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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度裁字第1168號 抗　告　人　中華民國紅十字會總會 代　表　人　王清峰 訴訟代理人　林石猛　律師 　　　　　　梁志偉　律師 　　　　　　茆怡文　律師 上列抗告人因與相對人內政部間聲請假處分事件，對於中華民國 105年7月27日臺北高等行政法院105年度全字第95號裁定，提起 抗告，本院裁定如下︰ 　　主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 　　理 由 一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。 二、原裁定以：㈠抗告人聲請意旨略以本件如廢止抗告人之法人 立案登記，或另准許抗告人以外之人設立以中華民國紅十字 會或其他含有或近似於「紅十字」等之名稱及標誌之組織， 更將使受抗告人援助之外國人權益、中華民國憲法基本秩序 、公共利益以及抗告人之國際地位受不可回復之重大損害； 抗告人以外之人僭用「紅十字」、「紅十字會」之名稱等行 為，將違反「統一原則」，新設立之「紅十字會」組織無法 獲得國際認同，倘我國遇有戰爭或其他重大天然災害發生， 將失去一獨立、專職之人道救援團體，自有以定暫時狀態之 方式加以避免之必要；本件事涉憲法第141條規定、憲政慣 例、憲法制度性保障、第7條平等原則、第15條生存權保障 及第23條比例原則之違憲爭議，影響我國戰時救護傷病兵、 保障戰俘尊嚴及保護人民之重大公益，更使我國歷來已形成 受憲法制度性保障之紅十字會救護制度破損，形成對公益鉅 大之損害，爰依行政訴訟法第298條第2項之規定請求：⒈相 對人不得於本案判決確定前，作成廢止抗告人之法人立案登 記之行政處分（即相對人台內社字第270314號、第564837號 人民團體立案證書）。⒉相對人不得於本案判決確定前，許 可抗告人以外之人設立「中華民國紅十字會」、「中華民國 紅十字會總會」、「紅十字會總會」、「紅十字會」或其他 含有或近似於「紅十字」之名稱之標誌之組織之行政處分等 語。㈡經核本件抗告人於民國105年7月14日聲請假處分狀及 裁定作成前，均無相對人廢止抗告人法人立案登記，及許可 抗告人以外之人設立「中華民國紅十字會」、「中華民國紅 十字會總會」、「紅十字會總會」、「紅十字會」或其他含 有或近似於「紅十字」之名稱之標誌之組織之行政處分存在 ，為兩造所不爭執。足見抗告人係於行政機關作成行政處分 前，預先聲請假處分。據此，抗告人對預防性行政處分聲請 假處分，依本院99年度裁字第3324號裁定（下稱本院99年裁 定）意旨：「……行政訴訟法第116條已就行政處分之停止 執行設有規定，該項規定可謂假處分之代替制度，是就行政 機關之行政處分，自無適用假處分程序之餘地。而此規定於 人民在行政機關作成行政處分前，預先聲請假處分，應亦適 用之。蓋人民可等到行政處分作成後，始依法請求救濟，若 允許其提起預防性之假處分，將成為行政法院以假處分方式 代替行政機關之行政處分，顯有違權力分立之憲法設計，自 為法之所不許。」即未能准許。本件抗告人聲請之假處分既 屬「預先聲請假處分」，為法所不許，且本件亦查無相對人 作成廢止抗告人法人立案登記，及相對人作成許可抗告人以 外之人設立「中華民國紅十字會」、「中華民國紅十字會總 會」、「紅十字會總會」、「紅十字會」或其他含有或近似 於「紅十字」之名稱之標誌之組織之行政處分存在，則抗告 人陳稱其仍有國際交流事務進行中，如被廢止法人立案登記 將發生重大損害，且有急迫性，並舉菲律賓災難救助為例， 主張本件為「防止發生重大之損害」或「避免急迫之危險」 「而有必要」等之釋明，即純屬臆測，欠缺基礎，並未符行 政訴訟法第298條第2項規定，而駁回抗告人之聲請。 三、抗告意旨略謂：㈠揆諸行政訴訟法第299條：「得依第116條 請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分 。」可悉前開條文係適用於就「既存行政處分」所提出之撤 銷訴訟、確認訴訟，不當然包含課與義務訴訟及一般給付訴 訟，故於課與義務訴訟及預防性不作為訴訟，只要符合行政 訴訟法第298條之要件，當然得聲請定暫時狀態假處分。本 件定暫時狀態假處分係附麗於預防性不作為訴訟上，自無依 行政訴訟法第116條聲請停止執行之可能，原裁定認定抗告 人應於行政處分作成後再聲請停止執行之救濟，方無違權力 分立等語，顯有不辨訴訟類型而一律要求抗告人只能於行政 處分作成後再尋求救濟之違誤。㈡100年11月23日修正前之 行政訴訟法第299條立法意旨為：「本法第二編第一章第二 節已就行政處分之停止執行設有規定，該項停止執行之制度 可謂係假處分之代償（替）制度。因之，行政機關之行政處 分，自無須再行適用假處分程序，以免重複。爰參考日本行 政事件訴訟法第44條之規定增設本條，以明其旨。」立法意 旨並未指涉「假處分將阻礙行政機關之行政處分或其他公權 力之行使」，本院99年裁定之解釋已超出文義解釋與立法解 釋之範圍，有適用法律之違誤。該裁定更進一步由此錯誤的 條文以及立法意旨推論出「而此規定（按指行政訴訟法第29 9條）於人民在行政機關作成行政處分前，預先聲請假處分 ，應亦適用之。」亦有嚴重瑕疵。蓋由行政訴訟法第299條 與第116條原條文並無法推導出此結論，否則不論行政處分 作成前後，人民均無法聲請假處分，無異架空並牴觸同法第 298條第2項「於爭執之公法上法律關係定暫時狀態，係為防 止發生重大之損害或避免急迫之危險。」之立法意旨，侵害 人民之訴訟權利。