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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度判字第609號 上　訴　人　蔡合旺事業股份有限公司 代　表　人　彭玉滿 訴訟代理人　王尊民　律師 被 上訴 人　經濟部智慧財產局 代　表　人　洪淑敏 參　加　人　薩摩亞商昂斯康雲端軟件股份有限公司 代　表　人　葉堂祺 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國106年5月25日 智慧財產法院105年度行商訴字第137號行政判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回智慧財產法院。 　　理 由 一、緣參加人前於民國101年12月17日以「旺及設計圖」商標， 指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類 表第35類之「廣告企劃、廣告、廣告設計、廣告製作、廣告 代理、廣告宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、為他人提供促 銷活動、為零售目的在通訊媒體上展示商品、代理進出口服 務、代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷、商情提供、 建立電腦資訊系統資料庫、企業管理顧問、工商管理協助、 市場調查、民意調查、廣告宣傳器材租賃、廣告空間租賃、 百貨公司、超級市場、便利商店、購物中心、郵購、電視購 物、網路購物、為消費者提供商品資訊及購物建議服務、量 販店、衣服零售批發、化妝品零售批發、鞋零售批發、婦嬰 用品零售批發、寵物用品零售批發、籌備商業性或廣告目的 性的展示會、為工商企業籌備展示會服務、為工商企業籌備 商展服務、為工商企業籌備博覽會服務、展覽會場佈置、籌 備商業性或廣告目的性的展銷會」服務，向被上訴人申請註 冊，經被上訴人審查，於103年12月1日核准公告為註冊第00 00000號商標（下稱系爭商標，如附圖所示）。嗣上訴人於1 04年2月13日以註冊第391089號及第0000000號商標（下合稱 據以異議諸商標，如附圖所示）主張系爭商標之註冊有違商 標法第30條第1項第10款及第11款之規定，對之提起異議。 案經被上訴人審查，核認系爭商標之註冊並無前揭商標法規 定之適用，以105年3月23日中台異字第G00000000號商標異 議審定書為異議不成立之處分（下稱原處分）。上訴人不服 ，提起訴願，經決定駁回，上訴人仍未甘服，遂向智慧財產 法院（下稱原審）提起行政訴訟。原審依職權命參加人獨立 參加本件被上訴人之訴訟，並判決駁回後，上訴人仍不服， 遂提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：㈠系爭商標整體圖樣縱有鳳梨形狀設計圖 案之外觀上差異，惟其中「旺」字所佔版面比例甚大且位於 正中央，其字體字型放大醒目，為吸引消費者關注焦點及強 調重點，為系爭商標之主要識別部分，鳳梨形狀圖案之閩南 語讀音諧音為「旺來」，其圖案及中文「旺」字傳達之觀念 讀音，僅是前後呼應、相互唱和而已，據以異議商標「旺旺 」為「疊字」，二商標於外觀、觀念及讀音上均高度雷同、 極相彷彿，為高度近似商標。㈡系爭商標指定使用於「化妝 品零售批發」服務與據以異議第0000000號商標指定使用之 第8、10、18、26、44類商品或服務相較，其滿足消費者相 同需求之功能及服務提供場所為同一，其功能、用途、產製 者及銷售管道、消費對象等有共同或關聯之處，依一般社會 通念及交易習慣，應為類似商品或服務。至於系爭商標指定 使用於「百貨公司、量販店」服務，與據以異議第391089號 商標指定使用於肉類及肉類製品等商品相較，其滿足消費者 日常購物需求功能及服務提供場所有重疊及共同關聯，並非 截然可分，依目前一般社會通念及市場交易情形，蔚為常態 而普受消費大眾接納。㈢參加人另案註冊商標「旺目錄」早 於101年10月15日遭上訴人申請異議，參加人明知「旺旺」 商標為著名商標，竟將「旺旺」疊字分拆割裂，以「旺」單 一中文字作為系爭商標圖樣之主要識別部分申請註冊，意圖 轉移、襲用旺旺商標高度知名度及熟悉感並削弱其識別性， 系爭商標之申請註冊應為惡意。㈣據以異議第0000000號商 標使用於仙貝米果等商品，為家喻戶曉、耳熟能詳的品牌， 「旺旺集團」關係企業橫跨兩岸多角化經營事業龐大，多次 獲選臺灣前二十大國際品牌肯定，品牌價值高達新臺幣330 億餘元，系爭商標將使「旺旺」品牌高度指示或強烈指向「 旺旺集團」之深刻印象及特徵，逐漸分散、減弱為「旺旺集 團」及系爭商標二個不同之來源，使單一來源之獨特性特徵 被稀釋、分散，致生減損「旺旺」商標識別性之可能。