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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度判字第312號 上　訴　人　衛生福利部 代　表　人　陳時中 訴訟代理人　陳家輝　律師 　　　　　　周宇修　律師 上　訴　人　吳○○ 訴訟代理人　郭怡青　律師 被 上訴 人　國防大學 代　表　人　吳萬教 訴訟代理人　葉智幄　律師 　　　　　　郭釗偉　律師 上列當事人間人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例 事件，上訴人對於中華民國105年3月24日臺北高等行政法院104 年度訴字第196號判決，分別提起上訴，本院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、本件上訴人衛生福利部之代表人原為蔣丙煌，嗣於民國105 年5月20日改由林奏延擔任，後又變更為陳時中，玆據新任 代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、緣上訴人吳○○原就讀被上訴人之○○○○學院（下稱○○ 學院）○○○○學系大學部，於101年2月間學校年度健康檢 查結果，其感染人類免疫缺乏病毒（下稱愛滋病），被上訴 人○○學院學員生大隊於101年10月2日以上訴人吳○○經查 獲自101年2月起長期未經核准攜帶個人電腦進入營區使用， 予以記過2次，並以上訴人吳○○擔任實習幹部，刻意規避 大隊部定期資安檢查，未能以身作則、於資安稽查時，態度 消極，刻意欺瞞，企圖規避稽查，各予申誡1次，嗣依上訴 人吳○○申訴，於102年1月2日以上訴人吳○○擔任實習幹 部未能以身作則，未經核准攜帶電腦入校，且於資安稽查時 ，態度不佳，刻意規避查察，並有欺瞞事實，仍予記過2次 、申誡2次之處分。其後被上訴人於102年1月25日以國學教 務字第1020000899號令（下稱第一次退學處分）以上訴人吳 ○○學期德行考核未達基準，准○○學院予以退學，上訴人 吳○○提出申訴，經被上訴人維持退學處分。上訴人吳○○ 訴經國防部102年決字第061號訴願決定，將第一次退學處分 及申訴再議評議決定均撤銷，由被上訴人及其學生研究生申 訴評議委員（下稱被上訴人申評會）於收受決定書之次日起 2個月內，另為適法之處分。旋被上訴人以102年10月11日國 學教務字第1020009454號令（下稱退學處分）仍予上訴人吳 ○○退學，自102年1月18日零時生效。上訴人吳○○因逾期 提出申訴，經被上訴人申評會為申訴不受理之評議確定。其 間，上訴人吳○○委託社團法人中華民國愛滋感染者權益促 進會（下稱感染者權促會）依人類免疫缺乏病毒傳染防治及 感染者權益保障條例（下稱感染者權益保障條例）第4條及 人類免疫缺乏病毒感染者權益保障辦法（下稱感染者權益保 障辦法）第7條規定，向被上訴人提出申訴，經其以102年5 月24日國學事務字第1020004587號函復以上訴人吳○○德行 考核成績未達標準核予退學，被上訴人申評會已予申訴機會 ，惟仍維持○○學院原處分建議。上訴人吳○○經委由感染 者權促會向桃園縣政府（103年12月25日改制為桃園市政府 ）提出申訴未果，復向上訴人衛生福利部提出申訴。案經上 訴人衛生福利部審議結果，於103年7月4日以部授疾字第103 0300661號函（下稱原處分），審議決定上訴人吳○○申訴 成立，被上訴人違反感染者權益保障條例第4條第1項規定， 依同條例第23條第3項規定，請被上訴人於文到後3個月內恢 復上訴人吳○○就學機會或與上訴人吳○○和解以進行改善 。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向臺北高等行 政法院（下稱原審）提起行政訴訟。