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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度判字第577號 上　訴　人　新北市林口區公所 代　表　人　朱思戎 訴訟代理人　袁興 訴訟代理人　謝憲愷　律師 被 上訴 人　筠嶸園藝景觀有限公司 代　表　人　范竹松 訴訟代理人　廖德澆　律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年11月5 日臺北高等行政法院104年度訴字第950號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、緣被上訴人參與上訴人即招標機關辦理○○○鄉○○○道路 綠美化暨景觀維護工程」採購案（下稱系爭採購案），被上 訴人於民國94年4月15日與上訴人簽訂系爭採購案契約，嗣 被上訴人因有政府採購法第87條第5項後段容許他人借用本 人名義或證件參與投標之罪，經臺灣板橋地方法院（102年1 月1日改名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）檢察署以 98年度偵字第19966號緩起訴處分確定，上訴人依據新北地 院檢察署檢察官前開緩起訴處分書，認定被上訴人有違反政 府採購法第87條第5項後段規定：「…容許他人借用本人名 義或證件參加投標者，亦同。」之情事，爰依政府採購法第 31條第2項第8款規定，以103年7月15日新北林秘字第103214 9417號函（下稱原處分）追繳被上訴人押標金新臺幣（下同 ）139萬元，被上訴人不服，提出異議，未獲上訴人103年11 月21日新北林秘字第1032162298號異議處理結果變更，提起 申訴，亦遭駁回，提起行政訴訟，為原審判決撤銷申訴審議 判斷、異議處理結果及原處分，上訴人不服，而提起本件上 訴。 二、被上訴人起訴主張略以：系爭採購案於94年2月15日開標， 上訴人所提出之行政院公共工程委員會（下稱工程會）94年 3月16日工程企字第09400076560號函(下稱94年3月16日函) 及95年7月25日工程企字第09500256920號函(下稱95年7月25 日函)，均在本案投標後才發布，應不生溯及既往之效力等 語，求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。 三、上訴人則以：（一）依工程會104年7月17日工程企字第1040 0225210號函(下稱104年7月17日函)，及政府採購法第48條 第1項第2款規定意旨，被上訴人係以負責人丙○○個人名義 開立之支票為押標金，參與圍標，被上訴人負責人既為丙○ ○，系爭採購案之押標金仍屬已繳交。該等廠商存有重大異 常關聯，即有以此增加得標機會，進而排除其他投標廠商進 入市場之可能，此與假性競爭無異，亦足以破壞政府採購秩 序，即無被上訴人所提工程會94年10月6日工程企字第09400 365980號函之適用。又依本院103年度判字第494號判決意旨 ，廠商以偽造之押標金文件參與投標且未繳押標金，招標機 關雖實際未收取廠商繳納之押標金，然因廠商有政府採購法 第31條第2項第1款之情事，招標機關仍應予追繳押標金。舉 輕以明重，本件上訴人仍得依法追繳被上訴人押標金，被上 訴人並無受有免除繳納押標金之情形可言，上訴人依政府採 購法第31條第2項第8款追繳押標金符合上開判決意旨，自無 違誤，被上訴人主張因押標金支票資格不符，押標金不成立 等情，容有誤解。（二）依權力分立及無罪推定原則，上訴 人為行政機關，無司法調查權，標場上之審標僅侷限於形式 審查，無法立即斷定被上訴人與其他投標廠商間有無不當關 聯事實，只能俟地方法院檢察署緩起訴確定後以之為消滅時 效起算日。而依工程會101年3月7日工程企字第10100070460 號函釋意旨，系爭採購案於94年2月15日開標，上訴人審標 雖有2家廠商不合格，惟尚難察覺廠商間有不當關聯性、另 行借用他人名義或證件投標情事，故仍應以99年4月10日緩 起訴日期為消滅時效之起始日，迄今尚未滿5年之消滅時效 期間。（三）依本院100年度判字第1985號判決意旨，政府 採購法第31條第2項第8款認定屬「其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為者」，係指特定之行為類型，事 先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行 為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商 之行為是否影響採購公正之違反法令行為。是廠商如有容許 他人借用本人名義或證件參加投標者、押標金未附或不符合 規定及其他疑似刻意造成不合格標之情形，皆屬政府採購法 第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行 為，此亦有工程會94年3月16日函、95年7月25日函，及104 年7月17日函可資參照等語，資為抗辯，求為判決駁回被上 訴人之訴。 四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：（一）依本院104年4月份 第1次庭長法官聯席會議㈠決議、103年7月份第1次庭長法官 聯席會議決議意旨，政府採購法第31條第2項第8款規定以行 政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購 公正之違反法令行為」類型之行政命令，性質應屬法規命令 。又參諸司法院釋字第443號、第524號解釋意旨，實難因主 管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，而溯 及自該條款生效之日起有其適用。故投標廠商有某一不正行 為，該不正行為如非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影 響採購公正之違反法令行為」，仍不能依政府採購法第31條 第2項第8款予以不發還或追繳押標金。（二）系爭採購案之 開標日為94年2月15日，為兩造所不爭，而上訴人所提出之 工程會94年3月16日函、95年7月25日函及104年7月17日函等 ，其發布日期均在行為時即本件開標日之後，並非事先經主 管機關認定而為被上訴人所得預見，應不生溯及既往之效力 ，尚無本件之適用。