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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度判字第661號 上　訴　人　國立臺灣師範大學附屬高級中學 代　表　人　王淑麗 訴訟代理人　鍾宛蓉　律師 被 上訴 人　余曉萍 上列當事人間解聘事件，上訴人對於中華民國106年7月13日臺北 高等行政法院105年度訴字第1466號判決，提起上訴，本院判決 如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、事實概要： ㈠被上訴人係上訴人國中部教師，學校於民國104年10月26日 接獲237班學生家長陳情被上訴人有教學不力及不能勝任導 師及教授國文科工作之具體事實，嚴重損害該班學生權益， 經學校啟動不適任教師輔導機制，並以被上訴人輔導結果並 無改善成效為由，於105年2月15日召開第19屆第9次教師評 審委員會（下稱105年2月15日教評會），決議依教師法第14 條第1項第14款「教學不力或不能勝任工作有具體事實」之 規定，通過被上訴人解聘案，上訴人以105年2月16日附人字 第1050001335號函通知被上訴人，並報經教育部以105年5月 25日臺教授國字第1050056477號函核准解聘被上訴人。 ㈡續由上訴人以105年5月30日附人字第1050005591號函（下稱 105年5月30日函）通知解聘被上訴人，並自該函送達之翌日 起解聘生效。被上訴人不服，提起申訴。經教育部中央教師 申訴評議委員會105年8月23日臺教法(三)字第1050105577號 申訴評議書決定申訴駁回，被上訴人不服，提起行政訴訟， 經原審以105年度訴字第1466號判決將申訴決定及原處分均 撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。 二、被上訴人起訴主張： ㈠上訴人所訂「輔導期程」過短，而有違反法定正當程序之違 法： ⒈按教育部104年2月5日臺教授國字第1040008813號函修正 之「處理高級中等以下學校不適任教師應行注意事項」（ 下稱行為時注意事項）第4條(二)明白揭示，輔導期程「 依法應該滿二個月」，且得予以延長，最長以一個月為限 。且按「輔導期」立法之意旨應著重於實質輔導老師、幫 助老師，目的在於讓受輔導之老師能夠改善，而繼續任教 ，而非「假借輔導之名，行蒐集或羅織罪名之實，以達解 聘教師之目的」。 ⒉上訴人對被上訴人施以之輔導期程共39日，僅為5週又4日 ，完全未遵守法定輔導期程之規定，蓋本案輔導期程自10 4年12月18日起至105年1月25日止，共39日，此有上訴人 教學輔導計畫可證，此亦為上訴人不爭執的事實，比「最 短法定輔導期程二個月」竟短少達21日之多，除業已明顯 違反行為時注意事項第4條(二)3.之規定，嚴重違反法定 正當程序，完全犧牲輔導期應該給予被上訴人接受輔導之 權益外，且輔導期程過短，恐難以展現輔導成效。準此， 上訴人在法定輔導期程未屆滿前即評議議決遽認被上訴人 「無實質改進之成效，爰已無法達到輔導期所為老師能改 善之目的」云云，即難認有理由。 ⒊本件輔導期間輔導人員觀課時間至多均不超過10天，觀課 時間短到離譜，輔導成效與客觀公正性亦令人高度質疑： 觀上訴人教學輔導計畫可知，本案進行教師觀課之期間分 別為：104年12月21日至104年12月31日止（輔導人員侯杰 錩老師負責）、105年1月4日至105年1月15日止（輔導人 員林淑鈴老師負責），因為12/26為週六，12/27為週日， 且非每天都到課堂內觀課，所以，侯杰錩老師觀課的時間 至多僅9天（觀課僅4次左右）；同樣地因為1/9為週六， 1/10為週日，且非每天都到課堂內觀課，林淑鈴老師觀課 的時間至多僅10天（實際上觀課僅3天共5次），此有「余 師觀察會談時間暨簽到表」得以佐證，而師大國文系李志 宏教授實際就只到課堂內觀課2次，而且第二次來了一下 就立刻離開。綜上所陳，這麼短的觀課時間豈能發揮多少 輔導成效呢？這麼短的觀課時間如何能確保渠等觀察教學 之客觀公正呢？ ⒋參原審法院100年度訴字第149號判決，本案輔導期程共39 日，比「法定輔導期程二個月」短少達21日之多，更是嚴 重瑕疵，當然構成前揭判決意旨所稱「既已違反法定之正 當程序，則原處分作成，亦有悖於正當程序而有違法之情 形」甚明。上訴人在給國教署的回覆說明中均未否認輔導 期程過短之情事，惟卻自圓其說辯稱：「……(二)輔導期 輔導期程：本案因學期結束教師不再授課、且輔導期間余 師配合度不高、又無實質改進成效，爰已無法達到輔導期 所為老師能改善之目的，並檢附相關事實資料經提105年2 月15日教評會審議通過。……」云云，此有教育部國民及 學前教育署105年5月25日臺教國署人字第1050048001號函 文可參，前揭辯詞難認合法可採，蓋輔導期程之規畫「不 因學期結束而變得窒礙難行」，大可扣除不上課之假期， 於新一學期繼續安排未完成之輔導期程，況且輔導期程最 長可為三個月，上訴人辯稱本案因學期結束教師不再授課 ，此不應為輔導期程過短而違法評議之理由，再者，上訴 人辯稱：「……且輔導期間余師配合度不高……」云云， 這也與事實不符，蓋被上訴人有何配合度不高之具體事實 ，均未見上訴人舉證以明其說，自難憑信，上訴人復辯稱 ：「……又無實質改進成效，爰已無法達到輔導期所為老 師能改善之目的……」云云，更難認有理，蓋上訴人這部 分論述，在未達「最短法定輔導期程二個月」違法之前提 下，上訴人即下結論遽此率斷，難令被上訴人甘服，因為 ，倘若補滿輔導期程不足的21天，會有如何之輔導成效， 結論並不是任何人所能確知的。事實上，上訴人本來安排 105年2月1日教評會即要審議本案，後因開會人數不足而 流會，且之後又遇農曆春節，所以，才改期至105年2月15 日教評會審議，在在足徵，上訴人根本就是蓄意規畫儘早 以教評會審議本案，早點走完解聘流程，上訴人這種棄教 師工作權益於不顧，悖於法定正當程序違法之事實，至為 明確。 ㈡依行為時注意事項第4條(三)規定，本案既經上訴人調查小 組於104年12月16日第3次會議決議認定被上訴人在國文教學 上確有接受輔導之必要，同意被上訴人應進入輔導期，故依 前揭法條所示，自應等到「輔導期程屆滿時」（即法定2個 月屆滿，甚或延長）方能評估其輔導結果，並在無改進成效 者，方得進入評議期提交給教評會審議並作出解聘、停聘或 不續聘之決議，準此，上訴人在短於法定輔導期程尚未屆滿 前，即遽認被上訴人並無改進成效，非但剝奪被上訴人受輔 導之權益，進而據此錯誤作出解聘決議，剝奪被上訴人工作 權，業已違反前揭條文關於教師解聘流程所規範之法定正當 程序，故據此作出之原處分及申訴決定難認符合正當性，非 無不當與違法之瑕疵可指。 ㈢輔導期間上訴人並無對被上訴人施以「實質輔導」，有悖於 法律規定輔導期之立法意旨，更有違反行為時注意事項第4 條(二)1.規定之違法： 從輔導小組成員侯杰錩老師（即申訴評議書所稱A老師）、 林淑鈴老師（即申訴評議書所稱B老師）提出之觀課與輔導 總結不難發現，輔導人員均只是一再指摘被上訴人那裡、那 裡有「班級經營」與「教學成效」不彰或缺失之教學狀況， 但上訴人從未提出如何有效改善解決之具體協助方案，更遑 論有藉由輔導人員之教學資源分享、教學或班級經營示範、 輔導協助被上訴人達成目標之具體策略，已違反輔導人員之 角色與任務。更尤甚者，上訴人所屬教評會甚至將此二階段 （二位輔導人員）「觀課與輔導報告」作為認定被上訴人教 學不力及不能勝任工作之具體事證，且當做輔導無改進成效 之論述基礎，在在違反輔導期之立法意旨，更有違反「注意 事項」第4條(二)1.規定之違法，據此所做出之解聘決議難 認適法。 ㈣上訴人違背輔導期未達2個月為原則之規定，卻於申訴答辯 引用行為時注意事項第4條(二)4.( 3)情形，視同輔導無改 進成效，直接進入評議期之處置，應有適用法條錯誤之違法 。再按，前揭條文明白揭示，要以本條文視同輔導無改進之 成效，仍應於輔導期間有下列之具體情事發生：(1)出席輔 導會議未達三分之二，(2)不配合人班觀察，(3)其他調查小 組認定具體態度消極情事，惟查，被上訴人僅泛謂：「輔導 期間申訴人不配合及態度消極之情形」云云，然卻對被上訴 人輔導期間那裡有「不配合及態度消極情形」之事實，均未 舉證以明其說，難認可採。 ㈤將被上訴人予以「解聘」之處分，應有違「比例原則」及「 最後手段性原則」： 被上訴人擔任國文老師兼237班導師縱有「班級經營」與「 教學成效」不彰之具體情事，上訴人應可先讓被上訴人不擔 任導師或延長輔導期程施以輔導計畫或協助被上訴人介聘他 校或轉任其他適任教職之工作等等手段，均可達到上訴人欲 保護學生學習權益之效果，惟上訴人竟捨其他可運用之手段 而不用，卻以最嚴厲之「解聘」手段處分被上訴人，令被上 訴人喪失教師之工作權，難認無違反解聘「最後手段性原則 」。 ㈥上訴人亦有違反行為時注意事項第4條(一)3.「察覺期」有 關調查期程應遵守法定30日之違法： 本案全部調查期程卻長達54日，調查期程明顯過長已違反法 定正當程序之違法。查上訴人104年12月21日附國字第10400 12728號函文中明白記載「本校於104年10月24日受理家長陳 情，依法組成調查小組進行事證調查工作」，足證調查期程 自104年10月24日開始，函文又記載：「調查小組於104年12 月16日召開第三次會議，會議決議如附件一（亦即決議「進 入輔導期」）。」足證調查期程至104年12月16日止，因此 ，全部調查期程為54天（104年10月24日起至104年12月16日 止），已超過法定至多30日之正當程序，才決議進入輔導期 ，至為明確。另依上訴人於104年11月13日所發之開會通知 書中明白記載：「調查小組第二次會議於104年11月18日召 開」等語，準此，既然這是調查小組「第二次會議」，調查 期程當然不是自104年11月18日起算。就算是從調查小組第 一次會議（104年11月10日）起至104年12月16日止，調查期 程也已達37日，都已違反法定調查期程至多30日之正當程序 之違法情事。 ㈦上訴人在無法源依據下，於法定30日調查期程之外，仍在被 上訴人授課時強制錄影： 上訴人在教室開始架設錄影設備的日期是在104年11月26日 起，惟自104年10月24日起至104年11月26日止，調查期程已 達34日，上訴人調查期程依法早該結束，故法定30日調查期 程之外的錄影已屬明顯違法調查。準此，上訴人所屬教評會 評議前，上訴人提供違反正當程序下蒐證所取得之上課影帶 ，作為被上訴人不利之證據資料，進而作出本案解聘決議， 此決議難認無決議方法瑕疵可指，當有可議之處等語，求為 判決撤銷申訴決定及原處分。 三、上訴人則以： ㈠依行為時注意事項第4條之(二)3.輔導期規定係「以2個月為 原則」，而非如被上訴人所指稱之「依法應該滿2個月」。 ㈡依調查小組第3次會議，就被上訴人在國文教學上有接受輔 導之必要，而依行為時注意事項第4條(一)4.察覺期，本案 進入輔導期，而輔導期程自即日起至本學期結束（105年1月 31日）為止。本案對被上訴人之輔導，係就被上訴人在「國 文教學」上認有接受輔導之必要，故輔導目標在於輔導協助 被上訴人得以正確掌握教材重點、運用有效的教學技巧、建 立有助於學習的班級常規及營造積極的班級學習氣氛。而輔 導方式係包括：教學觀察並於教學前、後由輔導老師與被上 訴人進行會談及提供建議、學生學習問卷並提供被上訴人作 為教學參考及分析結果以作為輔導成效之判斷依據等。因此 ，輔導期程自應配合學期之上課時間進行，而104年第1學期 之學期期間係至105年1月31日為止，故輔導期程亦配合至該 學期結束為止，雖其期間未滿2個月，但由輔導計畫所擬定 之輔導進程，已足供判斷被上訴人經輔導後是否有改進成效 。因此，上訴人調查小組所訂「輔導期程」並無過短而違反 法定正當程序之情事。 ㈢依據輔導人員侯杰錩老師所提出之「觀課與輔導總結」報告 ，輔導人員與被上訴人商量排定4次觀察課及8次會談。而在 其輔導要點中多次對被上訴人提供教學上之建議，包括：⒈ 輔導員曾向被上訴人提出板書太少，惟被上訴人則認為其運 用資訊設備，故板書太少，是評鑑指標不夠周延，輔導員提 醒她這是全校通行的指標，但被上訴人卻認為不適用於其課 堂。⒉就調查報告有關「無積極的教學作為，鮮少走動與學 生互動」，輔導員曾在入班觀課後會談與被上訴人提出意見 ，至輔導員入班觀課結束，可以感受到被上訴人「鮮少走動 與學生互動」情況略有改善。⒊針對「無法有效管理班級秩 序」，於觀察後之記錄上也建議被上訴人可以具體處理的方 式，但至觀課結束，被上訴人對於課堂上的混亂情況仍未能 有效控制。⒋就教學方式部分，輔導員也曾具體建議被上訴 人「事先告知學生下課前舉行隨堂小考，使學生聚焦課堂重 點」、「在流線性的PTT呈現(結束後)，以歸納的方式收尾 」，也曾提示被上訴人可以運用國文教學等。再就輔導人員 乙○○老師之「觀課與輔導總結」報告，輔導員共與被上訴 人排定4次會談及5次觀課，除了就學生於課堂之行為加以記 錄及歸納外，並提出其輔導要點，包括觀察被上訴人課堂上 之改變及處理、建議被上訴人增加板書，而非一味倚重電腦 銀幕，惟被上訴人仍無法掌握教學重點而對學生進行有效教 學、被上訴人試圖管理課堂秩序，卻無效果，致班級秩序一 團混亂、教學方式單一，無法使學生專注於課程學習上，部 分學生無法掌握老師授課重點，致學習成效不彰等。