108年度上字第1167號
代 表 人 楊嘉欽
訴訟代理人 林國漳 律師
代 表 人 林姿妙
訴訟代理人 林國漳 律師
上列
當事人間有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國108年9月26日臺北高等行政法院107年度訴字第1167號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、爭訟概要：
㈠宜蘭縣○○鄉○○段41、158、159、160、161、162、165、166、168、169、170、171、187地號等13筆土地（民國92年9月24日地籍重測前為宜蘭縣○○鄉○○段732-9、732-10、732-2、732-8、729-1、729-5、732-12、733-19、733-18、733-6、733-5、733-20、732-11地號等13筆土地，下稱
系爭土地）於54年9月25日以「買賣」為登記原因，經被上訴人登記所有權人為「縣有（85年之後陸續更正為宜蘭縣）」、管理機關為「中國青年反共救國團直屬台灣省宜蘭縣團務指導委員會」（下稱宜蘭團指會）。
㈡參加人於93年5月27日召開會議，討論系爭土地產權問題，會議結論：「（一）本案土地買賣於申請移轉登記、宜蘭地政事務所審查買賣契約時即應予退件，因中國青年（反共）救國團直屬台灣省宜蘭縣團務指導委員會（以下簡稱委員會）非政府機關組織無法登記為縣有土地之管理機關，故早期宜蘭地政事務所在辦理本案土地產權移轉登記時審查
顯有疏失。（二）依所附買賣契約書所鈐蓋之印信及法定代理人均為該委員會之印信及主任委員私章，並無本府印信及縣長職名章，若無其他事證，本案土地應認定為該委（員）會出資購買。（三）另主計室表示經調閱本縣民國53、54年及55年之預決算書，並無當時本府有編列預算價購土地之情事。（四）綜合以上三點判斷分析，應是當時宜蘭地政事務所審查疏失，致造成登記錯誤，請宜蘭地政事務所於收到本會議紀錄時，即依土地登記規則第13條規定辦理更正登記。」經參加人以93年6月7日府財產字第0930069568號函（下稱93年函）檢送
上開會議紀錄（下稱93年會議紀錄），請被上訴人即依會議結論（四）辦理所有權更正登記為宜蘭團指會（
嗣參加人以93年6月16日府財產字第0930074297號函［下併稱93年函］，更正93年會議紀錄結論（三）為「另主計室表示經翻閱54及55年度預算書，尚未查有編列購置本案土地之經費。」［下併稱93年會議紀錄］）。被上訴人
乃據以辦理所有權更正登記（93年宜登字第116230號，下稱第1次更正）；並依申請換給土地所有權狀（93年宜登字第131210號）。嗣上訴人於93年9月16日申請更名及統一編號更正登記（收件字號：93年宜登字第173290、173291號），將系爭土地登記為「社團法人中國青年救國團」即上訴人所有。
㈢其後，參加人認系爭土地仍屬公產，因93年資訊不周全，致其作成同意更正為宜蘭團指會所有之結論有誤，乃以107年5月8日府財產字第1070074262號函（下稱107年函）被上訴人
撤銷93年函及93年會議紀錄之結論。被上訴人
爰依107年函，以自己名義，於107年5月8日填具收件字號：107年宜登字第056900號土地登記申請書，以「撤銷」為登記原因辦理塗銷登記，並以107年5月9日宜地壹字第1070004275號函（下稱原處分）通知上訴人，系爭土地業經被上訴人於107年5月8日辦理撤銷登記回復原登記狀態等語。上訴人不服，循序提起
行政訴訟，
並聲明撤銷原處分及
訴願決定。經臺北高等行政法院（下稱原審）107年度訴字第1167號判決（下稱原判決）駁回後，提起上訴。
二、上訴人之起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明
暨參加人 之主張，均引用原判決
所載。
㈠參加人
訴願審議委員會之訴願委員共9位，於本件訴願開會時到席5位，因已有過半數之委員出席，可得作成決議，又扣除迴避之2人後，可投票之3人中有2人同意，已獲出席委員過半數之同意，是該決議程序上尚未違反訴願法第53條、第55條規定。
㈡被上訴人於受理囑託登記時，原則上僅得就囑託內容為形式審查，而不能審查原屬於囑託機關的權限事項（本院79年度判字第1094號及94年度判字第99號判決意旨
參照）。系爭土地係參加人以107年函撤銷93年函，該登記係囑託機關
依職權所為撤銷權之行使，除事實上不能或無從辦理（如
權利主體已不存在、違反法令），被上訴人得將實情函覆外，並無由就107年函之
適法正當
與否加以審查之權。又69年修正土地登記規則第7條修正理由稱「本條乃限制登記機關不得任意塗銷，並提示真正權利人應訴請法院判決確定後，辦理塗銷登記，回復其權利，以落實保護土地法登記之公信力」可知土地登記規則第7條規定之立法意旨，係基於土地權利經登記完畢即發生效力，受
法律保障，登記如有無效或得撤銷之原因，在未經
第三人信賴登記而取得該權利並為新登記前，真正權利人經訴請法院判決塗銷確定後，回復其權利，而本件被上訴人於93年6月所為第1次更正，並非因法律行為而生之物權變更效果，尚不屬登記公信力保護範疇，故無土地登記規則第7條後段之適用。再參照司法院釋字第379號解釋文及
解釋理由書意旨，可得知第1次更正登記之原因證明文件（93年函及93年會議紀錄）若經撤銷而不存在，縱涉及所有權人
同一性之變更，被上訴人仍得逕將第1次更正之所有權登記
