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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度判字第240號 上　訴　人　萬淑娟 　　　　　　萬盈綠 　　　　　　萬盈穗 上　訴　人　萬盈恩 法定代理人　萬淑娟 上　訴　人　萬正雄 　　　　　　萬佟素英 　　　　　　萬俊明 　　　　　　萬森澤 上　訴　人　萬森泠 法定代理人　萬俊明 上　訴　人　穆麗君 　　　　　　萬俊揮 　　　　　　羅文能 　　　　　　羅商霖 　　　　　　羅金文 　　　　　　羅金德 　　　　　　李羅金蓮 　　　　　　羅世明 　　　　　　羅雅萍 　　　　　　羅雅婷 　　　　　　吳羅金蘭 　　　　　　羅素梅 　　　　　　葛中和 　　　　　　穆寶純 　　　　　　哀良文 　　　　　　穆道榮 　　　　　　哀淑貞 　　　　　　穆秋滿 　　　　　　佟安靜 　　　　　　佟李秀葉 　　　　　　佟炎聰 　　　　　　羅路賞 　　　　　　葉金珠 　　　　　　卓翠麗 上　訴　人　哀俊佑 法定代理人　哀長志 上　訴　人　哀俊廷 法定代理人　哀長志 上　訴　人　哀德正 　　　　　　哀長志 　　　　　　哀美杏 　　　　　　李金川 　　　　　　李恩榮 　　　　　　李恩惠 　　　　　　李恩琦 　　　　　　卓永政 　　　　　　萬以理 　　　　　　卓鳳輝 　　　　　　卓佳璋 　　　　　　卓明慧 　　　　　　羅李秋琴 　　　　　　羅志雍 上　訴　人　羅佳昕 法定代理人　羅志雍 上　訴　人　羅兆邑 法定代理人　羅志雍 上　訴　人　卓鳳對 　　　　　　葛敬獻 　　　　　　葛羅秀玉 　　　　　　劉雅珍 　　　　　　卓鳳招 　　　　　　王鐘麗蓉 　　　　　　李國煌 　　　　　　買清香 　　　　　　穆伊莉 　　　　　　羅新祝 　　　　　　卓李桂枝 　　　　　　穆有福 　　　　　　洪思蓉 　　　　　　洪智彥 　　　　　　洪雲長 　　　　　　洪楊桂花 上　訴　人　洪詩晴 法定代理人　洪鴻龍 上　訴　人　李文良 　　　　　　蕭英娥 　　　　　　蕭文煌 　　　　　　陳麗珠 　　　　　　楊素珠 　　　　　　楊峯榮 　　　　　　楊雅鈞 　　　　　　楊承翰 　　　　　　楊雅婷 　　　　　　楊春連 　　　　　　楊登彩 　　　　　　標素美 　　　　　　標雅純 　　　　　　池茂長 　　　　　　卓憲良 　　　　　　張卓鳳鶯 　　　　　　　　　　　　　送達代收人　張瑞祥 　　　　　　李義昌 　　　　　　穆上正 　　　　　　張鴻寶 　　　　　　買木川 　　　　　　潘木水 　　　　　　乳日春 　　　　　　蘇鐘麗雀 　　　　　　向志明 　　　　　　向順治 　　　　　　楊德和 　　　　　　鐘麗婉 　　　　　　潘枋輝 　　　　　　潘童沂 　　　　　　潘菁惠 　　　　　　朱進安 　　　　　　朱秀兒 　　　　　　姚永坤 　　　　　　姚明維 　　　　　　李秋鴻 　　　　　　潘明昆 　　　　　　潘沅承（原名潘政宏） 　　　　　　李玉峰 　　　　　　卓瑞文 　　　　　　蕭麗琴 　　　　　　蕭文祥 　　　　　　蕭英嬌 共　　　同 訴訟代理人　林永頌　律師 　　　　　　陳怡君　律師 被 上訴 人　原住民族委員會 代　表　人　夷將‧拔路兒 訴訟代理人　陳敬暐　律師 上列當事人間原住民身分法事件，上訴人對於中華民國105年5月 19日臺北高等行政法院104年度原訴字第1號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 壹、本件被上訴人之代表人原為林江義，嗣於民國105年5月20日 改由夷將‧拔路兒擔任，玆據新任代表人具狀聲明承受訴訟 ，核無不合，應予准許。 貳、緣㈠上訴人等以其等或直系血親尊親屬於日據時期設籍於改 制前臺南縣，且日據時期之戶口調查簿等文件種族欄註記為 「熟」、「平」，依改制前臺南縣政府於98年5月19日府民 戶字第0980117834號函（下稱98年5月19日函）頒「辦理日 據時期種族『熟』之縣民申請登記平地原住民之作業要點」 （下稱臺南縣平地原住民登記作業要點）申請平地原住民登 記，經改制前臺南縣轄戶政事務所函復准予登記，將予以列 冊建檔保存，並說明內政部已將戶役政資訊系統電腦原住民 身分及民族別登記之民族別選項「其他」欄位刪除，致無法 將渠等申請登錄於戶役政資訊系統電腦中，請逕向內政部請 求開放，又關於平地原住民參政權、公民權將來若有爭議， 須由中央選舉委員會下最後決定，關於教育考試及福利權利 ，需向中央政府相關主管機關提出請求。