在輔導 期間，建議被上訴人應具體擬定課堂教案，確定每堂課講述 順序，清楚每堂課的進度與要點，並提出完整書面內容供輔 導員參考，而被上訴人雖有提供課堂教案，但現場實施情況 與紙本教材仍有落差。又對於學生作業批閱，輔導員也曾建 議希望被上訴人能直接將評語批閱於作業之中，方便學生閱 讀與理解，但被上訴人卻有個人堅持，不願採納等。綜上， 足證在輔導期間，2位專業輔導員確實經由入班觀課及與被 上訴人之會談，以及學生問卷調查及分析，提供相關具體建 議給被上訴人，以提升其教學成效。惟被上訴人或有個人堅 持而不願採納，或其實施成效不佳，並非如被上訴人所稱之 上訴人僅是利用所謂「教學觀察」，假借輔導之名，行蒐集 事證之實云云。 ㈣依調查小組第4次會議紀錄之決議欄記載一之(一)：「余老 師知悉本校所定教學輔導計畫，但對於本校安排的教學輔導 教師及相關措施表示質疑，且配合度不高，甚至有干擾之嫌 」，即屬相當於行為時注意事項第4條(二)4.( 3)「…有其 他調查小組認定具態度消極情事」。而上開決議一之(二)： 「…輔導後，原有主要教學缺失改進程度仍屬有限：…」， 則相當於行為時注意事項第4條(三)規定，「學校或調查小 組…或輔導期程屆滿，其輔導結果並無改進成效者…。」， 則調查小組以無記名投票決議「本案進入評議期，依法5日 內提交本校教師評審委員會」，自無被上訴人所指摘之適用 法規錯誤情事。 ㈤經教學輔導工作小組檢視輔導工作執行報告後，一致認為被 上訴人之國文教學並無實質改善成效，因此，由調查小組於 第4次會議決議本案進入評議期。嗣經教師評審委員會審酌 上開情事，經出席委員審閱相關資料並聽取相關列席人員說 明及書面陳述意見，經充分討論後，以無記名投票決議被上 訴人有違反教師法第14條第1項第14款之教學不力及不能勝 任工作有具體事實，而同意解聘。綜上，足見上訴人處理本 案係以相當謹慎方式進行，其過程並成立調查小組及教學輔 導工作小組並安排具教學輔導教師證書（進階以上）之資深 國文教師進行輔導，惟經輔導後並無改進成效，因此進入評 議期及經教師評審委員會決議解聘案，並非如被上訴人所指 摘之「老師偶有對某一特定班級『班級經營』成效不理想或 學生對老師之『教學方式』不適應致成效不彰，即謂達到『 教學不力或不能勝任工作』得以解聘之程度」，而上訴人於 輔導無效後始而依程序對被上訴人解聘，自無違反所謂「比 例原則」、「最後手段原則」情事。 ㈥經查上訴人於104年11月3日簽核成立本案調查小組，並經調 查小組於104年11月10日召開第1次會議，而該次會議係決定 增加調查小組成員並決議通知被上訴人及237班家長列席參 加下一次會議並進行說明。而調查小組於104年11月18日召 開第2次會議，並於會議中由被上訴人及237班家長出席向委 員陳述相關意見及決議進行237班國文課全程錄影、不定期 走察瞭解實地教學狀況並檢視被上訴人教學資料，由輔導老 師與該班學生針對該國文課上課狀況進行晤談瞭解等調查方 式，可見調查期程應自104年11月18日起算。其次，調查小 組於104年12月16日召開第3次會議，決議被上訴人在國文教 學上確有接受輔導之必要，本案依法進入輔導期，輔導期自 即日起至本學期結束（105年1月31日）止，足證自104年11 月18日起算至104年12月16日止，並未逾30日。再查調查小 組係於104年11月18日第2次會議時決議告知被上訴人同意後 ，進行237班國文課全程錄影，自無被上訴人所稱「調查期 程依法早該結束」及「調查期程之外的錄影違法」等情事。 ㈦被上訴人雖稱其任教18年、年年績效甲等及受有記功和獎狀 等語。惟按被上訴人有無行為時教師法第14條第1項第14款 所規定「教學不力或不能勝任工作，有具體事實者」之要件 ，有無客觀明確事證符合該等事實為依據，而非藉憑被上訴 人以往之教學表現及考核優良。又本案影響教師權益甚鉅， 上訴人應善盡具體客觀公平之查證工作，爰依調查小組會議 決議進行教學錄影，且依據個人資料保護法第8條第1項，事 前業已告知余師並徵得同意。又上訴人係基於確保公正客觀 立場，進而採以教學錄影之措施，以便提供客觀中立第三方 評斷，其同時亦相對保障被上訴人免受憑空捏造之汙衊，過 程均符合個人資料保護法、行政程序法及通訊保障及監察法 等相關規定。自無被上訴人所稱「無法源依據」、「行政濫 權」等情事等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以兩造爭點為：程 序上，調查期程以14日內為原則，至多不得超過30日，上訴 人之調查期程有無逾越？輔導期程以二個月為原則，並得延 長最長以一個月為限，上訴人之輔導期程有無不足？實體上 ，被上訴人有無教學不力或不能勝任工作情事，經上訴人勸 導並施予輔導處理措施後，仍無改善情事？上訴人所為解聘 處分是否適法？ ㈠本案係「上訴人105年2月15日教評會，決議依教師法第14條 第1項第14款教學不力或不能勝任工作有具體事實之規定， 通過被上訴人解聘案」，換言之，這是有無教師法第14條第 1項第14款前段「教學不力或不能勝任工作有具體事實」之 判斷，而教學不力或不能勝任工作有具體事實者，是一個不 確定的法律概念，有高度的裁量空間，在實際運作上確實有 許多技術性或細節性的事務需要進一步規範，故主管機關有 透過研定行政規則建制通案審查流程及作業標準之必要，若 僅屬與執行法律之細節性、技術性的次要事項，則得由主管 機關發佈命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微 影響，尚非憲法所不許（參見層級化法律保留之內涵，司法 院釋字第443號解釋理由）。而教育部104年2月5日臺教授國 字第1040008813號發布之處理高級中等以下學校不適任教師 應行注意事項（即上揭注意事項）第1條：「為使高級中等 以下學校（以下簡稱學校）不適任教師之處理更為周妥，特 訂定本注意事項」，就是這個通案標準的落實，自當得以援 用。 ㈡首先是將教師法第14條第1項第1款至第14款之各項事由分類 ，比較不造成認定困擾者，仍依循教師法所定之處理程序辦 理解聘、停聘、不續聘。而針對操作上比較困難的第12款「 體罰或霸凌學生，造成其身心嚴重侵害」、第14款前段「教 學不力或不能勝任工作有具體事實」者採較細緻化的處理。 就疑似教師法第14條第1項第12款體罰或霸凌學生，造成其 身心嚴重侵害之情事，流程為察覺期、評議期。而疑似教師 法第14條第1項第14款教學不力或不能勝任工作有具體事實 之情事，流程為察覺期、輔導期、評議期。因此，就教師法 第14條第1項第14款前段事由，規劃「輔導期」是特殊的處 預措施，是有意義的重要程序。