因原審認本件判決之結 果，將影響上訴人吳○○之權利或法律上之利益，爰依職權 命其獨立參加訴訟。嗣經原審判決撤銷訴願決定及原處分後 ，上訴人衛生福利部及上訴人吳○○均不服，乃分別提起上 訴。 三、被上訴人起訴主張：㈠本件申訴程序中，上訴人衛生福利部 所審議的標的為「被上訴人所為之處置是否與感染者權益保 障條例第4條第1項有違」，而「命改善之內容」（使上訴人 吳○○重新入學或另行和解）則從未給予被上訴人陳述意見 之機會，被上訴人就此未獲得充分程序保障，且本件兩造就 關鍵事實（上訴人吳○○有無於違背資安事件中頂撞師長） 仍有爭執，非屬行政程序法第103條第5款「客觀上明白足以 確認」無庸給予被上訴人陳述意見之情形，故原處分顯屬違 法不當而有撤銷之必要。㈡本件退學處分已確定，基於行政 處分之實質存續力，被上訴人自不得廢棄退學處分，並應以 退學處分之內容為後續處理，且退學處分確定後被上訴人與 上訴人吳○○之間的行政契約已確定解除，原處分所謂「恢 復申訴人（即上訴人吳○○）就學機會或與其和解以進行改 善」，事實上已無從實現，故原處分與訴願決定於法不合； 又感染者權益保障條例就未明定上訴人衛生福利部就感染者 權益保障事件具有最終決定權，該條例第23條亦未對上訴人 衛生福利部「命其改善」之範圍有明確界定，學生之學業成 績與品行考核既為被上訴人基於大學自治而來的核心權限， 且該退學處分又已確定，應認上訴人衛生福利部並無受理申 訴或為「命被上訴人使上訴人吳○○重新入學或另行和解」 之權限。㈢上訴人吳○○於101年1月體檢發現感染愛滋病， 當時已為被上訴人所知悉，至101年9月21日上訴人吳○○違 規行為時，已經過8個月之久，則上訴人吳○○主張頂替與 頂撞行為與擔憂其感染身分曝光之關聯性如何認定及其認定 依憑為何？原處分未說明，顯失所依憑而有不當；另上訴人 吳○○染病值得同情，卻不應將其所為之行為，均推定係基 於擔憂其感染被發現所為，而為其建構一個合理化之救濟平 台，此舉有違法治國原則、平等原則及依法行政原則，無異 造就上訴人吳○○人格思維偏差，如此毫無依據之關聯性認 定，將使被上訴人校規或其他法規蕩然無存。㈣本件應聚焦 於上訴人吳○○違背資安規定及被上訴人學生獎懲規定所獲 之懲處（違背國軍資訊安全獎懲基準規定第6條第7款被處以 2申誡、違背被上訴人學生獎懲規定第3條第14款被處以1大 過），致德行成績不合格而遭退學是否有因人設事之情；被 上訴人針對「攜帶未申請之民用通信資訊器材」加上「意圖 欺瞞」之違規學生皆處以「申誡2次」之處分，與上訴人吳 ○○「違背資安規定」所受之處分係屬一致，並未違反平等 原則；且因上訴人吳○○「違背資安規定」與「頂撞師長」 不屬於自然意義的一行為概念或法律意義的一行為概念，自 應屬二行為而適用「併罰」而非「從一重處罰」之規定，自 無一行為不二罰之問題；再被上訴人已援引被上訴人學生獎 懲規定附則三，將處分從「1大過2申誡」減輕為「2小過2申 誡」，更足證懲處無違背比例原則；被上訴人所為處分皆合 乎相關規定，並已依併罰之規定將處分減為2小過2申誡，再 因德行成績不合格將上訴人吳○○予以退學，自不構成任何 歧視等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。 四、上訴人衛生福利部則以：㈠其曾於103年4月2日召開審議會 議，並請被上訴人列席陳述意見，嗣以103年4月7日函展延 本件審議時間，並以103年4月8日函要求被上訴人提供相關 資料如獎懲紀錄等，且審酌被上訴人提出之申訴答辯狀，足 見其作成原處分前，已依行政程序法第39條請求被上訴人陳 述意見，並對客觀事實有詳盡之調查，已無再給予被上訴人 表示意見之必要，原處分並無程序上之瑕疵；又依感染者權 益保障會設置要點第13點規定，能作成申訴成立與否之行政 機關應為上訴人衛生福利部，故原處分中有關「申訴成立」 及「改善方法」，均在上訴人衛生福利部之權責範圍內，洵 屬適法。