㈡被上訴人（103 年3月26日改制為原住民族委員會）於98年7月24日以原民企 字第0980035199號函改制前臺南縣政府，以該府98年5月19 日函頒臺南縣平地原住民登記作業要點牴觸該會98年5月5日 原民企字第0980021162號函關於原住民身分法第2條第2款及 第8條第1項規定之解釋令，當然無效。又該縣轄內戶政機關 以紙本登記（非戶役政系統登記）並註記為有平地原住民身 分或其他族別之文件，均不得作為具有原住民身分之證明文 件，即持有上開文件者，依法尚未取得原住民身分。㈢上訴 人等據以其等之原住民身分及登記遭被上訴人否定，乃以之 為被告，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起確認平地原 住民身分之行政訴訟，經原審以99年度訴字第2306號判決（ 下稱原審另案判決）駁回，復經本院101年度判字第732號判 決，以確認訴訟具補充性，如得提起撤銷訴訟或課予義務訴 訟者即不得提起確認訴訟；依行政院原住民族委員會組織條 例（業於104年12月16日廢止）第3條、第4條第6款、原住民 身分法第11條、原住民身分認定及族別登記有關作業流程、 戶政事務所辦理原住民身分認定及登記作業注意事項等規定 ，原住民身分之認定權責屬於被上訴人，改制前臺南縣政府 所屬戶政機關所為其等具原住民身分之認定非權責機關之認 定，其等如欲辦理原住民身分登記，應申請被上訴人（或其 委任機關）本諸行政院原住民族委員會組織條例第4條第6款 之規定為認定，如所為認定不符其等申請意旨，即得循課予 義務訴訟之類型及程序為救濟，本件確認訴訟不符確認訴訟 之補充性原則，其等之訴應無理由，原審另案判決雖有未洽 ，然駁回其等之訴之結果並無二致，仍予以維持，乃為上訴 駁回。㈣上訴人等據於101年12月6日具文向被上訴人申請認 定為平地原住民，經該會依臺南市政府102年2月27日府族原 字第1020176022號、102年6月27日府族原字第1020585669號 函及102年8月16日府族原字第1020738924號函查復結果，以 103年3月24日原民企字第1030015725號函（下稱原處分）除 訴外人曹阿美以外之上訴人等109人，以原住民身分法第2條 第2款所謂「登記為平地原住民有案者」，係指於政府准予 登記期間，有向戶籍所在地鄉（鎮、巿、區）公所申請登記 為平地原住民者而言，目前各鄉（鎮、巿、區）公所均不得 受理上開登記；凡臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶 口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬為「熟」之註記，惟 未申請鄉（鎮、巿、區）公所登記為平地原住民有案者，即 與該規定不符。本案依上訴人等之陳述及地方政府協助調查 相關事證，上訴人等仍不符原住民身分法第2條第2款平地原 住民之要件，無法取得原住民身分。上訴人等不服，提起訴 願，遭決定駁回，遂向原審提起行政訴訟。嗣經原審判決駁 回後，上訴人等猶未服，提起上訴。 參、上訴人等起訴主張：㈠改制後之原住民族委員會組織法第2 條第2款，與改制前行政院原住民族委員會組織條例第4條第 6款，就「原住民身分認定」為原民會職掌之業務此一規定 並無不同，本院101年度判字第732號判決論理仍有適用；是 本件係就原住民身分「認定」有爭執，而非就身分「登記」 生爭議，當以被上訴人為訴訟對象。又本院101年度判字第 732號判決係以不符確認訴訟之補充性原則為由，在程序上 駁回上訴人等之訴，自無既判力，本件自不受該案之爭點效 所拘束。㈡兩公約具內國法效力，並明文保障民族自決權， 聯合國專家並認我國應承認平地原住民身分，自應依此為解 釋原住民身分法第2條第2款之依據；惟被上訴人、訴願機關 立於舊時代思維解釋原住民身分法，不僅牴觸兩公約，目的 與手段間亦有不正連結且有失衡平，實屬違法。㈢上訴人等 屬日治時代生活於平地戶籍登記為熟之原住民，符合原住民 身分法第2條第2款、第8條規定，得申請登記平地原住民； 惟被上訴人未審查上訴人等是否在歷史文化上確屬原住民、 得否依同法第8條補登記，逕以上訴人等未於4次政府公告期 間登記，即駁回上訴人等之申請，應屬違法。㈣被上訴人已 承認兩公約以及總統府人權諮詢委員會，認為未將「西拉雅 」列入平埔低地原住民並不妥適，自應依原住民身分法第8 條規定，補正上訴人等之身分，孰無扭曲法律推託立法不備 ，阻礙兩公約精神落實。