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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度判字第60號 上　訴　人　林大樹 　　　　　　鄭佳明 　　　　　　林李素貞 　　　　　　郭建志 　　　　　　楊大榮 　　　　　　張耀坤 　　　　　　楊朱追 　　　　　　鄭玲珍 　　　　　　郭四農 　　　　　　郭旭利 　　　　　　陳守村 　　　　　　賴月美 　　　　　　鄭文斌 　　　　　　許加榮 　　　　　　柯明芬 　　　　　　鄭文冠 　　　　　　黃清泉 　　　　　　梁仲壁 　　　　　　黃義泰 　　　　　　黃芑諺 　　　　　　李豊城 　　　　　　張昭卿 　　　　　　任陳美華 共　　　同 訴訟代理人　陳明賢　律師 　　　　　　林石猛　律師 上　一　人 複 代理 人　何怡蓉　律師 被 上訴 人　高雄市政府交通局 代　表　人　陳勁甫 上列當事人間高雄市愛河水域管理自治條例事件，上訴人對於中 華民國105年11月10日高雄高等行政法院104年度訴字第362號判 決，提起上訴，本院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、緣高雄市動力小船漁民發展協會（下稱小船協會）檢附船主 名冊，於民國103年2月26日發函申請核准該等船舶停泊於高 雄市愛河水域（下稱愛河水域），經被上訴人以104年2月5 日高市交運監字第10430928100號函復不同意，並命應於104 年2月10日前駛離（下稱否准處分）。嗣被上訴人先後於原 審法院104年度訴字第362號判決（下稱原判決）附表一、附 表二、附表三所示違規日期前往愛河水域執行稽查，發現上 訴人將附表一、附表二、附表三所示船舶停泊於愛河水域沿 岸，認上訴人有未經許可停泊於愛河水域、經命限期離去而 屆期未離去之違規行為，乃依高雄市愛河水域管理自治條例 （下稱愛河管理條例）第14條規定對上訴人分別處以如附表 一、附表二、附表三處分內容欄所示之罰鍰暨命限期離去處 分。上訴人不服否准處分及附表一、附表二、附表三所示處 分，分別提起訴願（其中否准處分經訴願決定不受理，附表 一、附表二、附表三所示處分各經訴願決定駁回），復不服 訴願決定結果，續提行政訴訟，經原審法院以原判決將附表 一編號10、15、17、20、22、24處分之罰鍰部分暨該部分之 訴願決定均撤銷，上訴人其餘之訴則予駁回。上訴人遂就原 判決不利於其等部分提起上訴（被上訴人就其敗訴部分，亦 即原判決撤銷附表一編號10、15、17、20、22、24處分之罰 鍰部分暨該部分訴願決定，並未提起上訴。） 二、上訴人起訴主張︰㈠愛河水域之交通管理事務非屬地方自治 事項，中央主管機關交通部訂有小船管理規則、內河航行規 則以資適用，高雄市未經中央委任立法，所制定之愛河管理 條例為無效法規。又該條例第6條第1項、第14條限制船舶停 泊水域，與內河航行規則第23條規定牴觸，違反法律優位原 則，依地方制度法第30條第1項規定應屬無效。㈡「愛河水 域」之地理範圍係愛河管理條例第14條之裁罰要件，依行政 罰法第4條規定應以法律或自治條例規定者為限，高雄市政 府觀光局（下稱觀光局）以103年9月18日高市觀維字第1033 1543100號函（下稱觀光局103年9月18日函）為補充規定， 係以行政規則補充裁罰規定之要件，違反法律保留原則，不 能作為裁罰依據。況上訴人停泊船隻地點均位於五福橋下游 之愛河出海口水域，該處對河海分界並未設有明確告示，上 訴人停泊之水域當應論為海域，而非愛河水域。㈢依愛河管 理條例第3條第2項第2款與第3款規定，應區分船舶屬性為漁 船或非漁船，分別以海洋局或被上訴人為目的事業主管機關 。上訴人之船舶均屬漁船，應歸由海洋局管轄，無愛河管理 條例第6條第1項、第14條規定適用。㈣依愛河管理條例第6 條第2項準用內河航行規則第23條規定，僅禁止船舶在河道 中流或交叉轉彎處停泊，上訴人應得於河道中流或交叉轉彎 處以外之水域停泊。被上訴人漏未適用行政罰法第11條規定 ，亦未交代不予適用之理由，難謂本件已具備行政程序法第 103條第5款所定免予陳述意見之事由。㈤愛河雖係排水設施 ，而非河川，但依排水管理辦法第19條準用河川管理辦法第 32條第3項規定，主管機關駁回人民使用之申請，應踐行勘 查之法定程序。被上訴人未踐行勘查程序即駁回上訴人之申 請，所為否准處分有違反正當行政程序之瑕疵。㈥上訴人停 泊於愛河水域已數十年，對愛河沿岸水域應得主張公用地役 權。又上訴人因對內河航行規則第23條規定產生信賴基礎， 並有停泊數十年之具體信賴表現，應受信賴保護而得以繼續 停泊於愛河水域。被上訴人縱使因公共建設而須侵害私人停 泊船隻之權益時，以往都是採行徵收船隻進行解決，有紅毛 港漁船徵收案等行政先例可循，被上訴人捨徵收手段不用， 已不符行政自我拘束原則，亦與行政程序法第6條之平等原 則有違。㈦被上訴人作成否准處分、附表一、附表二、附表 三所示處分前，未給予上訴人陳述意見之機會，違反行政程 序法第102條正當行政程序之規定。