而無論是教師法第14條第1 項第12款或第14款前段事由，均有察覺期之設計，並敘明「 調查期程以14日內為原則，至多不得超過30日」，其用語是 以14日內為原則，換言之以少於14日為原則（但最多30日） ；而就教師法第14條第1項第14款前段事由，輔導期程之用 語「以2個月為原則，並得予以延長，最長以1個月為限」， 因為教師之教學不力或不能勝任工作，最重要的是在授課， 而課程之排序原則上是以週次為期，因此所稱2個月為原則 ，應該是60天左右，而在課程輔導而言，是8週至9週為原則 ，例外情形是可延長，並未明文例外情形是可縮短，是少於 8週者，就有可能無法充分該當「以2個月為原則」。 ㈢關於行為時注意事項第4條之流程： ⒈察覺期： ⑴主管教育行政機關或學校如發現或接獲投訴教師有不適 任之情事，應於48小時內，視個案情形，由學校校長邀 集相關權責單位代表判斷個案情形，決定是否組成調查 小組，主動進行查證，並將處理結果向主管教育行政機 關通報。 ⑵前目調查小組由校長召集，成員包括相關處室主任（組 長、科主任）、教評會、學校教師會及家長會代表等， 必要時得邀請學者專家或社會公正人士。學校尚未成立 教師會者，不置代表。 ⑶調查期程以14日內為原則，至多不得超過30日。學校應 將處理過程詳實記錄，並將查證結果於10日內以書面通 知當事人。 ⑷學校或調查小組依附表二所列情事，就個案具體事實審 酌，經查確實有教學不力或不能勝任工作有具體事實之 情事，認為有輔導之必要者，即進入輔導期，無需輔導 者，即進入評議期。 ⒉輔導期：學校或調查小組依前款第4目規定認為有輔導之 必要者，依下列原則輔導之： ⑴學校應安排1至2位績優教師擔任輔導員進行輔導，必要 時得尋求法律、精神醫療、心理或教育專家之協助。 ⑵學校或調查小組應定期派員了解不適任教師教學改善情 形並作成紀錄。 ⑶輔導期程以2個月為原則，並得視輔導對象個案情形或 參酌專家建議予以延長，最長以1個月為限。 ⑷有下列情形之一者，視同輔導無改進成效：……（3） 經學校或調查小組調查屬實，啟動輔導機制，接受輔導 期間，出席輔導會議未達三分之二、不配合入班觀察或 有其他調查小組認定具態度消極情事。…… ⒊評議期： ⑴學校或調查小組依第1款第4目規定認為無需輔導，或輔 導期程屆滿時，其輔導結果並無改進成效者，學校應於 5日內提教評會審議。 ⑵學校教評會作成解聘、停聘或不續聘之決議後，學校應 自決議作成之日起10日內，檢附前目所定無需輔導，或 經輔導後仍無改進成效之紀錄、教評會會議紀錄、具體 事實表及相關資料等，報主管教育行政機關核准，並同 時以書面附理由通知當事人。 ㈣司法權對行政裁量之審查，可以概分為〔審查方法〕及〔審 查基準〕兩項。前者：判斷要素的選擇，及判斷過程之合理 性。後者：是否欠缺重要之事實基礎，及對照社會通念是否 明顯欠缺妥當性。二者比較具體的理解，其一〔未考慮應考 慮的事項〕或〔考慮了不應考慮的事項〕而作成行政裁量； 其二行政裁量逾越〔作為具有合理性判斷所該容許之〕界線 。這兩種情形都屬於行政裁量之濫用，而構成違法。但如果 涉及專業審查之裁量，尤其是透過合議制及公開審議程序， 獨立行使職權，共同作成決定，就更應該享有判斷餘地；而 在判斷餘地範圍內，除非專業機關於判斷時，有未遵守法定 程序、基於錯誤之事實、未遵守一般有效之價值判斷原則、 夾雜與事件無關之考慮因素等顯然違法之情形外，其專業審 查之認定結果，更應受司法尊重。所以，法院要審查的範圍 就在這些特殊或例外之情形。本案情節，應先釐清的是程序 事項： ⒈調查期程以14日內為原則，至多不得超過30日，上訴人之 調查期程有無逾越？ 經查，上訴人於104年11月3日簽核成立本案調查小組，並 經調查小組於104年11月10日召開第1次會議，而該次會議 係決定增加調查小組成員並決議通知被上訴人及237班家 長列席參加下一次會議並進行說明。而調查小組於104年1 1月18日召開第2次會議，並於會議中由被上訴人及237班 家長出席向委員陳述相關意見及決議進行237班國文課全 程錄影、不定期走察瞭解實地教學狀況並檢視被上訴人教 學資料，由輔導老師與該班學生針對該國文課上課狀況進 行晤談瞭解等調查方式，足以認定，實質上調查期程應自 104年11月18日起算。又調查小組於104年12月16日召開第 3次會議，決議被上訴人在國文教學上確有接受輔導之必 要，本案依法進入輔導期，輔導期自即日起至本學期結束 （105年1月31日）止，足證上訴人所稱「自104年11月18 日起算至104年12月16日止，並未逾30日」應屬可信。 ⒉輔導期程以2個月為原則，並得延長最長以1個月為限，上 訴人之輔導期程有無不足？ 被上訴人主張上訴人之輔導期程共39日（自104年12月18 日起至105年1月25日止），此有上訴人教學輔導計畫可證 ，僅5週又4日，完全未遵守法定輔導期程之規定，比最短 法定輔導期程二個月，短少達21日之多，除業已明顯違反 行為時注意事項第4條(二)3.之規定，嚴重違反法定正當 程序。而上訴人辯稱，依其規定，輔導期程係「以2個月 為原則」，而非如被上訴人所指稱之「依法應該滿2個月 」云云。然查，教師之教學不力或不能勝任工作，最重要 的工作是教學、授課，而課程之排序原則上是以週次為期 ，因此所稱2個月為原則，應該是60天左右，而在輔導期 程而言，是8週至9週為原則（56日至63日），例外情形是 可延長，但並未明文例外情形是可縮短（此與察覺期程之 用語：調查期程以14日內為原則；明顯不同）。因此，少 於8週之輔導期程，就有可能無法充分該當「以2個月為原 則」。而本案情節是輔導期程共39日，僅5週又4日（若4 日之課程安排剛好落在國文科，則可以視為6週的期程， 這是對上訴人最有利的事實認定），但以6週的時間來檢 視規範要求之落實，達成率可以說少於75％，而輔導期程 是教學活動負面評價中，特殊而有意義的處遇程序，以是 8週至9週為原則，例外可延長，但無可縮短，也就是不得 少於8週。就不得少於8週的輔導期程，上訴人僅施行6週 ，這樣的裁量基礎，顯然逾越作為具有合理性判斷所該容 許之界線。而以此不足規範要求之輔導期程所獲致之輔導 結論，作為評議之基礎，即有可議。就此，上訴人為裁量 判斷時，未遵守行為時注意事項之程序，基於資訊不足之 事實而未能遵守一般合理性之判斷，即使經由專業合議之 審查（105年2月15日教評會），上訴人之認定結果，仍屬 可議，被上訴人此部分之質疑，應屬可採。 ㈤綜上所述，被上訴人關於「輔導期程不足」所訴各節，非無 可採，原處分即有違誤，申訴決定未予糾正，亦有未洽，被 上訴人執詞，訴請判決如其聲明所示，為有理由，應予准許 。