（三）至於工程會89年1月19日工程企 字第00000000號函（下稱89年1月19日函）發布時所適用之 政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第 48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款及第87條之規 定內容，均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之 行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中 第87條第5項增訂。足見工程會89年1月19日函所認定其他「 有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許 他人借用本人名義或證件參加投標」，尚難作為本件被上訴 人於94年2月15日辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依 據。是以被上訴人主張原處分通知追繳押標金139萬元，於 法有違，核屬可採等詞，為其判斷之基礎。 五、上訴人上訴主張略以：（一）上訴人103年7月15日新北林秘 字第1032149417號函，並非行政處分，僅係給付金錢之觀念 通知，被上訴人提起本件訴訟，即欠缺權利保護必要，原審 應以裁定駁回被上訴人之訴。縱認該函文非屬觀念通知，因 兩造簽定之採購契約應為私法契約，故上訴人要求被上訴人 返回押標金之函文，應為契約之意思表示，非為行政處分。 原審未查而逕自審理並為實體判決，顯屬判決違背法令。（ 二）依本院98年度裁字第2704號裁定、103年度判字第494號 、104年度判字第420號判決意旨，均明確認定廠商如容許他 人借用其名義或證件參加投標之行為，或與政府採購法第31 條第2項第2款「借用他人名義或證件投標」之行為相似者， 均屬政府採購法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違 反法令行為」，與本案事實相類似之他案（本院104年度判 字第652號判決），亦判決廠商敗訴，原審卻判決上訴人敗 訴，實有違誤。（三）原判決有關被上訴人容許他人借用本 人名義或證件參加投標之行為，是否適用政府採購法第31條 第2項第8款之認定，未將該款規定與政府採購法第87條第5 項後段規定為體系解釋，僅機械性操作法律保留原則，並分 割解釋政府採購法第31條與第87條規定之適用，反造成法律 漏洞，原判決之見解實有違誤。（四）工程會94年3月16日 函、95年7月25日函及104年7月17日函之性質應為「解釋性 行政規則」，其效力係附屬於法規，故應自法規生效時起予 以適用，亦即原則上溯及法規生效之日起有其適用，實務上 向來持此見解，並為司法院釋字第287號解釋所確認。工程 會發布之系爭函釋，並無經過行政程序法有關法規命令之制 定方式，僅為闡釋法規之含義，並非法規命令而為解釋性行 政規則甚明，故工程會就有關政府採購法第31條第2項第8款 所為之函釋應溯及法規生效之日起有其適用，原判決認上開 函釋性質為法規命令，適用法規顯有錯誤。（五）原判決援 引本院104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議，認為上訴 人依據工程會94年3月16日發布之函釋為法規命令，然該函 釋並未發布新聞紙或政府公報，依據上開決議見解，工程會 94年3月16日發布之函釋未踐行行政程序法第157條第3項之 規定，應不生法規命令之效力，其性質應如何認定，以及是 否仍應解為解釋性行政規則，原判決全無審酌，適用法規顯 有錯誤。（六）原判決認為就行政法規所為之釋示，用以闡 明法規之原意，而溯及自該條款生效之日起有其適用，反面 推論原判決亦認為主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡 明法規之原意，理論上應為解釋性行政規則，但卻因援引上 開決議而改認定為法規命令，此部分理由前後矛盾。 六、本院查： ㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其 所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…… 其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。 」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或 證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以 下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 」政府採購法第31條第2項第8款、第87條第5項（第87條第5 項係於91年2月6日修正公布）分別定有明文。另「……如貴 會發現……廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3 款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者， 茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購 公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」業經 工程會以89年1月19日函釋示在案。 ㈡次按「政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所 定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主 管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為 類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』。 主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一 般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令 之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90 年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令 之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要 件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本），網際網路並非 文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。」