㈡本件退學處分形式上雖屬具有高度屬人性之學生 之品行考核評定，惟實質上乃對上訴人吳○○身為愛滋病患 身分予以歧視之行為，依司法院釋字第382號解釋理由書見 解，其雖應承認被上訴人就學生品行考核有判斷餘地，而對 其採取較低之審查密度，惟因被上訴人之判斷有恣意濫用及 其他違法情事，其基於主管機關保障感染者權益之立場，本 得依感染者權益保障條例，就被上訴人所為之退學處分是否 有違一般公認之價值判斷標準、被上訴人之判斷是否違反相 關法治國家應遵守之原理原則（如平等原則及比例原則等） 加以審查；且由行政程序重開之規定可知，行政處分縱於法 定救濟期間內，未依法定之救濟程序請求撤銷、廢止或變更 ，致該行政處分發生形式之確定力，惟為保護更重要之基本 權及確保行政處分之合法性，仍以法律明定行政機關得為撤 銷、廢止或變更，以符法治國家精神。㈢由被上訴人對於上 訴人吳○○未經許可攜帶電腦到校之行為與其他學生之相同 違規行為處以明顯之較重處分；被上訴人於知悉上訴人吳○ ○感染愛滋病後，被上訴人及劉大隊長等卻一再約談上訴人 吳○○、要求上訴人吳○○主動告知其父母，並請上訴人吳 ○○主動辦理退學，嚴重侵害上訴人吳○○之隱私權；被上 訴人要求上訴人吳○○之衣物及餐盤要獨立清洗、不得參加 影響學校課業成績之游泳課程等情觀之，被上訴人對於上訴 人吳○○之違規行為給予記過2次及申誡2次之行為，致其德 育成績遭扣8分，顯係基於歧視愛滋病者身分之不平等待遇 ，已違反平等原則。㈣上訴人吳○○說謊及頂撞師長，實非 獨立之二行為，應為一行為侵害數個規範，故依行政罰法第 24條第2項但書及被上訴人學生獎勵規定捌、附則二之規定 ，從一重者予以處罰即為已足，然被上訴人卻以二行政處分 對上訴人吳○○處以2次申誡處分，已違反一行為不二罰原 則，應構成歧視等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在 原審之訴。 五、上訴人吳○○則以：㈠本件退學處分實質上違法，自屬違法 行政處分，縱已確定，被上訴人仍得依行政程序法第117條 規定撤銷該處分，或經上訴人吳○○依同法第128條第1項第 1款及第2款規定申請撤銷該處分；又退學處分之「合法性」 仍應受法院審查，僅係審查密度降低，究不能以此主張退學 處分係屬行政程序法第3條之範圍，而排除行政程序法之適 用。㈡被上訴人於知悉上訴人吳○○感染愛滋病後，以各種 方式要求上訴人吳○○自動退學，最後以德行成績未達標準 將上訴人吳○○強制退學，其最終結果，程序雖為合法，惟 顯然係以「與其能力不相關之因素」而遭受到退學的待遇， 其行為整體以觀，自符合一般對於「歧視」之定義。㈢由被 上訴人對於上訴人吳○○未經核准攜帶私人電腦入營事件， 所作3次不同處分等情觀之，私自攜帶電腦入校部分處分， 嚴重程度遞減（自記過2次減為申誡2次，再減為看不出輕重 程度）；而態度不佳、未能以身作則等部分，其嚴重程度則 遞增﹝自申誡2次，變為記過2次（且本應為1大過），再提 升為記過2次及申誡2次﹞。何以「態度不佳、未能以身作則 」等不確定概念，被上訴人會不斷變更且加重處罰，其理由 何在，被上訴人就此部分未予明確說明。㈣依被上訴人提出 之94年至103年學生研究生退學（開除學籍）統計表，遭退 學及開除學籍之總人數僅有24人（包括上訴人吳○○），其 中因德行考核未達標準而退學者，包括上訴人吳○○僅有2 人；其餘遭開除學籍者，多為偷竊、考試舞弊、入學資格不 符甚至判刑確定者，至唯一因德育成績不及格而退學者，僅 有98年度理工學院研究生一名，而該生之行為為竄改他人畢 業證書，其嚴重程度與被上訴人控上訴人吳○○「擔任實習 幹部未能以身作則，未經核准攜帶電腦入校，且於資安稽查 時，態度不佳，刻意規避查察，並有欺瞞事實」之行為相較 ，其輕重程度一目瞭然，況依被上訴人提出先前曾因未經核 准攜帶電子產品入校之懲處記錄，均只有申誡1次，更可證 被上訴人之目的在將上訴人吳○○逐出校園，而違反平等原 則。