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟 資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要 ，併予敘明。 五、上訴人上訴意旨略以： ㈠原判決僅以輔導期程不足2個月為由，驟認原處分有違誤， 違反教育部101年11月19日臺人（二）字第1010214337號函 釋（下稱教育部101年11月19日函）意旨、行政法院向來之 實務見解、教師法第14條及行政程序法第165條、第166條規 定，原判決顯屬判決不適用法規或適用不當者，已有判決違 背法令、判決不備理由之違誤，應予以廢棄： ⒈查教育部101年11月19日函，釋以教育部訂頒之行為時注 意事項僅係建議指導性質，對於學校並無拘束力，有關不 適任教師之處理仍應依教師法等相關規定辦理，行為時注 意事項有關「調查」及「輔導」之程序尚非「必要」程序 或「強制性」規定。各校得視個案具體情況組成調查小組 查證；輔導期以「2個月為原則」；對於教師輔導之進行 其成效之認定由各校「處理小組」討論決議，「處理小組 」得按具體情事討論決議結束輔導期，並送學校教評會依 教師法第14條規定審議。 ⒉復按原審法院102年度訴字第1149號判決、臺中高等行政 法院103年度訴字第24號判決、本院104年度判字第27號判 決及原審104年度訴字第1715號判決意旨，均認為教育部 101年11月19日函係建議指導性質，對各主管教育行政機 關及其所屬學校尚無拘束力。主管教育機關或學校對於不 適任教師是否依該注意事項處理，係由其視情形自行抉擇 ，就個案斟酌予以適當處理。各校可視具體情況決定輔導 期程之久暫。輔導小組若認為於2個月輔導期間之教學態 度與行為仍無改善空間，而無法繼續時，學校教評會自可 決定是否施以較短之輔導期間。此觀行政程序法第165條 、第166條明文行政指導並無法律上之強制力至明。 ⒊又觀諸行為時注意事項第4條（二）3.「輔導期程係以2個 月為原則」之文義，亦為避免學校於處理不適任教師時失 去個案裁量權，導致學校對於教學不力情況嚴重且評定輔 導無效之教師，仍須於形式上為長達2個月之無意義之輔 導期程，強迫無辜之學生需忍受長達2個月之極度負面之 學習環境，而有過度損害學生受教權之疑慮。 ⒋又上述可知，上訴人為維護學生受教權益，按本件具體情 況，上訴人有必要且有權限就輔導期程為適當之調整。上 訴人於查證本件具體情況後，經合議制評議決議結束輔導 期程並送教評會依教師法第14條規定審議之行政作為，顯 符合教育部101年11月19日函釋示意旨，無違反教育部訂 頒之行為時注意事項情事，原判決對本件具體情況顯有誤 認。 ⒌基於上述函釋及判決意旨，應無所謂「法定」輔導期程可 言，上訴人自得「視具體情況決定」輔導期程之長短。原 判決因適用法規不當，不採上訴人得視具體情況裁量輔導 期程長短之主張，違法曲解行為時注意事項第4條（二）3 .「輔導期程係以2個月為原則」之文義，違法認定輔導期 程無可縮短，不得少於8週，並以上訴人輔導期程僅施行 6週為由撤銷原處分，顯屬判決不適用法規或適用不當， 已有判決違背法令、判決不備理由之違誤，應予以廢棄。 ㈡學生受教權之保護應優先於教師工作權保障，上訴人基於教 育機關評估教師適任性之義務，依法定職權評定被上訴人之 教學品質已嚴重損害學生之受教權且輔導無效後，採取解聘 之方法達成維護學生受教權之目的，應屬合法且適當。然而 ，原判決竟以輔導期程無可縮短之違法見解，已過度侵害學 生受教權之方法保障教師之工作權，使學生淪為維繫教師工 作的工具，顯已違反憲法第21條、教育基本法第21條、行政 程序法第7條、教師法第17條第1項第2款、第14條第1項第14 款前段之規定及立法精神，以及原審法院95年度訴更一字第 47號判決、高雄高等行政法院101年度訴字第120號判決、10 4年度訴字第356號之實務見解，顯有判決違背法令之違誤， 應予以廢棄： ⒈經上訴人所屬教評會詳閱本件資料、給予被上訴人陳述意 見機會並進行充分討論，教評會依法定職權裁量判斷，評 定被上訴人之教學品質極差，已嚴重損害學生之受教權， 被上訴人「教學不力」屬實，且「輔導無效」，已達「不 適任教師」程度，除「解聘」被上訴人外，已無適當方法 得以達到維護學生受適當教育之基本權之行政目的。故按 教師法規定之組織、程序、權限、法定事由，決議解聘被 上訴人，以保障年幼學生受憲法保障之受國民教育之基本 權，享有由良好品質教師提供教育之權利，應屬有據，故 原處分應為合法且適當。 ⒉又據行政法院向來之實務見解，聘任、解聘教師具有高度 專業性（教育專業）及屬人性（對個案教師之具體認識） ，教評會應有判斷餘地，除教評會行使職權有顯然違法之 重大瑕疵外，法院對於教評會作成之裁量判斷應予尊重。 然上訴人裁量判斷被上訴人「教學不力」、「輔導無效」 、「不適任教師」並無顯然違法之情形，原判決顯有誤認 。 ㈢按我國處理不適任教師之整體規範機制觀察，本賦予學校得 本於教育機關權責，按具體情況裁量「輔導期程長短」、「 輔導有無改進成效」，以踐行學校積極維護學生受教權、檢 核教師適任性、確保國家國民義務教育良好品質之法定義務 。原判決僅以上訴人輔導被上訴人之輔導期於形式尚不足2 個月為由，驟認原處分有違誤，原判決除違反教育部101年 11月19日函意旨、行政法院向來之實務見解外，並怠於審查 上訴人視本案情況「有裁量縮短輔導期之必要」。原判決為 保護教師之工作權，已過度損害年幼無辜學生之受教權，顯 屬違法且不當。 ㈣再據，上訴人於原審法院提出之眾多書面資料（原卷被證1 、2、4、5、6、7、9、10、11之陳情及會議記錄內容暨附件 內容），本案事證資料已足以證明「被上訴人接受輔導期間 態度消極」、「被上訴人接受輔導後無改進成效」、「上訴 人有視具體情況縮短輔導期之必要」。原審法院有充分資料 可知，本案被上訴人任教之嚴重負面情況，上訴人為適當維 護學生之受教權，有視個案情況縮短輔導期程之必要。原判 決卻未附理由否認上訴人有按本案情況裁量縮短輔導期之正 當事由及法定權限，違法將訓示性質之輔導期規定解釋為強 制規定，草率否認上訴人對於「經調查確認教學不力或不能 勝任工作且輔導無效之教師」得視情況縮短輔導期之裁量權 ，致上訴人難以適當維護學生受教品質之重大公益。不啻迫 使無辜之學生被迫無意義地繼續忍受不適任教師所導致之極 度負面之學習環境直到「不適任教師之輔導期『形式上』滿 2個月」，顯屬荒謬，原判決顯屬違法且不當。原判決流於 僵化法匠式之思考，未於個案中斟酌「教師負面教學狀況有 無改進可能」、「繼續輔導教師是否過度侵害學生受教權」 ，且未考量「本案事涉維護良好品質國民義務教育之重大公 益」及「年幼兒少接受低品質教育所生之負面影響」，故原 判決顯屬判決不適用法規或適用不當，已有判決違背法令、 判決不備理由之違誤，應予以廢棄。 ㈤況查，本案教育部中央教師申訴評議委員會105年8月23日臺 教法（三）字第1050105577號申訴評議書 第10頁倒數第1-10 行謂：「輔導期程雖以2個月為原則，惟本件輔導期間經調 查小組調查申訴人有不配合及態度消極等情形，認其輔導結 果無改進成效，倘再給予較長之輔導期程亦難以改善，為維 護學生受教權益，本件學校依教師法解聘程序逕提教評會審 議，難謂非妥。」顯見本案申訴評議書係肯定「本案有於個 案裁量縮短輔導期程之必要」為維持原處分之理由，故「本 案有無裁量縮短輔導期程之必要」應為本案重要爭點，然原 判決對於此重要爭點卻全無考量與論述，顯有判決不備理由 之違誤，應予以廢棄。 ㈥被上訴人於2年內二度進入不適任教師法定處理流程，且上 訴人二次輔導被上訴人之輔導結果均為「輔導無改進成效」 ，二次輔導期間共長約3、4個月，難謂上訴人針對被上訴人 「教學不力或不能勝任工作有具體事實」之情況未給予被上 訴人合理之輔導期間及調整機會。被上訴人經第一次調查及 輔導後，短期內再發生本案，且情節十分類似，顯見被上訴 人教學不力情況嚴重且無改善意願。上訴人斟酌被上訴人於 第一次輔導後，2年內又因同一事由進入不適任教師處理流 程，且被上訴人於接受第二次輔導期間仍有態度消極、不配 合輔導等輔導無效情況，被上訴人有「法定視為輔導無效事 由」且「事實上輔導無效」，繼續輔導被上訴人已無意義， 故於上訴人視本案情況裁量縮短「第二次」輔導之輔導期， 以適當維護學生之受教權。上訴人前開行政作為係符合法令 規範、社會輿論及當代價值觀之期待，原處分應屬合法且適 當，原判決顯屬判決不適用法規或適用不當，已有判決違背 法令、判決不備理由之違誤等語。 六、被上訴人答辯略以： 參照本院103年度判字第291號判決及106年度判字第190號判 決意旨：「‧‧‧‧‧此為最高主管教育行政機關基於職權 ，對於高級中等以下學校處理不適任教師作成決定應遵守程 序之行政規則，補充教師法相關規定之技術性、細節性事項 ，並未逾越法律規範意旨，對於下級機關具有拘束力。」故 行為時注意事項是已施行14年之久的通案標準（行政規則） ，與教師法並無牴觸，且相輔相成，有其法律依據及效力， 原判決對此已明確說明，亦明確說明司法權對行政裁量之審 查標準，相關程序並無違誤。另原判決亦已審酌法律實務準 則以及比例原則（行政程序法第7條），並無違誤之理由， 上訴人相關陳述乃斷章取義、妄自推斷，完全並非事實，均 為無理由並不可採等語。 七、本院按： ㈠本案上訴爭點之確定： ⒈原因事實及法制背景說明： ⑴被上訴人受上訴人之聘任，擔任上訴人國中部之教師， 而104年10月26日經學生家長陳情，謂被上訴人有「教 學不力及不能勝任導師及教授國文科工作，嚴重損害該 班學生權益」等情存在。上訴人因此啟動「確認被上訴 人是否符合教師法第14條第1項第14款所定『教學不力 及不能勝任工作有具體情事』要件，而應解聘」之調查 程序。 ⑵前開調查程序之規範屬性實屬「個案事實是否具備解聘 要件」之法律涵攝活動，又因此等法律涵攝活動涉及不 確定法律概念（即「教學不力」與「不能勝任工作」等 構成要件要素）之具體化，具有一定之專業性，而屬「 判斷餘地」領域。而主管機關教育部為使學校在為前開 「專業化、有『判斷餘地』理論適用」之法律涵攝過程 更為精準妥適，定有「行為時注意事項四、」之法律涵 攝作業及判準規範，據以檢驗學校所為「教師不適用」 之專業法律涵攝是否違法。而該法律涵攝作業及判準規 範，相較於一般之「判斷餘地」作業與判準規範，具有 以下之規範特徵： ①重視法律涵攝作業之正當法律程序，將整個涵攝過程 ，細分為「察覺期」、「輔導期」與「評議期」三個 階段。每一階段皆有其應遵守之期間與作業規範。 ②重視教師之自我改善可能性，即使在察覺期階段認定 法律涵攝對象之教師（即受評議之教師）有「教學不 力」與「不能勝任工作」之外觀事實，仍需踐行輔導 程序，使該教師有自我改善之機會。必須在「輔導結 果並無改進成效者」，方進入評議期，由學校將前開 「察覺」及「輔導」階段，因調查及輔導所獲致之相 關資料，提交法定權責部門即學校教評會作成「法律 涵攝」之終局判斷，並為法定效果之對外宣示（教評 會有關法律效果之決定，實為羈束處分，而非裁量處 分。因為符合教師法第14條第1款各款之法定構成要 件者，何者情況下應「解聘」、何種情況下應「停聘 」或「不續聘」，教師法均有明文，學校教評會對效 果決定實無裁量權限存在）。 ⑶上訴人因此依前述法律涵攝作業及判準規範，展開調查 程序，依序踐行「察覺」、「輔導」與「評議」等階段 ，最終判定「被上訴人在上訴人學校之教學符合『教學 不力』與『不能勝任工作』之構成要件」，而依法定程 序作出「解聘被上訴人」之處分。 ⑷被上訴人因此以該解聘處分為程序標的，提起本件行政 爭訟程序，有關訴訟兩造在原審法院之攻防理由，均已 詳如前述，於此不再贅言。 ⒉原判決認定解聘處分違法而撤銷解聘處分與申訴決定，其 所持之法律上理由，則可簡言如下： ⑴原判決顯然將解聘處分之違法性鎖定在「前述法律涵攝 作業及判準規範所定期限，有無被遵守」一節。首先基 於下述理由，強調「察覺期所要求之調查期程有被遵守 」。 ①按前述「行為時注意事項四、」之「法律涵攝作業及 判準規範」，就㈠「察覺期」之規定內容有4項，分 別為： 1.主管教育行政機關或學校如發現或接獲投訴教師有 不適任之情事，應於48小時內，視個案情形，由學 校校長邀集相關權責單位代表判斷個案情形，決定 是否組成調查小組，主動進行查證，並將處理結果 向主管教育行政機關通報。 2.前目調查小組由校長召集，成員包括相關處室主任 （組長、科主任）、教評會、學校教師會及家長會 代表等，必要時得邀請學者專家或社會公正人士。 學校尚未成立教師會者，不置代表。 3.調查期程以14日內為原則，至多不得超過30日。學 校應將處理過程詳實記錄，並將查證結果於10日內 以書面通知當事人。 4.學校或調查小組依附表二所列情事，就個案具體事 實審酌，經查確實有教學不力或不能勝任工作有具 體事實之情事，認為有輔導之必要者，即進入輔導 期，無需輔導者，即進入評議期。 ②而前開「察覺期」規範之3.所定「調查期程以14日內 為原則，至多不得超過30日」，其所稱調查期程起算 日是以「調查小組『實際』發動調查之日」為準。 ③在本案中，雖然家長陳情日為104年10月26日，但上 訴人於104年11月3日始簽核成立調查小組，而調查小 組於104年11月10日召開之第1次會議，僅決議「增加 調查小組成員，並通知被上訴人及與學生家長列席參 加下一次會議」。到此時點為止，調查期程均未開始 起算。 ④直到104年11月18日調查小組召開第2次會議，並於會 議中，由被上訴人及學生家長出席向調查委員陳述相 關意見，而經調查小組決議「進行237班國文課全程 錄影」、「不定期走察瞭解實地教學狀況並檢視被上 訴人教學資料」，「請輔導老師與該班學生針對被上 訴人國文課上課狀況進行晤談了解」等程序，而至此 一時點，調查期程才起算。 ⑤其後調查小組於104年12月16日召開第3次會議，決議 本件依法進入輔導期，察覺期結束。前後共計29日， 未逾30日，故本案並無違「察覺期」規範所定之「調 查期程」規定。 ⑵但就輔導期規範所要求「原則2個月、最長3個月」之輔 導期程規範部分，基於下述理由，足見上訴人顯然未遵 守該法規範規定之「輔導期程」要求，原解聘處分即屬 違法。 ①按前述「行為時注意事項四、」之「法律涵攝作業及 判準規範」，就㈡「輔導期」之規定內容，除前言外 ，共計有4項，分別為： （前言）學校或調查小組依前款第4目規定認為有輔 導之必要者，依下列原則輔導之： 1.學校應安排1至2位績優教師擔任輔導員進行輔導， 必要時得尋求法律、精神醫療、心理或教育專家 之協助。 2.學校或調查小組應定期派員了解不適任教師教學改 善情形並作成紀錄。 3.輔導期程以2個月為原則，並得視輔導對象個案情 形或參酌專家建議予以延長，最長以1個月為限。 4.有下列情形之一者，視同輔導無改進成效： (1).經學校或調查小組調查屬實，啟動輔導機制而拒 絕輔導。 (2).經學校或調查小組調查屬實，啟動輔導機制，以 曠課或曠職方式避拒輔導計畫之實施。 (3).經學校或調查小組調查屬實，啟動輔導機制，接 受輔導期間，出席輔導會議未達三分之二、不配 合入班觀察或有其他調查小組認定具態度消極情 事。 (4).同一事由曾經輔導期輔導，並經調查小組審議具 改進成效後三年內再犯。 ②前開「輔導期」規範之3.所定「輔導期程以2個月為 原則，並得視情形延長1個月」之規定內容，應為以 下之法律詮釋。 A.按教師法第14條第1項第14款所定「教學不力」及 「不能勝任工作」之解聘要件，其要件內涵過於抽 象，在法律涵攝上特別困難，涵攝過程中之對應規 範需求也特別明顯。而「輔導期」即是因應此等困 難所特別規定處遇措施，故此等程序規範有極其重 要之規範功能存在（解讀原判決書第18頁至19頁記 載而得之觀點）。 B.而教師是否有「教學不力」或「不能勝任工作」情 事，要審查其「授課」情形，授課則是以週為單位 ，因此前述60天為原則之規定，即是指8週至9週之 課程。若輔導期少於8週者，即不可能充分該當「 以2個月為原則」之規定。 ③但依上訴人出具之輔導計畫所載，其輔導期程為104 年12月18日至105年1月31日，僅有5週又4日，不滿8 週。明顯違反「行為時注意事項四、」之「法律涵攝 作業及判準規範」，就「輔導期」3.所定「2個月為 原則」之法規範。故本案解聘處分因輔導期程不足， 違反「法定正當程序」而違法。 ④上訴人在原審中雖謂「輔導期程係以2個月為原則， 而非一定要滿2個月」云云。但審究教師是否教學不 力或不能勝任工作，必須視其教學、授課情形，而上 訴人僅以5週或6週之時間，來檢視輔導結果，並確認 被上訴人未改善，仍符合「教學不力」、「不能勝任 工作」要件，即屬違法（以上記載為本院對原判決理 由之解讀，至於原判決書原來之文字記載為「……但 以6週的時間來檢視規範要求之落實，達成率可以說 少於75％，而輔導期程是教學活動負面評價中，特殊 而有意義的處遇程序，是以8週至9週為原則，例外可 延長，但無可縮短，也就是不得少於8週。就不得少 於8週的輔導期程，被告（指上訴人，下同）僅施行6 週，這樣的裁量基礎，顯然逾越作為具有合理性判斷 所該容許之界線。而以此不足規範要求之輔導期程所 獲致之輔導結論，作為評議之基礎，即有可議。就此 ，被告為裁量判斷時，未遵守注意事項之程序，基於 資訊不足之事實而未能遵守一般合理性之判斷，…… 」）。 ⒊上訴意旨亦如前述，其中有關程序法部分之核心論點，則 可簡言如下： ⑴前開「行為時注意事項四、」之法律涵攝作業及判準規 範中之㈡「輔導期」規範3.前段所定「輔導期程以二個 月為原則……」之規定內容，應解為「預計以2個月之 期間進行輔導作業」，以確認「受輔導者之教學活動已 改善，不再有『教學不力』及『不能勝任工作』之情事 ，而可不用進入評議期，進行為解聘處分之作業程序」 ；抑或是認「受輔導者之教學活動並沒有改善，仍然符 合『教學不力』及『不能勝任工作』之要件，以致需用 進入評議期，續行為解聘處分作業」。 ⑵而前開「輔導期」規範3.後段所定「……並得視輔導對 象個案情形或參酌專家建議予以延長，最長以1個月為 限」之規定內容，則應解為「預計2個月之輔導期程屆 至後，受輔導者之教學活動是否已改善，而不復存在『 教學不力』及『不能勝任工作』之情事一節，尚無法確 認。因此再延長『最多以1個月為限』之輔導期，以便 作成終局判斷（在此本院補充說明，如果該一個月期間 屆至後，學校方面仍然無法形成終局判斷，則從待證事 實之舉證責任配置法則言之，事證不明之不利益由學校 承擔，應認此時不得再進行解聘處分）。 ⑶但是若在2個月輔導期程進行過程中，已可確認「受輔 導者並無輔導及改善可能，其教學活動符合『教學不力 』及『不能勝任工作』之要件者」，原來之輔導期程即 可終結，而續行進入「以作成解聘處分為目標」之評議 期。 ⑷此外上訴意旨甚至還進一步認為，本案因有特殊事由， 故連前開「輔導期」規範3.前段所定之「2個月原則」 亦可由上訴人本諸專業判斷，在輔導期發動之始，即預 先酌減該「輔導期程」時間。 ①特殊事由內容： 本案被上訴人早於103年間，即曾因相同之「教學不 力」與「不能勝任工作」事由，進入相同之「察覺」 、「輔導」與「評議」程序（輔導期間自103年11月 17日至104年1月28日），接受輔導及移送教評會評議 （因為學校調查小組認定「輔導無改進成效」），最 後由被上訴人自行申請留職停薪半年（104年2月24日 至同年7月31日）結案。 ②「輔導期程」得以酌減之理由： 被上訴人在2年內，2次因為「教學不力」與「不能勝 任工作」之事由而接受輔導，2次輔導期間相加，近3 、4個月之久，亦符合前開「輔導期」規範4.(4).所 指「同一事由曾經輔導期輔導，並經調查小組審議具 改進成效後三年內再犯」之要件，故上訴人得本於裁 量縮短第2次（即本案）之輔導期程。 ⒋是以本案上訴人上訴有無理由之判斷關鍵，即集中在對前 揭法律涵攝作業及判準規範中㈡「輔導期」規範3.所定「 輔導期程」之規範屬性及其規範意旨之探知。 ㈡本院對前開上訴爭點之判斷結論及其理由形成： ⒈前揭法律涵攝作業及判準規範中所定之「輔導期程」，其 規範特徵之說明： ⑴按從前揭法律涵攝作業及判準規範所定下列具體規定內 容觀之，「輔導期」並非「作成解聘處分前」必經之法 定「判斷」程序。