系爭 商標之商品服務品質一致性亦無法確保，致生減損「旺旺」 商標信譽之虞等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷，並 命被上訴人就系爭商標異議事件應作成異議成立，註冊應予 撤銷之審定。 三、被上訴人則以：㈠商標法第30條第1項第10款規定部分：⒈ 據以異議第391089號商標指定使用之商品，與系爭商標指定 使用之服務，分屬不同組群，亦非屬應相互檢索之組群，非 屬類似之服務/商品，而不具備混淆誤認之虞參考因素之必 要前提要件。⒉系爭商標指定使用之「化粧品零售批發」服 務與據以異議第0000000號商標指定使用之商品/服務，非屬 類似之商品/服務。至於系爭商標指定使用之「廣告企劃； 廣告；廣告設計；……；衣服零售批發；鞋零售批發；婦嬰 用品零售批發；寵物用品零售批發；……籌備商業性或廣告 目的性的展銷會」服務，與據以異議第0000000號商標指定 使用之第5、10、11、12、16、18、26、35、43、44類商品 服務相較，其所涉提供者、功能及用途等因素上，雖具有共 同或關聯之處。惟系爭商標整體圖樣係由中文「旺」結合狀 似鳳梨造型的手機圖形而成，與據以異議第0000000號商標 之疊字「旺旺」觀念不同，整體外觀設計，繁簡有別，二商 標近似程度不高，且各具相當識別性，系爭商標之註冊應無 商標法第30條第1項第10款規定之適用。㈡商標法第30條第1 項第11款規定部分：據以異議第0000000號商標經上訴人長 期持續廣泛行銷，於系爭商標101年12月17日申請註冊時， 為國內相關事業或消費者普遍知悉之著名商標。惟兩造商標 整體外觀繁簡有別，觀念亦不同，二商標近似程度不高，且 兩商標均具有相當識別性，及以「旺」字作為商標一部分註 冊或使用於各類商品或服務之情形所在多有等因素，系爭商 標之註冊應無致相關公眾混淆誤認之虞或減損據以異議商標 之識別性或信譽之虞等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人 之訴。 四、參加人則以：系爭商標雖有鳳梨寓意，但圖案設計係以手機 造型為主體，上面是三個金元寶，意思是透過手機服務來賺 錢，有興旺賺錢的意思。「旺」字不能由上訴人獨占使用， 系爭商標係搭配「旺目錄」使用。上訴人曾經對「旺目錄」 商標提出異議，均經被上訴人為異議不成立之處分，上訴人 之異議為無理由等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴 。 五、原審為不利於上訴人之判決，係以：㈠商標法第30條第1項 第10款規定部分：據以異議第391089號商標指定使用之「醃 臘、冷凍海味肉食及其罐裝製品」商品與系爭商標指定使用 之服務相較，二者服務／商品分屬不同組群，亦非屬應相互 檢索之組群，且其功能、材料、產製業者、滿足消費者之需 求、服務提供者等均有不同，依一般社會通念及市場交易情 形，並非類似之商品／服務，而不具備混淆誤認之虞參考因 素之必要前提要件。至於據以異議第0000000號商標係以單 純中文「旺旺」二字作為商標，系爭商標由紅色圓框內嵌中 文「旺」結合狀似鳳梨造型的手機圖形而成，且「旺」字乃 習見用於形容商業興盛之用語，故兩者近似程度不高。系爭 商標指定使用之「化粧品零售批發」服務，與據以異議第00 00000號商標指定使用之第8、10、18、26及44類商品或服務 相較，其功能、材料、產製業者通常有別，其類似程度不高 。至於系爭商標指定使用之「廣告企劃；廣告；廣告設計； ……；衣服零售批發；鞋零售批發；婦嬰用品零售批發；寵 物用品零售批發；……籌備商業性或廣告目的性的展銷會」 等服務，與據以異議第0000000號商標指定使用之第5、10、 11、12、16、18、26、35、43及44類商品或服務相較，在商 品/服務所涉提供者、功能及用途等因素上，雖有共同或關 聯之處，惟類似程度亦不高，且兩造商標分別具有相當識別 性，單一「旺」字乃習見用於形容商業興盛之用語，上訴人 並無獨占使用之餘地，至參加人另案註冊之「旺目錄」商標 ，雖經上訴人提出異議，然經被上訴人為異議不成立處分， 自不得僅憑參加人之系列商標均含有「旺」字，即認為參加 人申請系爭商標並非出於善意，是系爭商標之註冊並無致相 關消費者混淆誤認之虞，應無商標法第30條第1項第10款規 定之適用。㈡商標法第30條第1項第11款規定部分：據以異 議第0000000號商標使用於米果等商品，業經被上訴人、大 陸地區中國工商報、經濟部肯認為著名商標，並經上訴人長 期持續廣泛行銷，於系爭商標101年12月17日申請註冊時， 係國內相關事業或消費者普遍知悉之著名商標。惟衡酌系爭 商標與據以異議第0000000號商標圖樣整體外觀繁簡有別， 兩商標近似程度不高，所指定之商品/服務類似程度亦不高 ，且均具有相當識別性，單一「旺」字作為商標一部分註冊 使用於各類商品/服務之情形，所在多有，相關消費者並不 會因商標中含有單一「旺」字，即誤認兩商標圖樣來自同一 或有關連之來源等情，並無致相關公眾產生混淆誤認之虞。 