㈧高雄市境內除愛河水 域外，並無其他適合20噸以下小船停泊之河港水域足以容納 上訴人之船隻，上訴人亦無從自行取得其他替代停泊地，應 可認被上訴人對於上訴人之停泊申請，已發生裁量收縮至零 之情形，被上訴人作成否准處分，有裁量瑕疵之違法。被上 訴人強令上訴人將船舶改泊於其他不適於20噸以下小船停泊 之漁港，使上訴人賴以營生之漁用小船隨時處於被碰撞損壞 之風險，徒增爭奪船席之漁業糾紛，無助於被上訴人所期之 整治船舶交通、發展觀光等目的，且對任何人而言均屬不能 實現之手段，有悖行政程序法第7條之比例原則。㈨上訴人 停泊愛河出海口沿岸數十年，未曾發生過水上交通意外，且 觀光客船營運水域與上訴人停泊水域互不重疊，既無危害航 行安全之實，更無危害航行安全之虞。上訴人均為漁民，每 人每月可支配之所得僅新臺幣（下同）21,465元，被上訴人 1個月內對上訴人連續裁處4次罰鍰，單月累積最高罰鍰額度 達29,000元，遠超過上訴人每月可支配所得，且4次裁處期 間密集，足見被上訴人所為罰鍰處分乃係出於恣意，罰鍰金 額未考量上訴人為漁民之資力，顯有違行政罰法第18條第1 項及行政程序法第7條之規定等語。並聲明：㈠否准處分及 其訴願決定（104年7月31日高市府法訴字第10430653600號 ）均撤銷。㈡被上訴人應依上訴人申請，作成准予上訴人之 船舶停泊於愛河水域之行政處分。㈢附表一之處分及訴願決 定（104年8月19日高市府法訴字第10430730800號）均撤銷 。㈣附表二之處分及訴願決定（104年7月6日高市府法訴字 第10430582800號）均撤銷。㈤附表三之處分及訴願決定（1 05年3月4日高市府法訴字第10530174800號）均撤銷。 三、被上訴人則以︰㈠高雄市就愛河之管理、船舶交通及觀光等 自治事項制定愛河管理條例，係依地方制度法第18條及第25 條授權訂定之自治條例，並無違反憲法或法律保留情事。又 愛河係高雄市之排水設施而非內河，無內河航行規則之適用 ，自無愛河管理條例第6條第1項及第14條規定牴觸內河航行 規則之情事，況內河航行規則並非基於法律授權，縱有牴觸 ，亦不構成地方制度法第30條無效之情事。至小船管理規則 並無就小船之停泊地點設有規範，與愛河管理條例之規定亦 無衝突。㈡排水管理辦法第19條準用河川管理辦法有關河川 區域許可使用規定之許可事項，係指水利法第78條之1及河 川管理辦法第28條所列之應經許可事項，上訴人申請船舶停 泊於愛河水域，並非上開許可事項，無依排水管理辦法第19 條準用河川管理辦法第32條第3項規定訂期勘查及領勘。上 訴人將船泊停泊於非私人所有之愛河，與公用地役關係全然 無關。另愛河既係排水設施而非內河，無從以內河航行規則 第23條為其信賴基礎，且被上訴人否准上訴人申請，上訴人 並無何因信賴而生之實體法上權利受有損害，自無信賴保護 原則之適用。上訴人所稱紅毛港漁船徵收等案件，並未詳予 敘明，亦未提出相關資料以證明該等案件確有為徵收補償， 自難謂被上訴人就本件有為徵收補償之同一處理之必要。㈢ 上訴人之船舶與觀光客船之營運水域重疊，倘上訴人船舶進 入、通行或停泊於愛河水域，將影響愛河水域上航行之觀光 客船，為維護乘客安全及航行安全，被上訴人作成否准處分 ，於法並無不合。又被上訴人於104年3月3日、5日、20日、 24日及104年4月2日、7日派員前往愛河水域復查，發現上訴 人有未經許可將船舶停泊於愛河水域之違規情事，乃當場拍 照存證，並將違規照片檢附於處分書，以作成罰鍰處分，並 無未依證據予以裁罰之情事。㈣依觀光局103年9月18日函及 愛河管理條例第2條第2項，愛河水域範圍係指鐵道橋起至愛 河之心東湖，上訴人係將船舶停泊於五福橋至鐵道橋之間， 確屬愛河水域範圍。㈤被上訴人否准上訴人停泊申請，並非 積極對上訴人的自由或既存的權利為限制或剝奪，並無行政 程序法第102條給予上訴人陳述意見之機會規定之適用。至 附表一、附表二、附表三所示處分，被上訴人已分別於104 年2月13日、16日、24日發函予上訴人，通知將依愛河管理 條例第14條規定處以罰鍰，並給予陳述意見之機會，上訴人 屆期均未提出意見陳述。㈥設籍於高雄市所轄漁港之漁船並 非僅能停泊於高雄市所轄漁港，且公告之各漁港最大設籍停 泊數，非漁港實際可停泊漁船之最大數量，停泊數量因漁船 大小可能依實際停泊狀況而有不同，並非於高雄市所轄漁港 設籍之漁船數量大於公告最大設籍停泊數，超出之漁船數量 即無處停泊，上訴人船舶既非無處停泊，且系爭否准處分並 無侵害上訴人何實體法上權利，故無裁量收縮至零之情形。 ㈦上訴人依據102年高雄市家庭收支調查報告主張其等每月 可支配所得僅21,465元，然該調查報告僅為抽樣訪問調查分 析之資料，尚難遽採為上訴人實際每人每月可支配所得之認 定。又被上訴人於作成否准處分時起至為第4次裁罰期間， 均給予上訴人充裕之時間將船舶駛離愛河水域，僅部分上訴 人仍未將船舶駛離，方加重裁處金額，被上訴人所為之裁罰 金額、各次裁罰所距期間均有所據等語，資為抗辯，並求為 判決駁回上訴人在原審之訴。 