故被上訴人之歧視行為實已違反感染者權益保障條例第 4條第1項、感染者權益保障辦法第4條及感染者權益處理要 點第5、7、8點之規定，本件退學處分顯然違法等語，資為 抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。 六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件上訴人 吳○○係因認被上訴人對之所為之退學處分有歧視之情，故 而循序提起申訴，然查關於被上訴人對於上訴人吳○○所為 之退學處分乃因上訴人吳○○德行考核未達標準，經被上訴 人召開獎懲評議委員會，決議依被上訴人「學生研究生學則 」第57點之（七）規定：「德行考核學期未達基準者」，應 予退學處分，該退學處分其後並載明有教示條款，苟上訴人 吳○○對於退學處分有不服，應於處分書送達之次日起30日 內，以書面提列具體事實並檢附相關資料，向被上訴人申評 會秘書處提出申訴。茲因上訴人吳○○逾期提起申訴，經被 上訴人申評會評議「申訴不受理」在案；上訴人吳○○對此 並未提起行政救濟，是該退學處分已經確定乙節，為兩造及 上訴人吳○○所不爭，則被上訴人對上訴人吳○○所為退學 處分既已合法送達，因上訴人吳○○未循法定救濟程序予以 救濟，該行政處分業已確定，乃有法律上之存續力，在未遭 撤銷、廢止，亦未因其他事由失其效力，其效力繼續存在， 此乃法治國家原則，除「合法性」外，並要求「法律安定」 之原則。是以，行政處分於法律救濟期間已過，不能再以通 常之救濟途徑（訴願及行政訴訟），加以變更或撤銷者，即 產生形式之存續力，其概念內涵與形式的確定力相當；又行 政處分既因救濟期間已過，產生形式存續力，而有拘束處分 相對人、關係人及原處分機關之效力，則此隨行政處分存續 而存在之效力，乃有實質存續力，相對人不得對之為爭訟。 而雖具有存續力之行政處分，在特定條件下，行政機關並非 不得依職權而變更或撤銷，但此乃屬例外情形，且須法有明 定，始可為之，例如行政程序法第117條、第128條等規定。 是被上訴人對上訴人吳○○所為前揭退學處分，苟上訴人吳 ○○對之有不服，原得依法循序提起行政救濟，惟因其逾期 未提起行政救濟，該退學處分已然確定，乃有形式上及實質 上之存續力，除非有法律明文規定情形得予撤銷、變更、廢 止者外，自不得另行依其他程序爭執該退學處分之效力。㈡ 觀諸感染者權益保障辦法之母法即感染者權益保障條例本身 ，並未就已確定之行政處分有明定排除確定處分效力之規定 ，則被上訴人對上訴人吳○○所為之退學處分，既因原本另 有救濟程序，上訴人吳○○苟因遭歧視而為被上訴人不法退 學，則在原退學處分之救濟程序內，上訴人吳○○可就該不 法處分為主張，惟其未循該救濟程序提起合法之救濟，致該 退學處分確定，而行政處分確定後，有形式上及實質上之存 續力，在未予撤銷、變更或廢止前，乃有拘束相對人即上訴 人吳○○、關係人及原處分機關即被上訴人之效力；雖感染 者權益保障辦法第9條定有1年之申訴期限，惟該保障辦法既 係依據感染者權益保障條例而來，觀諸該條例就此並未為相 關得推翻原行政處分效力之規定，故在解釋上，感染者權益 保障辦法就此部分之規定，自亦不能逸脫母法之規範，應為 限縮之解釋，是就已確定之退學處分而言，無從因感染者權 益保障辦法第9條規定申訴期限為1年，即認可推翻原確定退 學處分之效力，而再爭執該退學處分之違法性。又依感染者 權益保障條例第2條規定可知，該條例所稱之主管機關，在 中央為上訴人衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣（ 市）為縣（市）政府；然本件有關學生之學業成績、品行考 核及據此而來之退學處分，屬被上訴人基於大學自治之核心 權限，參照軍事教育條例第2條規定，可知其主管機關為國 防部，並非上訴人衛生福利部。