而且「輔導」作業本身也不是「必須 事前先擬好輔導計畫，並依輔導計畫逐項執行，且要在 所有計畫事項均經踐行後，才能作成教師適任判斷與否 之判斷」，反而重視「個案式之指導與不定期之觀察與 評估」，且明定有「視同輔導無改進成效」之具體事由 。而若具備此等「視同輔導無改進成效」事由，後續之 輔導作業即無實質意義。 ①「㈠察覺期4.」所定「……經查確實有教學不力或不 能勝任工作有具體事實之情事，認為有輔導之必要者 ，即進入輔導期，無需輔導者，即進入評議期」。 ②「㈡輔導期4.」所定「有下列情形之一者，視同輔導 無改進成效： (1).經學校或調查小組調查屬實，啟動輔導機制而拒 絕輔導。 (2).經學校或調查小組調查屬實，啟動輔導機制，以 曠課或曠職方式避拒輔導計畫之實施。 (3).經學校或調查小組調查屬實，啟動輔導機制，接 受輔導期間，出席輔導會議未達三分之二、不配 合入班觀察或有其他調查小組認定具態度消極情 事。 (4).同一事由曾經輔導期輔導，並經調查小組審議具 改進成效後三年內再犯。」 ③「㈢評議期1.」所定「學校或調查小組依第1款第4目 規定認為無需輔導，或輔導期程屆滿時，其輔導結果 並無改進成效者，學校應於5日內提教評會審議。… …」。 ④「㈡輔導期1.及2.」所定「學校應安排一位至二位績 優教師擔任輔導員進行輔導，必要時得尋求法律、精 神醫療、心理或教育專家之協助」、「學校或調查小 組應不定期派員了解不適任教師教學改善情形並作成 紀錄」。 ⑵由本案適用之「法律涵攝作業及判準規範」之上述具體 規定觀之，有關「輔導期程」規定，應該是「通案化」 之「原則性」規定，具有一定彈性。因此2個月之法定 期間，固然不可事前依個案事實而預為減縮，但也應容 許事後隨實際輔導作業之開展，而在確認「受輔導者已 無改善可能，其教學活動之缺失已符合『教學不力』或 『不能勝任工作』要件」後，縮短「輔導期程」之2個 月期限，而逕行進入評議期。此等法律見解亦為現行行 政及司法實務之通說，此可見於上訴意旨中所引用之下 述行政函文與裁判先例中。 ①教育部101年11月19日函之說明三、四、之記載。 ②臺北高等行政法院102年度訴字第1149號判決意旨（ 該案之規範特徵為「未經輔導即對教師作成解聘處分 」）。 ③臺中高等行政法院103年度訴字第24號判決意旨（該 案之規範特徵為「提前結束輔導期」）。 ④本院104年度判字第27號判決意旨（該案之規範特徵 亦為「提前結束輔導期」）。 ⑤臺北高等行政法院104年度訴字第1715號判決意旨（ 該案之規範特徵同為「縮短輔導期」）。 ⒉又「輔導期程」之規範特徵既如上所述，則原判決之終局 判斷即無從維持，應予廢棄，爰說明如下： ⑴首先必須指明，由於前述「輔導期程」具有「通案化」 之「原則性」規範特徵，則學校在實施輔導之前，即不 能預先限定「輔導期程」之期間。從而本案上訴人所屬 調查小組於104年12月16日召開第3次會議時，決議「（ 本案）輔導期自即日（104年12月16日）起，至本學期 結束（105年1月31日）止」，該決議內容明顯預先限制 「輔導期程」，自非合法。對此上訴意旨雖謂其可視個 案事實之實證特徵，預先減縮「輔導期程」之期間，此 等法律見解，依上開法理所示，顯非有據。 ⑵不過即使上訴人對「輔導期程」之認知有誤，但其在原 審審理期間已針對「本案得直接進入評議期」之法律爭 點，主張本案有前述「㈡輔導期4.(3)」所定「……其 他調查小組認定具態度消極情事」之情事。此時上訴人 顯然已主張「依實際輔導結果，已確認被上訴人之教學 已無改善可能，符合『教學不力』與『不能勝任工作』 而『提前』結束輔導程序，進入評議期」。此等主張是 否有據，原審法院即有職權調查義務，對此待證事實進 行調查，以確定本案逕行進入評議期之合法性。 ⑶然而原判決以「2個月之輔導期程為法定期間，不得減 縮」為由，進而認本件上訴人對被上訴人所為之「不適 任教學」專業判斷，違反「法定正當程序」，而將原解 聘處分及申訴決定撤銷，對本案其餘各項爭點均未為實 體判斷。其論斷理由顯與現行行政及司法實務見解不符 ，難以維持，自應由本院將原判決廢棄。 ㈢全案發回原審法院更為審理之原因： ⒈本案原判決應予廢棄，其理由已如前述，而上訴人之上訴 聲明僅有「原判決廢棄」，而未一併聲明「應併為上訴人 勝訴之判決」（即在本院判決主文中諭知「被上訴人在第 一審之訴駁回」），復未要求言詞辯論。 ⒉而決定本案勝負之實體爭點，均未經實質辯論，本院亦無 從自為事實認定，爰說明如下： ⑴有關上訴人於上訴理由中主張「本案符合前開『輔導期 』規範4.(4).所指『同一事由曾經輔導期輔導，並經調 查小組審議具改進成效後三年內再犯』之要件」一節， 若真符合該要件，本案連輔導期也可省略（而非僅止於 輔導期程期間之減縮），但本案事實是否符合該項要件 卻未經調查，本院無從自為判斷。 ⑵再者本案之前述爭點，主要涉及「客觀事實對構成要件 」之「法律涵攝」，而與「法律效果之決定」無關。故 其規範屬性應屬「判斷餘地」議題，而非「合義務裁量 」議題（原判決似有混用情事）。而法院對「適用判斷 餘地理論之法律涵攝」事項，所得行使之有限度法律審 查，其審查內容不外是「判斷基礎之資訊完足性與正確 性是否具備」，以及「判斷過程中相關之程序規範（正 當法律程序規範）是否曾被忠實踐履」以及「判斷有無 附上可供專業論辯之必要判斷理由說明」。此等事項雖 然爭訟雙方在書狀中皆有論駁，但經本院審閱原審法院 之準備程序筆錄及言詞辯論筆錄所載，有關「輔導期內 對被上訴人不適任之判斷，是否建立在「充足且正確」 之資訊上，以及「專業判斷有無附上事後可供專業論辯 之判斷理由說明」等事項，實質上均未經過雙方之言詞 辯論攻防。 ⒊是以本案未到達本院可自為判決之程度，自應發回原審法 院重為實體審理。 ㈣總結以上所述，本件上訴人之上訴為有理由，且其事證尚有 未明，應將原判決廢棄，發回原審法院重為事實調查，另為 適法判決。 八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　11　　月　　30　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　林　茂　權 法官　劉　介　中 法官　林　文　舟 法官　林　樹　埔 法官　帥　嘉　寶 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　12　　月　　1　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳　建　邦