四、原判決將附表一編號10、15、17、20、22、24處分之罰鍰部 分暨該部分之訴願決定均撤銷，上訴人其餘之訴予以駁回， 其論據如下： ㈠關於否准處分部分：本件雖係由小船協會於103年2月26日具 函申請准予停泊愛河水域，惟依申請資料全卷觀之，實係各 船舶所有人即上訴人所為申請，且否准處分正本欄載有上訴 人姓名據以送達，足可表徵被上訴人主觀上亦認上訴人係申 請人。被上訴人主張上訴人未依法申請，並無可採。另否准 處分內容業已明白表示針對103年2月26日申請予以否准，自 屬行政處分，訴願決定認係單純之事實通知，誤為決定不受 理，容有誤會。又依愛河管理條例第6條第1項反面解釋，可 認該條係授與人民享有公法上請求權之法律依據，此規定內 容雖無具體之法定要件，惟被上訴人仍須依法規目的，針對 個案具體情況，審酌各種相關因素，為合乎法規目的之裁量 。上訴人係以其等從事近海漁業之小船，長久以來即停泊於 愛河水域，基於漁民生計之保障，而申請許可停泊於愛河水 域。核其申請意旨，並非基於特殊之個案具體情形，有短暫 進入、通行、停泊之必要，而係請求開放由上訴人隨時停泊 ，形同請求特許免於愛河管理條例之管制，難認有例外許可 停泊於愛河水域之必要性。愛河管理條例之立法目的在於維 護愛河水域之景觀與環境品質，據以發展觀光，倘准許漁船 停泊於愛河水域，有礙景觀與環境品質之維護，且目前有觀 光載客船舶行駛於愛河水域，倘准許漁船進出、停泊，恐有 危及觀光客船航行安全，亦有違愛河管理條例發展觀光目的 ，是被上訴人否准上訴人申請，無裁量濫用或違反比例原則 、禁止恣意原則之情事，於法並無違誤。上訴人雖主張為保 障其等從事近海漁業生計，有停泊漁船需要，本件有裁量收 縮至零之情形，被上訴人已無不准許裁量餘地云云，然愛河 水域並非漁港，無供船舶停泊靠岸之設施，且上訴人之小漁 船均有註冊地漁港，高雄市亦設有多處漁港設施，上訴人可 依需要狀況停泊於各該漁港，上訴人停泊於愛河水域，既非 為防止重大災害發生或為保護其生命、身體、健康免於遭受 急迫之危害，難謂已達「裁量收縮至零」而須特別保護之程 度。 ㈡關於附表一（編號10、15、17、20、22、24除外）、附表二 、附表三之處分：上訴人為船主之附表一、附表二、附表三 所示小漁船，於附表所示違規日期，停泊於經公告為愛河河 道之水域沿岸，上開違規事實，上訴人除否認附表一編號28 （漁舢港外235號）外，其餘均不爭執。經審視被上訴人派 員稽查時所拍攝照片，船身隱約可見「235」紅色字體，證 人即被上訴人職員吳契輝亦到庭證稱拍攝時有看到船身寫著 「漁舢港235號」等語，上訴人復無法提出足以推翻上開事 實之反證，自可認定違規屬實。又上訴人申請許可停泊，業 經被上訴人駁回，上訴人未經許可仍將漁船停泊於愛河水域 ，或經命限期離去而屆期未離去，顯有故意。上訴人如附表 一（編號1、3、4、6、8、9、11-14、16、18、19、21、23 、25-31、33-37）、附表二所示未經許可違規停泊之事實， 違反愛河管理條例第14條前段規定；附表一（編號2、5、7 、13、32）、附表三所示違規停泊之事實，係經限期離去而 屆期未離去，即有違同條中段規定。被上訴人審酌各上訴人 違規停泊時間之長短、次數、違規情節之輕重、應受責難程 度、所得利益及資力狀況，參酌行政罰法第18條第1項規定 ，分別裁處如附表所示罰鍰金額，尚屬適當，並再次命限期 駕駛離去，於法並無不合。上訴人雖主張被上訴人命限期離 去之期限過短，僅5至19日，裁處罰鍰間隔過密，且罰鍰金 額未考量漁民資力，違反比例原則云云。惟被上訴人所為限 期離去之處分，性質上係立即可履行完畢，亦即隨時可轉往 各地漁港停泊，無須為任何事前準備行為，且基於觀光載客 船舶航行安全之考量，或水域景觀及環境品質之維護，實有 命上訴人盡速離去之急迫必要。被上訴人為督促上訴人儘速 履行離去，以及維護水域景觀、環境品質及航行安全，自有 從嚴酌定改善期限之必要，故其所定期限縱使僅5至19日， 亦無使上訴人難於實現之疑慮。又被上訴人對上訴人裁處如 附表一、附表二、附表三所示之各次罰鍰，金額非高，尚非 過苛，被上訴人就履行期限之裁量亦非顯然不合理，難謂有 裁量濫用或違比例原則、禁止恣意原則之違法。 ㈢關於附表一編號10、15、17、20、22、24處分： ⒈罰鍰部分：附表一編號9、14、16、19、21、23處分，除 罰鍰外，同時命限期於104年3月20日前駛離，此限期改善 處分課予受處分人於特定期限內為一定作為之行政法上義 務，倘受處分人屆期仍未離去，即違反愛河管理條例第14 條中段規定，被上訴人得按次處罰。惟上訴人所負改善義 務期限至104年3月20日24時許始屆滿，須逾此期限仍未離 去，始該當同條中段規定「屆期未離去」之要件，被上訴 人方得按次再裁處罰鍰。被上訴人於前開期限未屆滿之10 4年3月20日，即率然作成附表一編號10、15、17、20、22 、24之罰鍰處分，顯係就不該當法定要件之行為予以裁罰 ，有違反愛河管理條例第14條中段規定之違誤，應予撤銷 。 ⒉命限期離去部分：受限期離去處分之上訴人，倘其違規狀 態仍在繼續中，被上訴人仍得再次作成限期離去之處分。 至於「屆期未離去」，則係同條中段「按次裁處」罰鍰之 要件，非屬同條前段命限期離去處分之要件。