則上訴人衛生福利部基於感 染者權益保障條例主管機關之地位，苟認為被上訴人對於上 訴人吳○○所為，有違反感染者權益保障條例第4條第1項規 定情事，亦僅能為依同條例第23條第2項規定予以裁處罰鍰 ；並依同條第3項之規定，於必要時，得限期令其改善；屆 期未改善者，按次處罰之。自不得在非屬其主管權限範圍內 ，對於已確定之退學處分再質疑其合法性。㈢行為時感染者 權益保障條例第23條第3項所規定之命歧視者「限期改善」 處分，依96年7月11日修正之立法理由，可知該命限期改善 處分，固屬不利處分，然其性質上非對於處分相對人所為之 制裁，非屬具裁罰性質之行政罰，而係主管機關為防止危害 繼續或擴大，為加強輔導改善實效所為課予處分相對人為一 定之作為義務，本質上為命負擔之不利處分，如處分相對人 未依前述負擔處分之內容履行其義務者，依同條項後段規定 ，其法律效果為「屆期未改善者，按次處罰之」。又前揭命 處分相對人限期改善處分之範圍，雖未有明確界定，但基於 行政處分所要求之事項，必須可能，即在法律上及事實上皆 為可能，始得為之；然本件退學處分已確定，被上訴人與上 訴人吳○○間原本存在之行政契約關係亦已屬解除，則原處 分所為「請被上訴人於文到後3個月內恢復上訴人吳○○就 學機會或與上訴人吳○○和解以進行改善」之作為負擔，事 實上已無從實現，上訴人衛生福利部就被上訴人與上訴人吳 ○○間已確定之退學處分，在未依法撤銷、變更或廢止之情 形下，逾越該退學處分之存續力，就非屬其權限事項，限期 命被上訴人恢復上訴人吳○○就學機會或與上訴人吳○○和 解，自已逾越限期改善處分之權限範圍，且事實上亦屬不可 能，是原處分命被上訴人此項改善方法，亦囿於原退學處分 已確定，該處分具有存續力，致無從實現，自屬於法不合等 語，因而將訴願決定及原處分均予撤銷。 七、本院查： ㈠按解釋行政處分之意思表示，應探求行政機關之真意，除應 於文義上及論理上詳為推求外，並斟酌事件當時及過去之事 實、及已確定法律狀態等其他一切證據資料，本於經驗法則 及論理法則，探求所依據法規之立法意旨及為處分機關處分 時之所為欲達成其行政管制之目的、處分相對人之性質、地 位，作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥於行政 訴訟當事人於行政訴訟中一二語，任意推解致失其真意。而 意思表示有多種解釋時，其中一種解釋係不合法，而有其他 解釋合法之意義時，應對行政機關之意思表示為合法律之解 釋（陳敏著行政法總論第5版第822頁參照）。 ㈡經查，本件上訴人衛生福利部就上訴人吳○○就學權益受歧 視事件，經感染者權促會向上訴人衛生福利部提出申訴，經 上訴人衛生福利部以原處分認定該申訴一案，審議決定申訴 成立；請國防大學（即被上訴人）於文到3個月內恢復上訴 人吳○○就學機會或與上訴人吳○○和解以進行改善。並就 理由說明略以，依據感染者權促會103年1月2日愛字第00000 000號函、感染者權益保障條例第4條及第23條暨感染者權益 保障辦法辦理。緣上訴人吳○○主張其於102年1月18日遭被 上訴人退學，係其對愛滋感染身分而受歧視，經其向桃園縣 政府提出申訴，因對申訴處理結果不服，遂向上訴人衛生福 利部提出申訴。茲經上訴人衛生福利部愛滋病防治及感染者 權益保障會權益保障組委員一致決議上訴人吳○○申訴成立 ，被上訴人之退學處分業已違反感染者權益保障條例第4條 規定：「感染者之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予 以歧視，拒絕其就學、就醫、就業、安養、居住或予其他不 公平之待遇……」，應於文到3個月內恢復上訴人吳○○就 學機會或與上訴人吳○○和解以進行改善，若未於期限內改 善，將依同法第23條第3項按次處罰等語。