㈤改制前臺南縣市於4次登記期間 未公告受理平地原住民登記，上訴人等之先祖自無於臺灣省 政府公告4次期間登記之可能等語，求為判決撤銷訴願決定 及原處分，並命被上訴人應作成認定萬淑娟等110人為平地 原住民之處分。 肆、被上訴人則以：㈠上訴人等請求判命被上訴人作成「認定上 訴人等人為平地原住民之處分」，依法不生使上訴人等取得 平地原住民身分之法律效果，該「處分」欠缺法效性，並非 行政處分，與行政訴訟法第5條之規定尚有未合；且上訴人 等欲取得平地原住民身分，其受理及審查機關應為其等戶籍 所在地戶政事務所，是被上訴人之適格自有欠缺。㈡上訴人 等曾於99年間以被上訴人為被告向原審提起確認之訴，經原 審以99年度訴字第2306號判決駁回，並經本院101年度判字 第732號判決駁回上訴人等之上訴而告確定；則上訴人等雖 另循以「課予義務」內容為訴訟標的而提起本件訴訟，惟就 本訴相關爭點應有前訴爭點效之適用。㈢原住民身分法第2 條第2款所謂平地原住民尚須符合「並申請戶籍所在地鄉（ 鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」之要件，且僅 限於「臺灣省政府於45、46、48、52年間4次核准登記期間 ，向戶籍所在地公所登記為平地原住民有案者」；上訴人等 人不符前開規定，自非原住民身分法所稱「平地原住民」。 ㈣比較內政部發布之山胞身分認定標準於80年10月14日及81 年8月7日新舊條文，81年8月7日發布山胞身分認定標準第4 條已排除以「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分 者」作為申請回復或取得山胞身分之事由，是原住民身分法 第8條第1項規定既為大致援用山胞身分認定標準第4條規定 ，則「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」亦 應排除作為申請回復或取得原住民身分之事由，故原住民身 分法第8條非得為上訴人等取得原住民身分之依據。㈤上訴 人所引用之本院104年度判字第258號判決、原審104年度訴 字第1348號判決，均非以兩公約人權事務委員會一般性意見 為判決之法律依據，且與本案情形迥異；又聯合國專家審查 結論及總統府人權諮詢委員會意見，無違上訴人等非屬現行 原住民法制下之平地原住民結論等語，資為抗辯，求為判決 駁回上訴人等在原審之訴。 伍、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：㈠依本院101年度判 字第732號判決意旨，上訴人對具有認定原住民身分權責之 被上訴人提起本件課予義務訴訟，並無欠缺被告適格之情事 。本院101年度判字第732號判決雖以駁回上訴人上訴而確定 ，惟其判決理由指出，上訴人就申請原住民身分認定，得循 課予義務訴訟之類型及程序為救濟，本件確認訴訟不符確認 訴訟之補充性原則，上訴人之訴應無理由，原審另案判決雖 有未洽，然駁回上訴人等之訴之結果並無二致，仍予以維持 等語；而爭點效之發生係以確定判決存在為前提，但觀之前 案並無確認訴訟之實體確定判決存在，依前揭本院判決意旨 ，既請上訴人就系爭原住民身分認定事件另循課予義務訴訟 尋求救濟，自無再就認為不符補充性原則之確認訴訟予以確 認爭點之理，且觀之該判決亦無確認系爭原住民身分之爭點 之情事。㈡有關平地原住民之身分取得，臺灣省政府民政廳 46年3月11日民甲字第1957號令代電第2點第4項雖載明：「 日據時代居住於平地，其種族為『熟』者，應認為平地山胞 。」惟省府係於45年10月3日令發布「平地山胞認定標準」 ，並自公告日起至45年12月31日止辦理平地山胞之登記；嗣 因「平地山胞認定標準」僅開放原戶口調查簿記載為「高山 族」者得申請登記為平地山胞，致日據時代居住於平地行政 區域內而戶口調查簿種族欄記載為「熟」者，可否申請辦理 登記為平地山胞產生疑義，故省府46年1月22日令釋示：「 日據時代居住平地行政區域內，而戶籍簿種族欄記載為『熟 』，於光復後繼續居住平地行政區域者，應否認為平地山胞 乙節，應依照平地山胞認定標準第1條第1款之規定，經聲請 登記後，可准予登記為『平地山胞』……」准許戶口調查簿 上註記為「熟」者亦得申請登記為平地山胞；至省府46年代 電，其事由係「平地山胞登記疑義案，電復查照。」即屏東 縣政府以省府46年1月22日令有關受理平地山胞登記所為疑 義，請省府釋示，是省府另於46年3月11日以省府46年代電 就平地山胞登記所生疑義釋示：「日據時期居住於平地，其 種族為『熟』者，應認為平地山胞。」