從而，被上 訴人於附表一編號9、14、16、19、21、23處分所定期限 屆滿前之104年3月20日，再依同條前段規定，依序作成附 表一編號10、15、17、20、22、24之限期命於104年3月31 日駕駛離去之處分，並無違誤。 ㈣上訴人下列主張均屬無據： ⒈上訴人主張愛河水域之交通管理事務非屬地方自治事項， 愛河管理條例為無效法規，該條例第6條第1項、第14條限 制船舶停泊水域，與內河航行規則第23條牴觸，違反法律 優位原則乙節。查關於水利事項之「直轄市防洪排水設施 興建管理」、交通及觀光事項之「直轄市觀光事業」為地 方制度法第18條第8款第3目、第10款第3目明定之直轄市 自治事項。愛河水域亦由經濟部公告為「高雄市管區域排 水愛河排水」，其性質屬排水設施，而非河川。高雄市為 維護景觀與環境品質，發展愛河觀光功能，制定愛河管理 條例作為管制愛河水域活動之依據，屬高雄市享有立法權 限之地方自治事項，且其立法程序合於地方制度法第25條 、第26條第1項及第4項規定，屬有效之直轄市自治條例。 至於內河航行規則乃行政規則，愛河管理條例與之縱有牴 觸，亦不影響其效力。又該條例第6條第1項、第14條限制 船舶停泊於愛河水域，屬內河航行規則所指應優先適用之 特別規定，不生法規牴觸之問題。另小船管理規則並未就 小船可停泊地點有所規範，亦不生與愛河管理條例相牴觸 之問題。 ⒉上訴人主張「愛河水域」之地理範圍係愛河管理條例第14 條裁罰要件，應以法律或自治條例規定，觀光局103年9月 18日函為補充規定，係以行政規則補充裁罰要件，違反法 律保留原則，不能作為裁罰依據云云。查愛河管理條例第 2條第1項、第2項規定，愛河水域係指愛河及其支流之河 道與其沿岸一定範圍之區域，至於具體範圍之地理上界限 ，則授權由主管機關發佈命令為補充規定，核其授權之目 的、範圍、內容並無不明確之處。而愛河管理條例第6條 第1項、第14條規定限制船舶通行、停泊於愛河水域，違 反規定者，處以3千元以上1萬元以下罰鍰，罰鍰額度尚輕 ，對人民自由及財產權影響尚非嚴重，再參照愛河管理條 例第1條立法意旨，並就該條例整體觀察，應足以使人民 預見於具有觀光價值之愛河水域範圍內，未經許可而通行 、停泊船舶，將因公告而有受罰之可能。觀光局103年9月 18日函合於母法之本旨，自可予以適用。 ⒊上訴人雖主張依愛河管理條例第3條第2項第2、3款規定解 釋，應區分船舶屬性為漁船或非漁船，分別以海洋局或被 上訴人為船舶管理之目的事業主管機關。上訴人船舶均屬 漁船，應歸海洋局管轄，無愛河管理條例第6條第1項、第 14條規定適用云云。惟上開條文並未限定船舶或浮具種類 ，自無排除漁船之適用。又同條例第3條第2項第3款規定 以被上訴人為目的事業主管機關，所指交通事項之管理， 應包括任何種類之船舶或浮具，始符合體系解釋。再基於 合目的解釋，亦無排除漁船不予管制之理由。是同條例第 3條第2項第2款以海洋局為目的事業主管機關之「愛河水 域漁業及供漁業使用之漁船、漁筏、舢舨之管理；採捕或 養殖水產動物之管理」業務，自不包括同條例第6條第1項 、第14條所規範「船舶交通事項」之業務。 ⒋上訴人主張依愛河管理條例第6條第2項規定準用內河航行 規則第23條，上訴人得於河道中流或交叉轉彎處以外之水 域停泊云云。按愛河管理條例第6條第2項固規定「愛河水 域內船舶或浮具之通行或停泊，準用內河航行規則。」惟 參照同條第1項規定「船舶或浮具，非經本府交通局許可 ，不得進入、通行、停泊……」前後脈絡整體觀察之體系 解釋，自係指依同條第1項取得許可通行或停泊者，關於 船舶通行或停泊之方法，始準用內河航行規則。倘未經主 管機關許可通行或停泊於愛河水域之船舶，不生援引同條 第2項予以準用之問題。上訴人依同條第1項申請許可停泊 愛河水域，既未獲准許，自不得主張依同條第2項規定準 用內河航行規則第23條得於非河道中流或交叉轉彎處停泊 。 ⒌上訴人主張愛河雖係排水設施，而非河川，但依排水管理 辦法第19條準用河川管理辦法第32條第3項規定，主管機 關駁回人民使用申請，應踐行勘查法定程序。被上訴人未 踐行勘查程序即駁回上訴人申請，有違反正當行政程序之 瑕疵乙節。查排水管理辦法第19條所謂可準用之規範事項 係指「排水設施範圍內」之使用許可而言，依同辦法第2 條第3項關於「前項排水設施內土地及為防汛、搶險或維 護之需要所施設之通路範圍內之土地為排水設施範圍」之 規定，可知其可準用之使用許可申請事項，係指一定範圍 內土地之使用許可而言，不包括水域上停泊船舶之使用許 可。此參照河川管理辦法第6條第1款規定之河川區域係專 指土地區域，益徵準用範圍係指有關土地區域之使用許可 ，不包括一定範圍水域上停泊船舶之使用許可。 ⒍上訴人雖主張渠等停泊愛河水域已數十年，應得主張公用 地役權，並因對內河航行規則第23條規定產生信賴基礎， 復有停泊數十年之具體信賴表現，應受信賴保護而得以繼 續停泊云云。惟依現行法律，公用地役權應僅限於陸地， 並無水上之公用地役權，且公用地役權之作用在於通行， 上訴人請求在愛河沿岸水域停泊，顯與公用地役權之宗旨 相違。