是以本件首應推 求原處分所謂「恢復上訴人吳○○就學機會或與上訴人吳○ ○和解以進行改善」之真意為何？本件被上訴人乃於原審中 一再主張：所謂「恢復上訴人吳○○就學機會」即係被上訴 人撤銷或變更退學處分等語，原判決則延引被上訴人主張以 ：原處分之「恢復上訴人吳○○就學機會」係指被上訴人應 撤銷或變更退學處分，原處分無視本件被上訴人與上訴人吳 ○○間之退學處分業已確定，原處分所為「請被上訴人於文 到後3個月內恢復上訴人吳○○就學機會或與上訴人吳○○ 和解以進行改善」之作為負擔，事實上已無從實現，上訴人 衛生福利部就被上訴人與上訴人吳○○間已確定之退學處分 ，在未依法撤銷、變更或廢止之情形下，逾越該退學處分之 存續力，就非屬其權限事項，限期命被上訴人恢復上訴人吳 ○○就學機會或與上訴人吳○○和解，自已逾越限期改善處 分之權限範圍，且事實上亦屬不可能，是原處分命被上訴人 此項改善方法，亦囿於原退學處分已確定，該處分具有存續 力，致無從實現，於法不合云云，固非無見。 ㈢惟查： 1、原處分前開命被上訴人以上開方式改善其狀態，所列舉之 改善方法係「恢復上訴人吳○○就學機會或與上訴人吳○ ○和解」，但並未有任何文句係命將原退學處分直接撤銷 ，亦即原處分限期改善部分，並非要求被上訴人變更或撤 銷原退學處分。就從原處分之文義觀之，原處分係命被上 訴人「恢復上訴人吳○○就學機會」，並非逕行「恢復上 訴人吳○○就學」或直接要求被上訴人撤銷或變更退學處 分，自不能將「恢復上訴人吳○○就學機會」去除「機會 」二字，僅剩「恢復上訴人吳○○就學」等文字，並進而 誤認係命被上訴人應撤銷或變更退學處分。 2、另依行為時感染者權益保障條例第23條第3項所規定之命 歧視者「限期改善」處分，於96年7月11日修正之立法理 由為：「主管機關對違法者，除處以罰鍰之不利益處分外 ，應視需要加強輔導改善，以收實效，爰增列修正條文第 3項規定。」，可知前揭命限期改善處分，係視需要加強 輔導改善，以收實效，原處分既係認為退學處分基於歧視 而作成，違反感染者權益保障條例第4條規定，故促請被 上訴人改善其違法狀態，恢復上訴人吳○○就學「機會」 即已足，則以「恢復上訴人吳○○就學機會」需要改善， 以收實效之方式即有多種，應不拘於被上訴人撤銷或變更 退學處分一種。 3、再者，本件處分相對人即被上訴人係行政機關，與處分相 對人為人民者不同，若處分相對人為人民，行政機關得以 行政處分形成確認私法關係，但處分相對人為行政機關者 ，若其所為行政處分（在本件為退學處分）確定後，因具 形式上及實質上之存續力，基於行政處分合法性及法律安 定性之要求，除非有例外情形（如行政程序法第117條、 第128條），得由作成已確定行政處分之原處分機關依申 請、職權或其上級機關依職權撤銷或變更之，但此係作成 原確定處分機關或其上級機關之法定職權，自不得由其他 同為行政機關，依其他法律程序爭執該行政處分之效力， 或命作成已確定行政處分之原處分機關應撤銷或變更處分 ，否則即有違行政機關間事務管轄之分工，若解釋本件原 處分所謂「恢復上訴人吳○○就學機會」為被上訴人應撤 銷或變更退學處分，即會陷入上述困境。原處分所據而予 以審議之愛滋病防治及感染者權益保障會係集合各方菁英 專家意見所組成，自當知悉此行政法上之原則，則依據原 處分作成時，本件退學處分業已確定之狀態，自應解釋原 處分之「恢復上訴人吳○○就學機會」意思表示當不限於 被上訴人應撤銷或變更退學處分一種，而是有多種方式。 至於「恢復上訴人吳○○就學機會」究應如何解釋？因本 件為處分者及受處分相對人均係行政機關，且最終均屬上 級機關即行政院所監督，基於行政一體及行政機關水平協 調，自應啟動行政協調及行政監督機制，以利原處分「恢 復上訴人吳○○就學機會」意思表示為正確而合乎處分意 旨之解釋。若行政機關遲不為解釋，致人民權益受損者， 是否具懲戒或懲處事由，係屬另事，附此敘明。 