而上開省府46年代電 之目的，應僅作為註記為「熟」之平埔族人得依省府46年1 月22日令「申請登記」為平地山胞，尚非謂「日據時代居住 於平地，其種族為『熟』者」即係平地原住民。㈢依原住民 身分之法規沿革以觀，現行原住民身分法第2條條文，無論 依行政院版或楊仁福委員版草案，均係以先前「臺灣省山胞 身分認定標準」第2條、「山胞身分認定標準」第2條規定之 藍圖而來，該等規定意旨，於解釋現行原住民身分法第2條 有關原住民身分之認定時，自應參酌，以符立法之規範意旨 ；是上訴人並未符合「申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公 所登記為平地原住民有案者」，自不合於原住民身分法第2 條第2款認定為平地原住民身分之要件。㈣為辦理平地山胞 之登記，省府雖曾於46年3月11日號令代電載明：「日據時 代居住於平地，其種族為『熟』者，應認為平地山胞。」例 外開啟給予平埔族群聲請登記為平地山胞之機會（姑不論當 時此號令代電係為解決原居住於屏東縣平地行政區域內之排 灣族、阿美族人民因日治時期之戶籍簿經登記為「熟」，而 能否聲請登記為平地山胞之問題），並又分別以46年5月10 令、48年4月7日令、52年8月21日令，通令各縣市政府於46 年5月10日至同年7月10日、48年5月1日至同年6月30日、52 年9月1日至同年10月31日，開放補辦申請平地山胞登記，逾 期概不准再補辦登記手續；省府雖於45年辦理平地原住民登 記後，又於46年、48年、52年補辦登記，惟歷次辦理平地原 住民登記均有省府號令為憑，且僅得於該號令規定之期限內 辦理，即縱認省府45年10月3日令、46年5月10日令、48年4 月7日令所定時間經過後又陸續補辦登記手續，亦係因省府 所頒佈之號令通令各縣市政府辦理之故，而上開號令既已明 白記載申請補辦登記手續之期間，則解釋上應至各該終期屆 滿為止，若省府並無另行頒佈其他號令，即不得再辦理登記 。而上訴人等並未舉證證明省府除以45年10月3日令、46年5 月10日令、48年4月7日令、52年8月21日令辦理平地原住民 登記外，曾開放於其他年度另行補辦平地原住民登記，是未 於上開4個年度申請登記為平地原住民者，自無從再申請辦 理登記為平地原住民；又上訴人等並非原住民身分法第2條 第1款之山地原住民，且上訴人等戶口調查簿登記其等或直 系血親尊親屬為「熟」、「平」，惟未於45年、46年、48年 及52年申請登記為平地原住民，則基於平地原住民之身分取 得依法兼採「登記主義」之情形，上訴人亦非同法條第2款 之平地原住民。是上訴人既非原住民身分法規定「應具原住 民身分者」，自無從依同法第8條之規定申請取得原住民身 分。㈤原住民身分法第8條第1項所規定之情形，依立法之本 旨，應限於原住民與非原住民間發生結婚、收養等關係致喪 失或無法取得原住民身分等情形，而不及於上訴人主張未依 前開期限申請登記為平地原住民之情形；又山胞身分認定標 準係內政部於80年10月14日發布，嗣於81年8月7日修正第4 條，則比較新舊條文，舊條文尚將「平地山胞未及於登記時 效期間內取得山胞身分者」具體列出作為申請回復或取得山 胞身分之事由，至於81年8月7日發布之新條文則將上述情形 予以刪除，由此以觀，81年8月7日發布山胞身分認定標準第 4條即已排除以「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞 身分者」作為申請回復或取得山胞身分之事由，是現行原住 民身分法第8條第1項既係大致援用山胞身分認定標準第4條 之規定，則依法規沿革觀之，「平地山胞未及於登記時效期 間內取得山胞身分者」亦應排除作為申請回復或取得原住民 身分之事由；此外，依81年山胞身分認定標準第4條第1項規 定：「依本標準之規定應具有山胞身分者，如因……」，故 得依本項檢具相關文件申請取得山胞身分之平地山胞，應限 於符合同標準第2條第2款之「平地山胞：臺灣光復前原籍在 平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親 屬為山胞種族，並申請當地鄉（鎮、市、區）公所登記為平 地山胞有案者。」依同條說明第3點：「本條所稱『山胞種 族』者，係指臺灣光復前戶口調查簿種族欄登記為『生』或 『高砂族』者。」可知，臺灣光復前戶口調查簿種族欄登記 為「熟」或「平」者自不包含在內。