再內河航行規則第23條規定，非謂通行之船舶可任 意停泊於航道水域任何處所，亦非針對愛河水域所為規範 ，客觀上不足以使人產生可不受限制停泊於愛河水域之信 賴基礎。又愛河管理條例於103年9月4日公布施行，被上 訴人於104年3月間始對上訴人裁罰，足認已有相當過渡期 間，況上訴人並未具體主張有何實際開始規劃其生活或財 產之變動，並付諸表現在外之具體實施行為，難謂對外已 有信賴表現行為，自無信賴保護原則之適用。 ⒎上訴人主張被上訴人作成否准處分及附表一、附表二、附 表三所示處分前，未給予陳述意見機會，違反行政程序法 第102條規定乙節。查關於否准處分及附表一、附表二、 附表三處分之限期改善部分，因受處分人於訴願階段得自 由陳述意見，縱認原處分於作成前未給予陳述意見之機會 ，倘受處分人已依法提起訴願，即已獲得陳述意見之機會 ，此項瑕疵即因訴願機關事後給予陳述意見之機會而治癒 ，故縱認上開處分於作成前未給予上訴人陳述意見之機會 ，惟上訴人已提起訴願表明不服原處分之理由，即已獲得 陳述意見之機會，其程序瑕疵已依法補正。另關於附表一 、附表二、附表三處分之罰鍰部分，被上訴人稽查發現上 訴人於附表一、附表二、附表三所示違規日期停泊於愛河 水域時，於104年2月間已先後發函通知上訴人於2週內提 出陳述意見書，是被上訴人對上訴人依愛河管理條例第14 條前段為附表一（編號2、5、7、13、32除外）、附表二 之第1次裁罰時，已踐行給予陳述意見機會之正當行政程 序，至於附表一（編號2、5、7、13、32）、附表三則係 上訴人受前次限期離去之處分，因屆期未離去，被上訴人 依同條中段所為「按次處罰」，則在其第1次裁罰處分時 ，已有給予陳述意見之機會，無就此繼續性違規行為再給 予陳述意見機會之必要。況附表一、附表二、附表三之違 章行為，客觀上明白足以確認，被上訴人據以裁罰，縱認 未給予陳述意見之機會，亦不生違法之問題。 ㈤綜上所述，附表一編號10、15、17、20、22、24處分之罰鍰 部分，因違反愛河管理條例第14條中段規定，上訴人請求撤 銷此部分違法處分及其訴願決定，為有理由，應予准許。至 於否准處分、附表一（編號10、15、17、20、22、24除外） 、附表二、附表三處分，核無違誤，訴願決定就否准處分部 分，雖誤為不受理決定，然維持該處分之結果並無二致，另 就其餘之處分遞予維持，尚無不合，上訴人就此部分訴請撤 銷，並請求被上訴人依申請作成准予停泊於愛河水域之行政 處分，為無理由，應予駁回。 五、上訴意旨略謂：㈠愛河水域船舶之管理，係依船舶用途而定 管轄機關，亦即愛河水域之漁業用船舶（含漁船、漁筏、舢 舨），由海洋局管轄，非漁業用船舶（含交通、客船及非供 漁業或水域遊憩活動使用之船舶或浮具），始歸被上訴人管 轄，故愛河管理條例第3條第2項第3款、第6條第1項與第14 條規定由被上訴人管理之「船舶或浮具」，僅限於非漁業用 船舶。原判決將愛河管理條例第3條第2項第2款規定之業務 ，解釋為不包括同條例第6條第1項、第14條所規範有關「船 舶交通事項」之業務，並認同條例第14條規定之「船舶或浮 具」，並未限定船舶或浮具之種類，無排除漁船之適用，有 法律解釋錯誤之違法。㈡愛河管理條例第6條第1項雖無具體 之法定要件，然被上訴人准駁決定之裁量行使仍須符合法規 授權目的。依現行法律體系以及社會通念，愛河水域之景觀 維護與愛河水域之航行安全屬不同事務，二者欠缺實質上之 關聯，加以愛河管理條例第6條第1項所欲追求規範目的並未 包含航行安全在內，被上訴人僅能將愛河水域之景觀品質納 為斟酌因素。被上訴人否准上訴人，係以航行安全作為唯一 理由，然航行安全與愛河管理條例第6條第1項發展觀光之規 範目的並無關聯，是被上訴人對系爭停泊申請予以否准，其 裁量權之行使顯不符法規授權目的，違反不當聯結禁止原則 以及行政程序法第10條規定，原判決未予糾正，即有違誤。 ㈢經濟部將愛河公告為「高雄市管區域排水愛河排水」，其 性質屬排水設施，惟92年10月1日修正公布之排水管理辦法 第2條及第4條已就排水設施、排水設施範圍之定義、法定種 類及其地理範圍等事項另有規定，是上訴人提出申請時，尚 無依排水管理辦法第19條準用河川管理辦法第6條第1款規定 之餘地，原判決認本件應準用上開規定，顯有適用法規不當 之違法。又上訴人申請停泊之範圍，係屬河川管理辦法第6 條規定之河川區域，亦屬排水設施範圍內之土地使用行為， 被上訴人作成處分前，應依排水管理辦法第19條準用河川管 理辦法第32條第3項規定，踐行事前勘查程序。原判決認毋 須踐行事前勘查程序，顯有判決不適用法規及適用不當之違 法。另原判決以愛河水域非土地區域，非屬排水管理辦法第 2條第3項所規定之排水設施範圍，未該當同辦法第19條所規 定之「排水設施範圍」要件云云，顯係對土地法第2條第1項 、第14條第1項規定漏未適用，亦有判決不適用法規之違背 法令。㈣本院102年度判字第774號判決意旨，固認行政程序 法第114條第1項第3款之補正程序，除原處分機關得為之以 外，亦得由訴願機關代為之，原處分機關未給予受處分人陳 述意見之程序瑕疵，於訴願階段中，得由訴願機關另行發函 予受處分人，給予其事後陳述意見機會而治癒，惟該判決並 未認為原處分機關未給予受處分人事前陳述意見之程序瑕疵 ，得僅因受處分人依法提起訴願而當然治癒。