4、綜上，原判決僅以「恢復上訴人吳○○就學機會」即係被 上訴人應撤銷或變更退學處分，退學處分已形式上確定， 忽略除撤銷退學處分外，尚且有其他「恢復上訴人吳○○ 就學機會」，自有適用法規不當之違法。 ㈣復按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束 ，對當事人有利及不利事項應一律注意」、「行政法院應依 職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束」、「行政法院 為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及 經驗法則判斷事實之真偽。」行政程序法第36條、行政訴訟 法第125條第1項、第189條分別定有明文。高等行政法院為 事實審，故於撤銷訴訟，應本於職權調查證據，並依調查證 據之結果，斟酌全辯論意旨，認定事實。再按行為時感染者 權益保障條例第4條規定：「感染者之人格與合法權益應受 尊重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業、安 養、居住或予其他不公平之待遇……」同法第23條第2、3項 規定：「……（第2項）違反第4條第1項或第3項、醫事機構 違反第12條第3項規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下 罰鍰。（第3項）前二項之情形，主管機關於必要時，得限 期令其改善；屆期未改善者，按次處罰之。……」可知，本 件行政處分應分為構成要件存有歧視之處分構成要件，以及 「請國防大學（即被上訴人）文到後3個月內恢復申訴人（ 即上訴人吳○○）就學機會或與申訴人和解以進行改善」之 下命法律效果二部分；必先就有無歧視等構成要件先予認定 ，再判斷其法律效果是否違法。 ㈤雖然，關於退學處分所據之扣分懲處，固係就不確定法律概 念之審查，為具有高度屬人性之評定，則基於尊重其不可替 代性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，上 訴人吳○○受退學處分之理由，並非因其感染愛滋病，此由 退學處分之處分卷及2次申評會案卷內容，均未提及上訴人 吳○○有感染愛滋病之相關事實可憑。惟觀諸感染者權益保 障條例第4條所謂之「歧視」、「不公平待遇」，所涉範圍 甚廣，行為方式亦常隱而不明。本件上訴人吳○○被退學處 分所據之扣分懲處，其中關於隊職幹部、系主任、輔導老師 等人雖本於屬人性，依上訴人吳○○學期表現就學生品行考 核給分，但是否涉及歧視及不當扣分，假借合法外觀，而行 歧視之實，則係可以調查審認之事實，惟原判決僅就法律效 果部分，認事實上不能且無從實現，而逕為訴願決定及原處 分均撤銷之判決。但對於是否構成要件該當未為論究，自有 應調查而未調查之違誤。 ㈥綜上所述，原判決既有如上所述之違法，並影響判決結論， 故上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。又因本 件事實尚有由原審法院再為調查之必要，本院尚無從自為判 決，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法 之裁判。 八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　6　　 月　　15　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　林　茂　權 法官　黃 淑 玲 法官　鄭　忠　仁 法官　帥　嘉　寶 法官　劉　介　中 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　6　　 月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉　柏　君