㈥行政院依原住民身分 法第11條規定之授權，發布原住民民族別認定辦法（下稱族 別認定辦法），其中第2條規定：「本辦法所稱民族別，指 阿美族、泰雅族、排灣族、布農族、卑南族、魯凱族、鄒族 、賽夏族、雅美族、邵族、噶瑪蘭族、太魯閣族及其他經行 政院核定之民族。」是依原住民身分法之立法體例以觀，原 住民身分之認定，除須符合原住民身分法第2條之規定，於 登記時尚須符合具有經行政院核定之民族別加以註記，始得 為之。而依族別認定辦法第2條之規定，無論係「西拉雅族 」抑或「平埔族」，均非目前經行政院核定之民族，則改制 前臺南縣政府所屬相關戶政事務所受理上訴人之申請取得原 住民身分，究係如何註記族別，如係註記「西拉雅族」抑或 「平埔族」，則係違反原住民身分法第11條、族別認定辦法 第2條之規定，是依現行原住民身分法等規定之要件，法律 上，上訴人等尚無從取得原住民之身分。至於原註記為「熟 」而現行法肯認其平地原住民身分者，及熟番獲認定為原住 民族者，如邵族（行政院在90年間核定為法定原住民族）、 噶瑪蘭族（行政院在91年間核定為法定原住民族）及賽夏族 （行政院早已核定為傳統九族之一），其等均係臺灣光復前 原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記該等原住民族人 之本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉 （鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者，即符合原住 民身分法第2條第2款規定之要件，該等原住民族或於上開申 請登記有案當時因族別調查不夠精細而誤登載為其他族別， 嗣經其等依法申請後，由行政院核定為法定原住民族，惟上 開各情均與本件上訴人主張之情事不同，被上訴人依法為不 同之處理，並無上訴人所稱違反平等原則之情事。㈦依原住 民族基本法第2條第1款及族別認定辦法第2條規定，原住民 族係由行政院核定，原住民應註記經核定之民族別，申請人 倘主張係屬未經核定之民族別，戶政事務所依法亦無法受理 登記；本件上訴人不符原住民身分法第2條第2款規定平地原 住民之要件，無法認定其等具法律上原住民身分，且主張為 西拉雅族，亦非經核定之民族別，依法均無從予以認定及登 記，則上訴人等所稱依公民與政治權利國際公約第1條、經 濟社會文化權利國際公約第1條意旨，其等亦得依原住民身 分法第8條第1項規定，申請取得回復原住民身分云云，亦非 可採。㈧原住民身分之取得，事關原住民權益或優惠政策受 益之資格，屬人民權利義務之事項，是原住民身分之認定及 範圍，立法者考量國家資源之有限性，本有立法裁量之空間 ，其依中央法規標準法第5條第2款規定而訂定之原住民身分 法等規定，基於權力分立之原則，司法機關及行政機關自應 予以尊重，作為依法審判及依法行政之規範基礎；至於相關 法規因社會情事變遷，有無修法調整之必要，則屬立法層面 之問題，附此敘明等語．因而將訴願決定及原處分均予維持 ，駁回上訴人之訴等詞，為其判斷之基礎。 陸、本院查：原審駁回上訴人在第一審之訴，固非無見，惟本院 就相關法條之適用解釋，有不同意見，玆分述如下： 關於原住民身分法第2條規定 ㈠按原住民身分法第2條規定：「本法所稱原住民，包括山地 原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外， 依下列規定：山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區 域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住 民者。平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內， 且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並 申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有 案者。」即該法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民 二種，並就二種原住民身分之認定，立法上採取不同之規定 。關於山地原住民部分，僅須符合臺灣光復前原籍在山地行 政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於 原住民者之要件即可。