原判決援引前 開判決，認否准處分違反行政程序法第102條規定之程序瑕 疵，已因上訴人依法提起訴願而治癒，容有誤會，並構成不 當適用行政程序法第114條第1項第3款規定之判決違背法令 。㈤高雄市並無其他適合20噸以下小船停泊之河港水域足以 容納上訴人之船隻，上訴人亦無從自行取得其他替代停泊地 ，應可認被上訴人對於上訴人之停泊申請裁量收縮至零，於 協助上訴人取得替代停泊地前，被上訴人已無作成否准處分 之自由形成空間，且被上訴人強令上訴人將船舶改泊於其他 不適於20噸以下小船停泊之漁港，使上訴人賴以營生之漁用 小船隨時處於被碰撞損壞之風險，徒增爭奪船席之漁業糾紛 ，無助於被上訴人所期之整治船舶交通、發展觀光等目的， 對任何人而言均屬不能實現之手段，有悖於行政程序法第7 條所揭示之比例原則。原判決認被上訴人就上訴人申請許可 之准駁，並無裁量收縮至零之情形，否准處分無裁量瑕疵， 對於有利上訴人等之證據為何不採，未於判決理由中說明， 有判決不備理由之違法。㈥原判決未將愛河管理條例整體觀 察，遽將漁業用船舶納入同條例第14條規範範圍，顯係漏未 適用同條例第3條第2項第2款規定，以致於對同條例第14條 「船舶或浮具」要件之解釋存有違誤，有判決不適用法規及 適用法規不當之違背法令。㈦被上訴人依愛河管理條例第6 條第1項之授權，就本件系爭停泊申請事件所為之准駁決定 ，屬於裁量行政，且有裁量收縮至零之情形，依法應由系爭 委員會參與該決定之作成，卻未為之，應已違反高雄市愛河 水域交通管理辦法第18條及高雄市政府愛河水域交通管理審 議會設置要點第5條規定，且被上訴人於訴願程序終結前又 未完成補正，依行政程序法第114條第1項第4款規定，已不 得再行補正，並應予撤銷。訴願決定對此未予糾正，同有違 誤。原判決未依職權調查，並有認定事實與適用法律錯誤之 違法。另原判決對於上訴人所提之「102年5月16日高雄市愛 河水域既有小型漁船未來如何停泊及管理協調會議紀錄」之 有利證據為何不採，未予說明，對於否准處分與系爭罰鍰處 分違反行政程序法第8條之違法亦未糾正，顯有判決不備理 由之違誤等語。並聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。 ㈡原判決附表一編號1至9、11至14、16、18、19、21、23、 25至37、附表二、附表三所示處分之罰鍰部分及該部分訴願 決定均撤銷。㈢否准處分及其訴願決定均撤銷。㈣被上訴人 應依上訴人103年2月26日申請作成許可處分。 六、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由再予論述如下： ㈠按否准處分之課予義務訴訟類型乃人民因中央或地方機關對 其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受 違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機 關應為行政處分或特定內容行政處分之訴訟。其訴訟目的在 於取得其依法申請之行政處分或特定內容之行政處分，而非 在於撤銷否准處分，故其訴之聲明通常除請求判命被告機關 應作成原告所申請內容之行政處分外，另附屬聲明請求將訴 願決定及否准處分均撤銷，但並不構成撤銷訴訟與課予義務 訴訟之合併。當原告所提起之課予義務訴訟具備訴訟成立要 件，行政法院即應先實體審理課予義務訴訟本案聲明有無理 由，並以原告所主張之請求權基礎於裁判時是否有效存在為 斷。倘課予義務訴訟無理由時，原告所主張之公法上請求權 基礎既不存在，即無從取得其依法申請之行政處分或特定內 容之行政處分，行政法院應依行政訴訟法第200條第2款規定 ，以判決駁回原告之訴，其附屬聲明請求撤銷訴願決定及否 准處分，應一併予以駁回。 ㈡次按高雄市為管理維護愛河水域之景觀與環境品質，發展愛 河觀光功能，制定愛河管理條例作為管制愛河水域活動之依 據（愛河管理條例第1條參看）。依該條例第3條第2項規定 ：「愛河水域之管理，其目的事業主管機關如下：……二、 本府海洋局：愛河水域漁業及供漁業使用之漁船、漁筏、舢 舨之管理；採補或養殖水產動物之管理。三、本府交通局： 愛河水域交通、客船及非供漁業或水域遊憩活動使用之船舶 或浮具之管理。……」第6條第1項規定：「船舶或浮具，非 經本府交通局許可，不得進入、通行、停泊愛河水域，或於 愛河水域經營客船營運。」第14條規定：「船舶或浮具未經 許可進入、通行、停泊於愛河水域者，由本府交通局處所有 人、使用人或管理人新臺幣3千元以上1萬元以下罰鍰，並命 其限期離去或禁止其通行或停泊；屆期未離去或仍為通行或 停泊者，得按次處罰；必要時，本府交通局得逕行移置其船 舶或浮具至適當處所，其費用並得追償之。」可知，關於船 舶或浮具之「管理」事項，其目的事業主管機關，固依船舶 或浮具係供漁業使用或非供漁業使用之不同，而分屬高雄市 政府海洋局及被上訴人，惟關於愛河水域之「交通」事項， 亦即有關船舶或浮具申請進入、通行或停泊愛河水域等事項 ，則係以被上訴人為目的事業主管機關。