㈢100年11月23日修正後行政訴訟法第299 條：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得 聲請為前條之假處分。」應僅適用於就「既存行政處分」提 出保全程序時，應採取聲請停止執行之方式；如於課與義務 訴訟、一般給付之訴所衍生之預防性不作為訴訟等程序，根 本尚未有行政處分存在的情況下，自不受現行之行政訴訟法 第299條規定之拘束，而得於符合行政訴訟法第298條之要件 後，聲請定暫時狀態假處分，要無違反權力分立之虞。㈣本 件因中華民國紅十字會法（下稱紅十字會法）遭廢止，確有 隨時發生重大損害之可能，自有以定暫時狀態之方式加以避 免之必要，然原裁定未察，仍逕予駁回抗告人之聲請，即有 未洽。 四、本院按： (一)於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急 迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，為行政 訴訟法第298條第2項所規定。另依同法第302條準用同法第 297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請 求及原因，應釋明之。而且此項釋明，非有特別情事，不得 命供擔保以代釋明（行政訴訟法第301條參照）。因而依行 政訴訟法第298條第2項規定聲請作成定暫時狀態之假處分， 必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損 害或避免急迫之危險之必要時，始得為之，且聲請人對爭執 之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，否則其 聲請即難以准許。 (二)抗告人以立法院廢止紅十字會法違憲，提起預防性不作為之 行政訴訟，請求判命：⒈相對人不得作成廢止抗告人之法人 立案登記之行政處分；⒉相對人不得許可抗告人以外之人設 立「中華民國紅十字會」、「中華民國紅十字會總會」、「 紅十字會總會」、「紅十字會」或其他含有或近似於「紅十 字」之名稱之標誌之組織（下稱本案訴訟），同時聲請本件 之定暫時狀態之假處分。依上述說明，抗告人就其本案訴訟 所爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明。 前者之釋明，乃使法院形成對抗告人就其有禁止相對人作成 如上述對抗告人之侵益處分，及對第三人之授益處分之不作 為請求權（含權利保護必要），自事實及法律觀點判斷，存 在相當可能性之心證。後者使法院形成如不許抗告人之聲請 ，有對抗告人發生重大之損害或避免急迫之危險之相當可能 性之心證，而認有必要加以防止。 (三)任何訴訟提供人民之權利保護，均以有權利保護必要為要件 。人民就對己之侵益處分，或對第三人授益卻對己侵益之具 雙重效力之授益處分，本得於處分作成後提起訴願及撤銷訴 訟救濟。蓋在處分未作成前，人民並不會因處分而有權利或 法律上利益受損害。是以除非個案情形特殊，如不許人民提 起預防性不作為訴訟，人民權利無從及時受到保護外，人民 並無就行政處分提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。當 行政機關作成行政處分之可能性低時，即不能認為如不許人 民提起禁止行政機關作成行政處分之預防性不作為訴訟，人 民權利無從及時受到保護。查相對人於原審已明白陳述，紅 十字會法如果經立法院廢止，回歸人民團體法管理；抗告人 當初也是經內政部許可立案，具有人民團體法上的人民團體 法律地位，不會因為紅十字會法廢止，就取消抗告人之立案 ，不會廢止抗告人組織等語。足見相對人作成廢止抗告人法 人立案登記處分之可能性低，抗告人本案訴訟之第1項請求 ，欠缺權利保護必要，本件定暫時狀態假處分之第1項聲請 ，其有爭執之公法上法律關係存在一節，難認已經釋明。再 者，因相對人作成廢止抗告人法人立案登記處分之可能性低 ，抗告人無急迫危險而有預先命相對人不得為該廢止處分之 必要，定暫時狀態之必要，亦無法被釋明。又抗告人本案訴 訟之第2項請求，係以立法院廢止紅十字會法違憲作為理由 。換言之，唯於司法院大法官宣告立法院廢止紅十字會法之 立法行為違憲失其效力後，抗告人本案訴訟之第2項請求始 可能勝訴。本案訴訟之受訴法院既不能審查立法院廢止紅十 字會法之立法行為之合憲性，以否定其效力，立法院之上開 立法行為又具有立法裁量性質，依現有事證及法律觀點，初 步判斷，尚不能得出該立法裁量行為顯然逾越立法裁量範圍 或濫用立法裁量權限，而會被司法院大法官宣告違憲，應認 為抗告人未能釋明本案訴訟之第2項請求之爭執公法上法律 關係（請求權）存在。因而，本件抗告人未能釋明其定暫時 狀態假處分之請求及原因，自應駁回其聲請。 (四)抗告人之本案訴訟係預防性不作為訴訟，無法依行政訴訟法 第116條請求停止執行。原裁定以行政訴訟法第116條規定， 認不能提起預防性假處分，法律見解雖有誤，然其駁回抗告 人之聲請，結論則無二致，原裁定應予維持。抗告意旨求予 廢棄原裁定，並無理由，應予駁回。 五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　9　　 月　　22　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　林　茂　權 法官　鄭　忠　仁 法官　劉　介　中 法官　帥　嘉　寶 法官　吳　東　都 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　105　 年　　9　　 月　　23　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　玉　純