關於平地原住民部分，除須符合上開 要件外，尚須符合「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公 所登記為平地原住民有案者」之要件，始足認定為平地原住 民，從法律條文文義觀之，固然係加列「申請戶籍地公所登 記有案」此一要件，此有原判決論述甚詳，但亦僅止於規定 平地原住民應登記。 ㈡另查，原住民身分法第2條第2款規定平地原住民登記的法規 沿革，為45年的臺灣省平地山胞身分認定標準，此制度續為 69年的臺灣省山胞身分認定標準、80年內政部的山胞身分認 定標準，至於90年制訂的現行原住民身分法所沿用。均採前 述山地山胞不需登記而平地山胞需登記的制度，但規定平地 原住民應登記，目的僅係為協助行政機關釐清平地原民身分 ，觀之內政部80年發布山胞身分認定標準第2條法規說明欄( 參上訴理由狀一附件7)明確記載：「本條第二款『平地山胞 』身分之取得，另規定：需向當地鄉(鎮、市、區)公所申請 登記為平地山胞有案者，係援引臺灣省政府45年10月3日(45 )府民一字第109708號令頒之『臺灣省平地山胞認定標準』 第五點……。按該規定旨趣，係鑑於平地山胞原居於平地行 政區域，與非山胞混居多年，身分認定本屬不易。……為解 決當時平地山胞身分之認定問題，乃明訂須向當地鄉(鎮、 市、區)公所申請登記，以利地方行政機關協助釐清平地山 胞身分。」足見45年以降的法規要求平地原住民登記之旨趣 ，在考量原住民與非原住民於平地混居，為求便利行政機關 釐清平地原住民身分而設，並無限制有原住民身分某期間過 後即不具原住民身分，未登記即非原住民。 ㈢至於45、46、48、52年相關臺灣省政府函令(原審原證7、10 、11、12號)，固然有規定受理身分登記之期間，並載明「 逾期概不准再補辦登記手續」，係函文所記載在各該函令指 定之期間內應予辦理而言，並無規定未於期間內登記就發生 喪失原住民身分之效果，至於行政機關除45、46、48、52年 後，未再續辦，有無行政怠惰，係屬另事。況原住民身分， 係因血緣關係而來，身分之有無，是與生俱來，非所謂採登 記主義而取得。國家就原住民身分設登記制度，如前述是出 於行政管理便利性考量，該項登記之性質，乃行政手續，僅 係為管理便利以區分山地和平地原住民，不能認未登記者即 非原住民，亦非認於登記期間外即無再取得原住民身分之可 能。況該等函令僅係行政機關之意見，若如此解釋，將使原 住民身分法第2條對平地原住民所加之登記要件，導致原住 民身分採登記而由國家給予，亦有違憲之虞。原判決稱平地 原住民之身分取得，依法兼採「登記主義」等見解，即有適 用法規不當之違法。再從上開法條文義，申請戶籍所在地鄉 （鎮、市、區）公所登記並無規定登記期間，顯然並未限制 具有原住民身分者，應在該法施行前、或在45、46、48、52 年辦理登記期限內，完成登記者；原判決認定應限於在45、 46、48、52年，且上訴人於上開受理登記期間未辦理登記， 即不具原住民身分云云，係增加法律所無之限制，自有適用 法規不當之違法。 ㈣再從合憲性解釋而言，若對於法律的解釋有多數可能，其中 解釋結果，必然抵觸憲法者，則對法律解釋則應採其他解釋 ，以使法律具合憲性，此為法學方法解釋論中關於合憲性解 釋之要旨。按憲法第7條：「中華民國人民，無分男女、宗 教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」中華民國憲 法增修條文第10條第11項、第12項前段：「國家肯定多元文 化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」「國家應依民 族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化 、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障 扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。……」再按所謂平 等，係指實質上之平等而言，立法機關基於憲法之價值體系 ，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，司法 院釋字第205號解釋理由書足資參照。經查，原住民身分， 係因血緣關係而來，身分之有無，是與生俱來，非國家權力 所恩賜，更非登記取得或未及登記而喪失。