原判決認愛河管理 條例第3條第2項第3款所指交通事項之管理，包括任何種類 之船舶或浮具，於法核無違誤。上訴意旨猶執其歧異之法律 見解，主張愛河管理條例第3條第2項第3款、第6條第1項與 第14條規定由被上訴人管理之「船舶或浮具」，僅限於非漁 業用船舶，漁業用船舶不受上開條例第6條及第14條之規範 ，且應歸由高雄市政府海洋局專屬管轄云云，洵不足採。 ㈢愛河水域業經經濟部依據排水管理辦法第4條，以101年5月8 日經授水字第10120204000號公告為高雄市管區域排水，為 原審依法認定之事實，是依河川管理辦法第2條第3項關於「 河川不包括排水管理辦法規定之區域排水起迄點及其上游」 規定，可知愛河水域係屬排水設施，非屬河川。而依修正前 排水管理辦法第19條規定：「管理機關辦理排水設施範圍內 之使用許可時，其有關許可事項之審核基準、許可期限及其 他管理事項，除本辦法另有規定外，準用河川管理辦法有關 河川區域許可使用之規定辦理。」（按上開規定於105年4月 12日修正變更條次為第32條，並酌作文字修正為「管理機關 辦理區域排水設施範圍內之使用許可時，其有關許可事項之 審核基準、許可期限及其他管理事項，除本辦法另有規定外 ，準用河川管理辦法有關河川區域許可使用之規定辦理。」 ）其明定準用河川管理辦法有關河川區域許可使用之規定者 ，僅有許可事項之「審核基準」、「許可期限」及其他「管 理事項」，則河川管理辦法第32條第3項規定：「（使用申 請）書件經審查完備者，應即訂期勘查，必要時，並得會同 有關機關為之……」，此訂期勘查程序既非屬許可事項之「 審核基準」、「許可期限」或「管理事項」，即難謂在上開 所定準用之列。上訴人主張被上訴人否准其等申請前，應依 修正前排水管理辦法第19條準用河川管理辦法第32條第3項 規定踐行事前勘查程序，否則於法有違云云，核屬歧異見解 ，不足為採。原判決以準用範圍係指有關土地區域之使用許 可，不包括水域上停泊船舶之使用許可，前開訂期勘查程序 於本件船舶停泊申請案件不在準用之列，而認上訴人關於違 反正當行政程序（事前定期勘查）此部分之主張為不可採， 所執理由雖有不同，然勘查程序不在準用之列的結論並無二 致，上訴意旨主張原判決此部分有違背法令情事，求予廢棄 ，尚非可採。 ㈣又行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前， 除有法定情形外，原則上應給予處分相對人陳述意見之機會 ，為行政程序第102條所明定。核此規定之意旨，係為使行 政機關行使公權力時，能透過公正、公開之程序及人民參與 過程，強化政府與人民之溝通，以確保政府依法行政，作成 正確之行政決定，進而達到保障人民權益，促進行政效能之 目的。上訴人雖主張被上訴人於否准其等申請前，未給予陳 述意見之機會，違反行政程序法第102條規定云云。惟本件 上訴人所有船舶停泊愛河水域之申請，係上訴人經由小船協 會於103年2月26日提出，經被上訴人於104年2月5日作成否 准處分予以否准，乃原判決依法認定之事實。審諸被上訴人 係於上訴人提出申請將近1年後始作成否准處分，且被上訴 人於訴願答辯狀業已表明其於否准處分作成前已多次邀集小 船協會及上訴人召開協商會，另高雄市海洋局亦多次勸導並 於104年1月26日及同年1月27日函請小船協會及上訴人儘速 駛離愛河水域，雙方已多次接觸溝通，充分了解對方意見（ 林大樹等10人訴願卷第87頁參看），上訴人於其等所具訴願 書內亦陳明「原處分機關形式上雖曾與訴願人以各種名義進 行協商，但均未依行政程序法第104條之程式通知訴願人… …」等語（林大樹等23人訴願卷第99頁參看），則上訴人既 得於否准處分作成前，經由雙方之協商而向被上訴人陳述意 見，即難謂被上訴人未給予其等陳述意見之機會而有違行政 程序法第102條規定之意旨。至於本院102年度判字第774號 判決，係以行政程序法第114條第1項第3款之補正程序，除 原處分機關外，亦得由訴願機關為之，而認該案原處分機關 未給予受處分人陳述意見之瑕疵已因訴願機關事後給予而治 癒。原判決謂依本院前開判決意旨，被上訴人縱未於否准處 分作成前給予上訴人陳述意見之機會，然上訴人已提起訴願 表明不服否准處分之理由，即已於訴願程序獲得陳述意見之 機會，而認其程序瑕疵已依法補正，顯然誤解本院前開判決 意旨，所執理由雖有未洽，惟關於上訴人前揭主張為不可採 之結論則無違誤，仍應予以維持。上訴意旨據此指摘原判決 違背法令，求予廢棄，亦無足採。 ㈤另修正前高雄市愛河水域交通管理辦法（103年8月25日訂定 發布並施行）第18條第1、2、3項，固規定主管機關（即被 上訴人）為審查該辦法第4條（即船舶浮具之所有人、使用 人或管理人申請許可進入、通行或停泊愛河水域）或第10條 申請案件，應設愛河水域交通管理審議會（下稱審議會）； 主管機關對於前項之審議，應自受理申請之次日起1個月內 為准駁之決定，並應通知申請人，必要時得延長1次，最長 不得逾1個月；第1項審議會之組成及運作，由主管機關另定 之。