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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度判字第78號 上　訴　人　法務部矯正署臺東監獄 代　表　人　蘇慶榮 訴訟代理人　梁錦文律師 被 上訴 人　林宜榮 上列當事人間返還公法上不當得利事件，上訴人對於中華民國10 5年8月18日高雄高等行政法院104年度訴字第486號判決，提起上 訴，本院判決如下： 　　主 文 原判決除確定部分外廢棄，發回高雄高等行政法院。 　　理 由 一、緣上訴人（即原審本訴原告及反訴被告）前以被上訴人（原 係上訴人所屬之作業導師，即原審本訴被告及反訴原告）有 工作不適任情形，報請法務部以民國90年7月23日法90人字 第001724號函（下稱資遣處分）核定自90年8月1日起資遣， 上訴人據以核發退撫新制施行前之舊制資遣費及其他現金給 與補償金共計新臺幣（下同）453,254元（下稱資遣費用） ，並由被上訴人受領完畢。嗣該資遣處分，經被上訴人訴請 臺北高等行政法院以92年度訴字第254號判決（下稱北高行 254號判決）撤銷，經本院94年度判字第1698號判決（下稱 本院1698號判決）維持而告確定。法務部乃依上開判決結果 以95年3月22日法人字第0951301250號函（下稱法務部95年3 月22日函）撤銷資遣處分及同意被上訴人復職並囑繳回已領 之資遣費用（被上訴人於95年3月23日復職）。嗣上訴人以9 5年6月14日東監人字第0950002475號函（下稱上訴人95年6 月14日函）通知被上訴人繳還已受領之資遣費用453,254元 未獲置理，乃於95年6月28日以上開函文為執行名義，移請 法務部行政執行署花蓮分署（下稱花蓮執行署）強制執行， 自96年5月25日起至104年7月6日止，共受領執行所得76,558 元。因被上訴人不服花蓮執行署所為之執行命令，循序訴請 北高行以103年度訴字第1348號判決（下稱北高行1348號判 決）、本院104年度判字第356號判決（下稱本院356號判決 ）撤銷確定。上訴人遂提起本件行政訴訟，請求被上訴人返 還已受領之資遣費用453,254元及其利息。而被上訴人亦於 訴訟繫屬中，提起反訴，請求上訴人返還以執行程序受領之 76,558元及利息。經原審為「原告（即上訴人，下同）之訴 駁回。反訴被告（即上訴人，下同）應給付反訴原告（即被 上訴人，下同）21,501元及自104年7月10日起至清償日止， 按年息5％計算之利息。反訴原告其餘之反訴駁回。」之判 決（下稱原判決）。上訴人就其敗訴部分提起上訴（被上訴 人就其敗訴部分未聲明不服，該部分已告確定）。 二、上訴人於原審主張：㈠本訴部分：被上訴人於74年10月至96 年12月26日期間擔任上訴人之作業科導師，因任職期間有多 次出勤異常、貽誤公務等行為，經上訴人報請法務部核定准 予資遣處分，並由上訴人給付資遣費用453,254元。嗣該資 遣處分經北高行254號、本院1698號判決撤銷確定，法務部 乃以95年3月22日函撤銷資遣處分，則被上訴人受領資遣費 用453,254元，已無法律上依據，構成公法上不當得利，上 訴人自得訴請返還並自起訴狀繕本送達翌日起算之利息。㈡ 反訴部分：上訴人以95年6月14日函請被上訴人繳回已受領 之資遣費用，並以該函為執行名義移請花蓮執行署強制執行 ，該函並非觀念通知之性質，並無罹於時效消滅之問題，故 被上訴人訴請返還執行所得76,558元及利息，並無理由等語 。求為「被上訴人應給付上訴人453,254元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」並 「駁回被上訴人反訴」之判決。 三、被上訴人於原審主張：㈠本訴部分：本件應屬私法事件而非 公法事件，上訴人提起行政訴訟自有違誤。又被上訴人所受 領之資遣費，乃任公職16年所應得，並無溢領或不當得利之 情事，且資遣費用非由法務部或上訴人給付，上訴人無權依 據不當得利請求被上訴人返還。