原住民身分法第 2條關於平地原住民部分，除須符合上開要件外，尚須符合 「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住 民有案者」之要件，僅係為管理便利方區分山地和平地原住 民，非認於登記期間外即無再取得原住民身分之可能。國家 就原住民身分設登記制度，如前述是出於行政管理便利性考 量，該項登記之性質，乃行政上的確認手續，不能因未完成 系爭登記者即非原住民。再者，民族身分是與生俱來，個人 決定是否獨自、或與他人聯合行使參加文化生活的權利，是 一種文化選擇，並應在平等的基礎上予以確認、尊重和保護 。原住民的身分應顧及個人意願，其中作為平地原住民認定 尚須符合「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為 平地原住民有案者」，乃是作為特定身分的認定要件之一， 而非經法律認定以後的適用結果，故其意涵應求諸於歷史或 社會文化上所認知的原住民，及其意願而「申請戶籍所在地 鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民」，非所謂應經登 記後方屬原住民，或未於期間內登記即喪失或不能取得平地 原住民身分。若依據行政機關的解釋及作法，其僅為為協助 行政機關釐清平地原住民身分，無端區分山地和平地原住民 ，並非斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，有違 反憲法上平等原則；另所謂應經登記後方屬原住民，或未於 期間內登記即喪失或不得取得平地原住民身分，亦違反憲法 「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與」之 規定，所以當然不能作此解釋，而致違憲，原判決依循行政 機關見解，認為平地原住民之身分取得，依法兼採「登記主 義」，因未於登記期間內登記，即無再取得原住民身分之可 能云云，亦有判決適用法規不當之違法。 關於原住民身分法第8條規定 ㈠以下所應審究者在於法規範中，有無申請回復或取得（按身 分係出生當然取得，不必經登記，所以在此取得係指即「未 及於登記時效期間內取得山胞身分者」之登記而言）原住民 身分，以符合原住民身分法第2條加列之「並申請戶籍所在 地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」要件？ ㈡按原住民身分法第8條第1項規定：「依本法之規定應具原住 民身分者，於本法施行前，因結婚、收養、自願拋棄或其他 原因喪失或未取得原住民身分者，得檢具足資證明原住民身 分之文件，申請回復或取得原住民身分。」比對81年修正山 胞身分認定標準第4條規定：「依本標準之規定應具有山胞 身分者，如因結婚、收養或其他原因而喪失或未取得山胞身 分者，得檢具足資證明本人具有山胞身分之文件，申請回復 或取得山胞身分。」兩者條文文句中，僅「本法」與「本標 準」之文字不同而已，其他文字均相同，可知原住民身分法 第8條，係沿用81年修正後山胞身分認定標準第4條而來。法 條文字上係「申請回復或取得原住民身分」，係申請「回復 」與「取得」並列，係可區分為兩種請求形態。 ㈢而81年山胞身分認定標準第4條，係從內政部於80年發布之 山胞身分認定標準第4條修正而來，該80年標準明文規定： 「依本標準之規定應具有山胞身分者，如因結婚、收養而喪 失山胞身分，或平地山胞『未及於登記時效期間內取得山胞 身分者』，得檢具足資證明本人具有山胞身分之文件，申請 回復或取得山胞身分。」依該規定已明文將「未及於登記時 效期間內取得山胞身分者」列為得申請回復或取得身分之事 由。 ㈣雖上述81年山胞身分認定標準第4條修正，山胞身分認定標 準第4條第1項於81年修正規定「依本標準之規定應具有山胞 身分者，如因結婚、收養或其他原因而喪失或未取得山胞身 分者，得檢具足資證明本人具有山胞身分之文件，申請回復 或取得山胞身分。」，未列「未及於登記時效期間內取得山 胞身分者」等文字，但其修正理由則謂：「鑑於山胞身分喪 失或為取得山胞身分之情形不一，除因結婚、收養而喪失山 胞身分及『平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者 』外，尚有……，爰特修訂第一項，以資周全。」將前述「 未及於登記時效期間內取得山胞身分者」事由，修改為「或 其他原因而喪失或未取得山胞身分者」(參上訴理由狀附件 8)足見，依內政部修正理由，此項修正是為了含括、增加其 他事由，不是為了排除「未及於登記時效期間內取得山胞身 分者」此一事由。