惟上開管理辦法第18條已於106年9月11日修正為「主管 機關對於第4條或第10條申請案件之審議，應自受理申請之 次日起1個月內為准駁之決定，並應通知申請人；必要時得 延長1次，最長不得逾1個月。」其修正理由謂「考量愛河水 域目前實際執行審議進入、通行或停泊愛河水域申請案件數 極少、申請案複雜程度低且每件申請案件均有其急迫性需求 ，爰刪除第1項及第3項設置審議會進行審查之規定，以利申 請案件之執行時效與鼓勵發展本市水岸活動。」是以，前開 第1項及第3項設置審議會進行審查並作成准駁決定之規定既 經修正刪除，有關本件上訴人所有船舶停泊愛河水域之申請 案件，依現行法規定，已係由被上訴人進行審查而為准駁決 定，毋庸經審議會審議，並因課予義務訴訟事件，行政法院 係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無 行為義務」之爭議，作成法律上判斷，其判斷基準時點，非 僅以作成處分時之事實及法律狀態為準，事實審法院言詞辯 論程序終結前之事實狀態的變更，法律審法院裁判前之法律 狀態的變更，均應加以考量，則上訴人主張本件申請依法應 由審議會作成決定，被上訴人逕自作成決定，違反修正前高 雄市愛河水域交通管理辦法第18條及高雄市政府愛河水域交 通管理審議會設置要點第5點規定云云，進而指摘原判決就 此未依職權調查，有認定事實與適用法律錯誤違法，求予廢 棄，即無足採。 ㈥愛河管理條例之立法目的在於維護愛河水域之景觀與環境品 質，據以發展觀光，倘准許漁船停泊於愛河水域，有礙其景 觀與環境品質之維護，又目前有太陽能愛之船及水陸觀光船 載客航行於愛河水域，倘准許漁船進出、停泊，恐有危及觀 光客船於愛河水域之航行安全，有違愛河管理條例發展觀光 之規範目的，是以，被上訴人綜合考量上開各情後，所為駁 回上訴人申請之裁量，無裁量濫用或有違比例原則、禁止恣 意原則之情事；上訴人雖主張為保障其等從事近海漁業之生 計而有停泊漁船之需要，然愛河水域並非漁港，並無供船舶 停泊靠岸之設施，上訴人之漁船均有其註冊地漁港，且高雄 市設有多處漁港設施，上訴人可依其需要狀況，停泊於各該 漁港設施，並無必須停泊於愛河水域之特殊情況存在，非為 防止重大災害之發生或為保護其生命、身體、健康免於遭受 急迫之危害，難謂已達裁量收縮至零而須特別保護之程度； 因本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果 不生影響，爰不分別斟酌論述等項，業經原判決論述明確， 核無違誤。上訴人主張被上訴人係以航行安全作為否准之唯 一理由，惟航行安全與愛河管理條例發展觀光之規範目的並 無關聯，被上訴人裁量權之行使不符法規授權目的，違反不 當聯結禁止原則及行政程序法第10條規定，且高雄市並無其 他適合20噸以下小船停泊之河港水域足以容納上訴人船隻， 上訴人亦無其他替代停泊地，應可認被上訴人對於上訴人之 停泊申請已發生裁量收縮至零之情形，被上訴人無作成否准 處分之自由形成空間，原判決認無裁量收縮至零情形，亦無 裁量瑕疵，未就上訴人提出之有利事證調查審認並說明不採 之理由，有判決不適用法規或適用法規不當以及理由不備之 違誤云云，無非係以其歧異見解，就原審取捨證據、認定事 實之職權行使，指摘原判決為不當，並就原判決已論斷者， 泛指未論斷，非屬可採。 ㈦從而，原審斟酌全辯論意旨及其調查證據之結果，認被上訴 人否准上訴人所請，尚無違誤，上訴人有未經許可而將其等 所有船舶停泊於愛河水域，以及經命限期離去而未離去之違 規事實，並具有故意，被上訴人據以作成如原判決附表一（ 編號10、15、17、20、22、24處分之罰鍰部分除外）、附表 二、附表三所示處分，於法亦無違誤，而就上訴人所提課予 義務訴訟，以上訴人訴請判命被上訴人依其等申請作成准予 停泊愛河水域之行政處分，為無理由，以原判決予以駁回， 並將上訴人附屬聲明請求撤銷訴願決定及否准處分部分一併 駁回，另就上訴人所提撤銷訴訟（即訴請撤銷附表一編號1 至9、11至14、16、18、19、21、23、25至37所示處分及此 部分訴願決定；撤銷附表二所示處分及其訴願決定；撤銷附 表三所示處分及其訴願決定），以該等處分於法無違，訴願 決定遞予維持，亦無不合，上訴人訴請撤銷為無理由，以原 判決駁回之，經核均無違誤。上訴意旨，指摘原判決不利於 其等部分違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前 段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　1　　 月　　25　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　胡　方　新 法官　陳　秀　媖 法官　張　國　勳 法官　程　怡　怡 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　107　 年　　1　　 月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　子　誼