又因單一「旺」字並不能作為識別商品或服務來源之依據， 故系爭商標之註冊亦不致減損據以異議第0000000號商標之 識別性或信譽等詞，為其判斷之基礎。 六、本院按： ㈠按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項 規定外，依其註冊公告時之規定，現行商標法第50條定有明 文。系爭商標之申請日為101年12月17日，註冊公告日為103 年12月1日，參加人於104年2月13日以據以異議諸商標主張 系爭商標有違商標法第30條第1項第10款及第11款規定，對 之提起異議。案經被上訴人審查，認系爭商標並無商標法第 30條第1項第10、11款規定之適用，而為異議不成立之處分 。本件註冊及異議審定均在現行商標法101年7月1日施行後 ，無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故本件關於系 爭商標是否有異議事由，應否作成異議成立處分之判斷，應 依系爭商標註冊公告時即100年6月29日修正公布、101年7月 1日施行之商標法為斷。 ㈡次按，商標法第30條第1項第10、11款分別規定：「商標有 下列情形之一，不得註冊：……10、相同或近似於他人同一 或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關 消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標 所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。11、相同或 近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞， 或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」而判斷 兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱； ⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨 其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆 誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商 標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定 是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。承上，「商標 近似」及「商品/服務類似」，雖係判斷混淆誤認之參酌因 素，惟商標法第30條第1項第10款規定，已將之明定為構成 要件，是以於判斷商標之註冊是否違反商標法第30條第1項 第10款規定時，必須同時具備「商標近似」及「商品/服務 類似」始可能成立。原判決已說明系爭商標指定使用之服務 與據以異議第391089號商標所指定使用之「醃臘、冷凍海味 肉食及其罐裝製品」商品，其功能、材料、產製業者、滿足 消費者之需求、服務提供者等均有不同，依一般社會通念及 市場交易情形，並非類似之商品/服務，而無商標法第30條 第1項第10款規定之適用，於法尚無不合，上訴意旨主張： 原判決未正確適用商標法第30條第1項第10款之混淆誤認之 虞判斷因素，其適用法規有所違誤云云，尚非可採。 ㈢有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體 為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣 加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係 因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注 或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著 部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察 並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相 同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購 買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源 或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商 