另法務部雖撤銷資遣處分， 但並未同時命被上訴人返還資遣費用予上訴人，上訴人雖以 95年6月14日函知被上訴人返還，卻僅以副本方式送達被上 訴人，該函業經本院356號判決認定非屬行政處分，是上訴 人請求被上訴人返還資遣費，自屬無據。而法務部所為資遣 處分係屬違法，其純以侵害被上訴人服公職權為主要目的， 有違反誠實信用原則，自不得再依不當得利請求返還。況被 上訴人受領之資遣費，已因應生活支出而花費殆盡，依民法 第182條規定，所受利益已不存在，自得免負返還之責。㈡ 反訴部分：依銓敍部104年7月27日部退二字第1043998501號 函，被上訴人退撫新制實施前後之合併年資共計8年5個月， 不計前16年之公職年資，即該16年之公職年資所應得之退休 金已扣除結清，依行政一體原則，被上訴人並無溢領或有不 當得利之情事，上訴人卻以被上訴人受有不當得利為由，據 以對被上訴人復職後之薪資為強制執行，共計76,558元，惟 該花蓮執行署之執行命令係屬違法，並經北高行1348號、本 院356號判決撤銷確定，上訴人自應將違法強制執行所得如 數返還等語，求為「駁回上訴人之訴，並命上訴人給付被上 訴人76,558元及各期受領執行所得日起至清償日止，按週年 利率5％計算利息。」之判決。 四、原判決為上訴人一部勝訴一部敗訴，係以：㈠本訴部分：⑴ 行政程序法於104年12月30日修正增訂第127條第3項、第4項 前，行政機關撤銷授益處分後，依同法第127條規定請求返 還公法上不當得利時，除法有明文規定行政機關得以行政處 分方式命人民返還者外，不得以行政處分命返還，須依行政 訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟。其後雖增訂原行政機 關得直接以行政處分之方式命受益人返還，並以該行政處分 為執行名義，惟依同日增訂公布之同法第175條第2項規定， 須於105年1月1日新法生效施行後，始有新法之適用，得以 行政處分命受益人返還。本件上訴人以95年6月14日函知被 上訴人限期繳回已受領之資遣費用453,254元，係於行政程 序法104年12月30日修正增訂第127條第3項、第4項規定之前 ，自無適用上開規定之餘地。上訴人依同法第117條及增訂 公布前之同法第127條規定，請求被上訴人返還依原授益處 分所受領之資遣費用，性質上係行使公法上不當得利返還請 求權，自屬公法爭議事件，被上訴人主張係私法事件，尚無 可採。⑵上訴人報請法務部核定對被上訴人之資遣處分後， 核發被上訴人資遣費用453,254元，屬行政程序法第127條第 1項所謂「其內容係提供1次金錢給付」之授益處分。系爭資 遣處分既經法院判決撤銷確定，即溯及既往失其效力。而上 訴人以95年6月14日函知被上訴人於文到10日內繳回453,254 元之資遣費用，倘未依限繳回，將移送強制執行，其意旨同 時包含撤銷核發資遣費之授益處分及請求被上訴人返還所受 領之資遣費用，足認上訴人係以95年6月14日函行使行政程 序法第117條之撤銷權，則其核發資遣費之授益處分即因撤 銷而溯及既往失效，自斯時起被上訴人受領之資遣費用即失 其法律上原因，依同法第127條規定，負有返還之義務。故 於上訴人以95年6月14日撤銷該授益處分時，即可行使返還 資遣費用之公法上請求權，即應起算請求權消滅時效。而上 訴人以95年6月14日函請求被上訴人返還資遣費用後，雖於 95年6月28日移送花蓮執行署強制執行，惟因其不得以行政 處分之方式追繳資遣費用，花蓮執行署所為之執行命令業經 認屬違法而遭本院356號判決撤銷確定，該署亦依前開判決 意旨，分別於104年7月7日退回執行事件及撤銷該署執行命 令，依民法第130條、第136條第1項規定，上訴人事實上未 於請求後6個月內起訴，所為之違法執行處分亦經撤銷，則 其請求權消滅時效之進行即視為不中斷。從而，上訴人請求 被上訴人返還資遣費之公法上請求權，自95年6月14日可請 求時起算5年，至遲於100年6月14日即已罹於時效而當然消 滅，上訴人遲至104年11月18日始提起本件行政訴訟，訴請 返還資遣費用及法定利息，於法不合，不應准許。