故修正後仍應許可「未及於登記時效期間 內取得山胞身分者」申請回復或取得身分，原審判決所稱是 「完全排除以『平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身 分者』作為申請回復或取得山胞身分之事由」，核有違誤。 ㈤再從行政院106年8月18日函請立法院審議之原住民身分法修 正草案觀點，修正草案第8條修改成僅申請回復原住民身分 ，乃將現行條文其中之「或取得」三字刪除，無非係以現行 法已有申請取得原住民身分，惟第1項復又規範取得身分之 規定，致實務衍生法條競合爭議，此觀之修正理由甚明，顯 見現行法「或取得」確有其具有公法上請求權之規範意義， 並非不具效果之贅文。復從合憲性解釋觀點，若不解釋原住 民身分法第8條規定之取得程序，得完備同法第2條關於平地 原住民所加列「申請戶籍地公所登記有案」此一要件，將致 該第2條所加列要件有違憲之虞，自應對第8條作許可「未及 於登記時效期間內取得原住民身分者」申請取得身分之解釋 。 ㈥至於原住民身分法第8條所規定「依本法之規定應具原住民 身分者，……得檢具足資證明原住民身分之文件，申請回復 或取得原住民身分。」，條文之「依本法之規定應具原住民 身分者」，其意涵應指歷史或社會文化上所認知的原住民， 及依其意願申請者而言，而非指平地原住民需符合同法第2 條第2款「登記有案」，此項規定既係賦予實質上有原住民 身分之人回復取得身分之機會，則此規定適用於「有身分」 但「未登記」者，足資認定。原審判決認定：平地原住民需 符合同法第2條第2款「登記有案」，始得適用同法第8條云 云，惟平地原住民若已登記有案(符合同法第2條)，應無「 申請回復或取得」(適用同法第8條)原住民身分之必要。原 判決之解釋，顯陷於循環論證，而致無從適用原住民身分法 第8條，自有適用法規不當之違誤。 綜上所述，原判決既有如上所述之違法，並影響判決結論， 故上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。經查， 依本院判決意旨，上訴人既得依據原住民身分法第8條規定 ，主張「未及於登記時效期間內取得原住民身分者」申請取 得原住民身分，以符合同法第2條對平地原住民所加列「並 申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有 案者」之要件。但同法第8條之申請究與本件課予義務訴訟 不同申請程序，就原住民身分法第11條第1項規定：「原住 民身分取得、喪失、變更或回復之申請，由當事人戶籍所在 地之戶政事務所受理，審查符合規定後於戶籍資料及戶口名 簿內註記或塗銷其山地或平地原住民身分及族別，並通報當 事人戶籍所在地之鄉（鎮、市、區）公所。」規定，其受理 申請之管轄機關亦不同，其申請結果，亦待主管機關依權責 認定調查。被上訴人為關於原住民事宜的主管機關，對相關 程序應知之甚詳，自應基於行政協助（行政程序法第19條） 於權限範圍內協助完成上訴人依據第8條之申請。本件既經 發回，若在原審審理可容許之期間內，自得待該關於同法第 8條申請案完成後，再為上訴人有利之判決，若期間不允許 ，自應為行政訴訟法第200條第4款判決，命行政機關遵照其 判決之法律見解對於上訴人即原告作成決定。又本件上訴人 於原審訴之聲明係請求被上訴人應作成上訴人等為平地原住 民之處分，並非要求被上訴人認定為西拉雅族，僅依原住民 身分法第2條，就原住民身分之認定，未與族別要件相關。 若上訴人等人符合原住民身分法第2、8條要件，即應具有原 住民身分，至於上訴人所屬原住民族為何，與身分有無之判 斷無必要的關聯，附此敘明。本件原判決僅從程序面即駁回 ，就是否合於原住民身分法第2、8條要件，本件事實尚有由 原審法院再為審理調查之必要，本院尚無從自為判決，爰將 原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。 柒、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　4　　 月　　26　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　林　茂　權 法官　林　文　舟 法官　帥　嘉　寶 法官　林　樹　埔 法官　劉　介　中 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　4　　 月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉　柏　君