標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時 ，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據 ，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提 供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比 對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商 品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察 法對判斷商標近似係屬相輔相成，殊不得執主要部分之觀察 ，即忽略整體觀察原則之適用。此外，商標近似之判斷，於 文字商標之情形，予消費者之第一印象在於外觀，縱外觀因 文字之美術設計不同而非近似，仍可能因觀念及讀音近似而 認為近似，然於圖形商標，則應著重於外觀之比對，亦即自 構圖意匠是否近似，加以判斷，縱圖形所表達之觀念近似， 仍可能因外觀設計截然不同，而認為不近似。查系爭商標為 文字組合圖形之商標，原判決就商標是否近似及近似程度， 已說明兩造商標之整體圖樣雖均有「旺」字，惟因包含「旺 」字作為商標圖樣一部分申請註冊，指定使用於第35類服務 或其他各類商品或服務且現存有效者，所在多有，故相關消 費者並不會因商標中含有單一「旺」字，即誤認兩商標圖樣 來自同一或有關連之來源，仍需視「旺」字與其他之文字或 圖形結合後，商標圖樣整體予人寓目印象是否相同或近似以 為判斷，而系爭商標係由一紅色圓形框內嵌入狀似鳳梨造型 之手機設計圖，再於手機長方形螢幕內置入中文「旺」字所 組成，故兩造商標於整體外觀設計繁簡有別，且觀念不同， 因而認定系爭商標與據以異議第0000000號商標近似，惟近 似程度不高，並就上訴人於原審提出其他單一「旺」字或「 旺及圖」之商標圖樣，經被上訴人認定近似而核駁或撤銷商 標之案例，加以論述說明不採之理由，於法尚無不合。上訴 意旨主張：原判決未比較觀察系爭商標圖樣中特別引人注意 ，且識別功能特別顯著之主要部分，逕以商標近似整體觀察 原則為由而摒棄不論，其適用商標近似判斷之法則應有違誤 ，且判決不備理由云云，亦非可採。 ㈣惟按，行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之 結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理 由應記明於判決；判決書應記載理由，理由項下，應記載關 於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故凡當事人提出 之攻擊或防禦方法，行政法院應斟酌全辯論意旨及調查證據 之結果，依論理及經驗法則判斷其真偽，將得心證之理由記 明於判決，行政訴訟法第189條第1、3項及第209條第1項第7 款、第3項分別定有明文。如認定事實與所憑證據內容不符 者，即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。又商品類似，係 指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具 有共同或關聯之處，商品類似之判斷，應綜合該商品之各相 關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據。亦即在判 斷商品類似與否時，應就衝突商標二者之原材料，性質，用 途，形狀，零件或成品之關係，販賣單位或地點，消費者及 通路之一致或近似等，參酌一般社會通念及市場交易情形， 就商品或服務之各種相關因素為審酌。原判決已認定系爭商 標指定使用之「化粧品零售批發」服務，與據以異議第0000 000號商標所指定之第8、10、18、26及44類商品相較，均係 與人體清潔、保養、化粧、美髮等有關之用品，且系爭商標 指定使用之「廣告企劃；廣告；廣告設計；……；衣服零售 批發；鞋零售批發；婦嬰用品零售批發；寵物用品零售批發 ；……籌備商業性或廣告目的性的展銷會」服務，與據以異 議第0000000號商標指定使用之第5、10、11、12、16、18、 26、35、43及44類商品或服務相較，二者在商品/服務所涉 提供者、功能及用途等因素上有共同或關聯之處（詳見原判 決第16至17頁），尤有進者，系爭商標指定使用於第35類「 市場調查、便利商店、郵購、電視購物、網路購物」服務， 與據以異議第0000000號商標指定使用於第35類「市場調查 、便利商店、郵購、電視購物、網路購物」服務，二者完全 相同，詎原判決竟認定兩造商標指定之商品/服務類似程度 不高，其理由顯有矛盾，而當然違背法令。 ㈤再者，著名商標之認定，應就個案情況考量下列足資認定為 著名之參酌因素等綜合判斷：⑴商標識別性之強弱；⑵相關 事業或消費者知悉或認識商標之程度；⑶商標使用期間、範 圍及地域；⑷商標宣傳之期間、範圍及地域；⑸商標是否申 請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域；⑹ 商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認 定為著名之情形；⑺商標之價值；⑻其他足以認定著名商標 之因素。又商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標 權，商標法第35條第1項定有明文，而商標權之排他效力， 亦僅及於其所指定之同一或類似之商品或服務（同條第2項 規定）。職是，商標圖樣縱係相同，其註冊指定之商品或服 務不同，其商標權範圍即有不同。著名商標之認定雖不以註 冊為必要，然亦同此原則，應考量該商標是否已於市場廣泛 使用於特定之商品或服務，而為我國事業或消費者所普遍認 知。當商標使用於某一類別之商品或服務已臻著名時，同一 商標權人使用相同商標圖樣於不同類別之商品或服務，雖然 較有可能因其先前予消費者之印象較深刻，而使其較容易達 到著名之程度，然此事實仍應由主張著名商標之權利人參酌 上開判斷因素提出相關證據證明之。查原判決認定據以異議 第0000000號商標為著名商標，無非以被上訴人98年中台異 字第G00000000號、第G00000000號及第G00000000號、99年 中台異字第G00000000號等商標異議審定書（即異議附件4） 、大陸地區中國工商報於2008年3月22日發布之大陸地區商 標局商評委最新認定的馳名商標名單（即異議附件5），以 及經濟部103年12月9日經訴字第10306127970號訴願決定書 為據。惟異議附件4所附被上訴人98年中台異字第G00000000 號、第G00000000號及第G00000000號商標異議審定書均認定 「旺旺」商標自81年起即使用於米果商品，並持續在國內電 視台播放廣告，故其表彰信譽已廣為相關事業及消費者普遍 認知而達著名商標之程度，99年中台異字第G00000000號商 標異議審定書則認定上訴人集團早於72年即獲准註冊第2113 88號「旺旺」商標，指定使用於「米果、餅乾」等商品，並 經上訴人集團長期廣泛行銷，而異議附件5所附大陸地區中 國工商報於2008年3月22日發布之大陸地區商標局商評委認 定之馳名商標，亦載明馳名商標「旺旺」係使用於「糖果、 糕點」等商品，至於經濟部103年12月9日經訴字第10306127 970號訴願決定書則未見於卷證，而無從審認該案之著名商 標內容。然據以異議第0000000號商標所指定使用之各類商 品或服務（詳見附圖之指定商品或服務類別及名稱所示）， 並未包括米果、餅乾、糖果或糕點等商品，原審未詳予調查 並釐清上訴人所有之著名商標為何，究係使用於何商品或服 務，即遽予認定據以異議第0000000號商標為著名商標，顯 與所憑證據內容不符，其理由即有矛盾。此外，商標法第30 條第1項第11款規定後段所述之著名商標，其著名程度應解 釋為超越相關消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度，始有 本規定後段規定之適用，與前段規定僅限於相關消費者不同 ，亦經本院105年11月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。 查本案審理之範圍亦包括系爭商標有無商標法第30條第1項 第11款後段規定之適用，原判決雖認定據以異議第0000000 號商標為國內相關事業或消費者普遍知悉之著名商標，惟其 著名程度是否已達一般消費者所普遍認知，而該當於商標法 第30條第1項第11款後段之著名商標？則未予調查審認。從 而，原判決就著名商標之認定，其適用法規不當，難謂適法 。 ㈥綜上所述，原判決既有上述適用法規不當及理由矛盾之違法 ，且其違法情事足以影響判決結論，故上訴意旨指摘原判決 違背法令，求予廢棄，即有理由。又因本件事證猶有未明， 上訴人之請求是否有理由，尚須由原審調查事實始能判斷， 自應由本院將原判決廢棄，發回原審另為適法之裁判。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文 。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　11　　月　　9　　 日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　東　都 法官　黃　淑　玲 法官　鄭　小　康 法官　姜　素　娥 法官　林　欣　蓉 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　11　　月　　9　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉　柏　君