本院庭長法官 聯席會議已於104年4月份第1次會議決議在案。 ㈢經查本件原判決上訴人敗訴無非以：⒈政府採購法第31條第 2項第8款規定以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外 其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型之行政命令， 性質應屬法規命令。實難因主管機關就行政法規所為之釋示 ，用以闡明法規之原意，而溯及自該條款生效之日起有其適 用。而上訴人所提出之工程會94年3月16日函、95年7月25日 函及104年7月17日函等，其發布日期均在行為時即本件開標 日之後，並非事先經主管機關認定而為被上訴人所得預見， 應不生溯及既往之效力，尚無本件之適用。⒉至於工程會89 年1月19日函發布時所適用之政府採購法第87條之規定內容 ，並無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類 型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條 第5項增訂。足見工程會89年1月19日函所認定其他「有影響 採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借 用本人名義或證件參加投標」，尚難作為本件上訴人於94年 2月15日辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據等為由 ，固非無見。 ㈣惟查：「工程會89年1月19日函就『廠商或其人員涉有犯政 府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款 規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為 ，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯 罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類 型如有增修時，該增修之行為類型與既有之行為類型之本質 如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權 認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權 之明確性。91年2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖 影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者』及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類 型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影 響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之 合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本 質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後， 涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪， 依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採 購公正之違反法令行為範圍。」亦經本院105年3月份庭長法 官聯席會議決議在案，從而上訴人主張原判決認工程會89年 1月19日函發布時所適用之政府採購法第87條之規定內容， 並無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型 ，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條第 5項增訂。足見工程會89年1月19日函所認定其他「有影響採 購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用 本人名義或證件參加投標」，尚難作為本件上訴人於94年2 月15日辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據等情，有 適用法規不當之違法，即有理由。 ㈤再者工程會89年1月19日函作成時，行政程序法尚未施行， 工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網 查悉，行政機關利用網際網路公布資訊，自亦屬主動公開行 政資訊方式，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布 程序。準此，工程會89年1月19日函係於行政程序法90年1月 1日施行前之函釋，依中央法規標準法第13條規定，以公布 或發布為生效要件，本件函釋業經工程會依法發布，其已依 法生效，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均 有適用，從而原判決認系爭採購案於94年2月15日開標，而 工程會94年3月16日函、95年7月25日函及104年7月17日函等 ，其發布日期則均在行為時即本件開標日之後，並非事先經 主管機關認定而為被上訴人所得預見，應不生溯及既往之效 力，固非無由。惟卻排除工程會89年1月19日函釋之適用， 於法顯有未合，附此敘明。 ㈥綜上所述，原判決既有前開適用法規不當之違背法令情事， 且影響裁判之結果，上訴意旨予以指摘並求予廢棄，為有理 由；又因本件事實未臻明確，本院自無從為法律上之判斷， 爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　11　　月　　4　　 日 最高行政法院第二庭 審判長法官　黃 淑 玲 法官　林 樹 埔 法官　林　文　舟 法官　姜　素　娥 法官　鄭　小　康 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　105　 年　　11　　月　　4　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃　淑　櫻