㈡反訴部 分：⑴上訴人於95年6月28日以95年6月14日函為執行名義移 送花蓮執行署強制執行，自96年5月25日起至104年7月6日止 ，共受領執行所得76,558元。雖上訴人依行政程序法第117 條規定，以95年6月14日函撤銷核發資遣費之授益處分，被 上訴人依同法第127條規定，負有返還已受領資遣費之義務 ，故上訴人確有請求返還公法上不當得利之實體上權利存在 ，惟該請求權已逾5年而罹於時效消滅，則自斯時起，其返 還不當得利之公法上請求權已消滅而不存在，卻仍繼續受領 花蓮執行署之執行所得，即屬無法律上原因，構成不當得利 。被上訴人依公法上不當得利法律關係，訴請其返還自102 年10月1日起至104年7月6日所受領之各期執行所得金額共計 21,501元，核屬有據。至上訴人自96年5月25日起至99年8月 9日間受領之各期執行所得，因其公法上請求權尚未罹於時 效消滅，非無法律上原因，核與公法上不當得利之要件不合 ，自得保有該部分受領之給付，被上訴人請求返還此部分之 執行所得金額，洵無理由，應予駁回。⑵上訴人誤認其95年 6月14日函具有下命追繳資遣費之行政處分性質，於95年6月 28日以之為執行名義移送執行，花蓮執行署亦據以強制執行 ，由上訴人據以受領各期執行所得金額，直至本院356號判 決撤銷執行命令確定後，花蓮執行署始於104年7月7日函知 上訴人判決結果，並將執行事件予以退案不予執行，並請依 法妥為處理執行所得金額。則上訴人既係經由花蓮執行署依 執行程序受領執行所得金額，足認其對於事實認識及法律上 判斷，於受領各期執行所得金額時，尚不知其欠缺保有所受 利益之正當依據，核屬不知其無法律上原因之善意受領人。 上訴人係於104年7月10日收受花蓮執行署同年7月7日之通知 函，足認上訴人自該時起，始知悉其受領執行所得金額為無 法律上原因。從而，本件關於不當得利之利息部分，被上訴 人請求自其知悉無法律上原因時即104年7月10日起至清償日 止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部 分之利息請求，為無理由，應予駁回等詞，為判斷論據。 五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠上訴人於原審 法院行言詞辯論期日前，已具狀撤回訴訟，依行政訴訟法第 113條第2項反面意旨，無庸得被上訴人同意，基於處分權主 義，訴訟已終結，惟原審法院仍於105年8月4日辯論，並為 實體判決，原判決顯係訴外裁判，應予廢棄。㈡資遣費用之 核發基於法務部之資遣處分，該資遣處分經法務部予以撤銷 ，則該部始為授益處分之撤銷機關，被上訴人亦認上訴人未 另為撤銷該授益處分，原判決卻認上訴人95年6月14日函包 含撤銷核發資遣費處分之意思表示，並未說明其理由，自屬 判決理由不備。況依行政程序法第117條規定，僅法務部及 其上級機關得撤銷該違法授益處分，原判決認上訴人有行使 上開規定之撤銷權，亦有適用法規違誤之處。另原判決先謂 「以提供金錢為內容之違法授益處分，經原處分機關依行政 程序法第117條撤銷而溯及既往失效時，受益人依同法第127 條應返還因該授益處分所受領之給付。」，後又謂「上訴人 依行政程序法第117條規定以95年6月14日函撤銷核發資遣費 之授益處分後，被上訴人依同法第127條規定負有返還已受 領資遣費之義務，即上訴人確有請求返還公法上不當得利之 實體上權利存在，則其受領花蓮執行署執行所得，即非無法 律上原因。」顯見其就資遣費授益處分之撤銷究屬得撤銷瑕 疵或重大明顯無效瑕疵之行政處分說理齟齬，其理由顯互相 矛盾。㈢上訴人95年6月14日函已明載其依據係法務部95年3 月22日函，雖函文內亦載「台端若不依限繳回，本監將依行 政執行法之規定，依法移送執行」等文字，然亦與行政處分 之要件不同，故僅具催告性質之觀念通知，原判決認其屬資 遣費授益處分之撤銷，顯違反本院104年6月份第1次庭長法 官聯席會議決議（下稱本院聯席會決議）意旨，亦未說明理 由，即認上訴人95年6月14日函係行使行政程序法第117條之 撤銷權，已有判決不備理由之違法。㈣被上訴人未曾為時效 抗辯，原判決逕將上訴人之公法上請求權是否罹於時效消滅 列為爭點，且未通知兩造攻防，顯有突襲裁判。況於本院聯 席會決議作成前，實務學說上多肯認行政機關得以處分命義 務人返還公法上不當得利並移送執行，自難合理期待上訴人 於移送執行後，會另行提起一般給付訴訟，且上訴人已移送 行政執行，顯未怠於行使請求權，故本件公法上不當得利返 還請求權應自可合理期待上訴人得為行使請求權時起算，即 自本院作成356號判決撤銷執行命令時起算，始符合消滅時 效制度之立意，原判決認上訴人請求權時效應自95年6月14 日起算，顯違反誠信原則等語。 六、本院查： ㈠上訴人之代表人原為吳信彥，105年7月22日改由蘇慶榮擔任 ，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。 ㈡本院經核原判決固非無見，惟查： ⑴本訴部分：按「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。 但於公益之維護有礙者，不在此限。前項撤回，被告已為本 案之言詞辯論者，應得其同意。」「行政法院就前條訴之撤 回認有礙公益之維護者，應以裁定不予准許。」行政訴訟法 第113條第1項、第2項、第114條第1項分別定有明文。經查 ，依原審卷證資料可知，本案經原審法院受命法官於105年2 月16日行準備程序並諭知準備程序終結，嗣由審判長定期於 同年6月2日下午14點45分行言詞辯論程序（實際辯論時間為 當日下午14點48分），雖上訴人於言詞辯論時口頭陳述欲撤 回本訴部分之訴訟，被上訴人表示不同意，然上訴人於言詞 辯論進行前即先行具狀撤回訴訟，並由原審法院於同日下午 13點收受（見原審卷第115頁至第120頁、第143頁、第165頁 ）。足見上訴人於被上訴人為言詞辯論前即已撤回訴訟，依 上開規定，似不必經被上訴人同意。則本件上訴人於言詞辯 論終結前之撤回，是否因有礙公益之維護而不應准許，攸關 其訴訟是否因撤回而發生繫屬消滅之效力，原審法院就此部 分未先行審酌，即為判決，判決理由亦未就此論明，即有不 適用法規與判決理由不備之違誤，上訴人據以指摘，尚非無 據。而前開違誤足以影響本院認定原判決是否屬訴外裁判之 事實不明，爰將原判決廢棄發回，由原審法院另為適法裁判 。至其餘上訴理由需以原判決非訴外裁判始有審酌之必要， 爰不予贅述，併予敍明。 ⑵反訴部分：被上訴人於105年5月24日具狀提起反訴，訴請上 訴人給付76,558元及各期受領執行所得日起至清償日止，按 週年利率5％計算利息（見原審卷第147頁），經原審法院依 行政訴訟法第112條規定予以准許，依同法第115條準用民事 訴訟法第263條第1項但書規定，反訴固不因本訴撤回而失其 效力，然茍上訴人之撤回本訴無礙公益之維護而發生撤回效 力，則本訴已不存在，而被上訴人提起之反訴，屬簡易程序 之案件，依行政訴訟法第229條第1項規定應由地方法院行政 訴訟庭管轄。準此，上訴人撤回本訴之訴訟，是否發生撤回 效力，足以影響反訴部分應依何種訴訟程序進行之結果，爰 將反訴部分除確定部分外，併予廢棄發回，由原審法院併為 審理。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　2　　 月　　16　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　東　都 法官　黃　淑　玲 法官　鄭　小　康 法官　林　文　舟 法官　姜　素　娥 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　106　 年　　2　　 月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　俊　亨