予以塗銷。故107年函是否實質合法確定，被上訴人尚無權審查，是被上訴人塗銷上訴人系爭土地所有權登記，並無違法，亦未違反
法律保留原則。
㈢上訴人既主張107年函實質違法，即應以參加人為
被告，就107年函之效力提起
行政爭訟，且本件因不涉及善意第三人，在直接當事人（參加人及上訴人）間，系爭土地登記無絕對效力，因107年函認定上訴人未原始出資，此消極事實無從舉證，
惟有上訴人就積極事項之上訴人有原始出資為舉證，向民事法院提起系爭土地所有權存在或不存在之民事訴訟，且「系爭土地由何人原始出資」之爭執，更接近
私權爭執，經民事訴訟判決後，被上訴人即可直接登記，根本解決系爭土地登記之實體問題，是縱使本案判決上訴人敗訴，亦
難謂上訴人救濟途逕已窮。
㈣系爭土地在第1次更正登記前原即屬參加人所有，究係何人出資購買？尚有待當事人間提起民事訴訟究明，難謂上訴人必屬真正所有權人，被上訴人既無權審查107年函是否實質違法，其逕塗銷第1次更正，回復至原本登記之狀態，尚與強制
徵收上訴人之私人土地無涉，原處分不具備
行政程序法第111條第7款規定之「其他具有重大明顯之瑕疵者」，亦未構成自始無效之
行政處分；又本件被上訴人接受參加人囑託而塗銷登記，囑託函既已具備形式要件，被上訴人並無實質審查權，有關塗銷登記之事實情節
已臻明確，依
行政程序法第103條第5款規定，即得不給予上訴人陳述意見之機會等語，因而駁回上訴人於原審之訴。
四、本院查：
㈠土地法第37條規定：「（第1項）土地登記，謂土地及建築
改良物之所有權與他項權利之登記。（第2項）土地登記之內容、程序、
規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」可知，土地登記程序應依土地法及其授權訂定之土地登記規則等相關規定辦理，土地登記如涉及私權之確定者，其權利歸屬認定應由
司法機關以裁判為之（即應循民事訴訟程序由民事法院確定），
而非由登記機關以行政處分定之，此乃
權力分立的本質。
㈡「登記人員或
利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面
聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。」93年第1次更正時之土地法第69條定有明文。又「土地法第68條第1項及第69條
所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；……」土地登記規則第13條亦有明定。故如登記事項與登記原因證明文件所載內容並無不符，縱其真實權利與登記不符，亦非屬土地法第69條之登記錯誤，而得申請更正之範圍。司法院釋字第598號解釋理由書亦揭示：「土地法第69條之規定，係於無礙登記同一性之範圍內所為之更正登記。亦即使地政機關依法應據登記原因證明文件為翔實正確之登記，並非就登記所示之
法律關係有所爭執時，得由地政機關逕為權利歸屬之判斷。」足見登記錯誤之更正，如已妨害原登記之同一性，即不在准許之列。又所謂登記同一性之違反，係指登記之權利主體、種類、範圍或標的與原登記原因證明文件所載不符而言。
㈢土地登記規則第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」第143條第1項規定：「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、終止、存續
期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」所謂「撤銷權之行使」，係指私權關係中撤銷權（利）之行使而言，並非指
行政機關撤銷行政處分之權（力），此由該項末段規定「應申請塗銷登記」（同規則第27條第8款規定），而非「由登記機關逕為塗銷登記」（同規則第28條第1項第3款規定）或「由政府機關囑託登記機關為塗銷登記」（同規則第29條第9款、第10款及第12款規定）可知。至地政機關原先辦理更正登記所據之該管上級機關核准文件，倘經該管上級機關予以撤銷，前此所為更正登記之處分，既有瑕疵，地政機關自得撤銷之，而逕行塗銷該登記，並非逕行認定私權關係，尚不涉及私權之認定，惟地政機關撤銷前此予以更正登記之處分，仍應受行政程序法第117條至第121條之規範。此外，依土地法第69條及土地登記規則第13條規定所為之「更正登記」，須為登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者，並不得違反登記同一性，已見前述；如違反登記同一性，自無逕為更正登記之餘地；倘地政機關誤為更正登記者，亦僅為是否依職權撤銷該錯誤之更正登記處分，且仍應受行政程序法第117條至第121條之規範。
㈣經查，被上訴人於收到參加人107年函後，於107年5月8日（107年宜登字第056900號）以「撤銷」為登記原因，而由被上訴人為申請人，辦理系爭土地之塗銷登記（答辯卷第119至121頁）；並於同年月9日通知上訴人略以，系爭土地業經被上訴人於107年5月8日辦理撤銷登記回復原登記狀態等語（答辯卷第127至129頁）。
惟查，上開參加人107年函，乃參加人以系爭土地仍屬公產，認其於93年作成同意更正為宜蘭團指會所有之結論有誤，爰通知被上訴人（副知參加人地政處及財政處）撤銷93年函及93年會議紀錄之結論；觀其內文並未有何囑託被上訴人為塗銷登記，似亦難遽認參加人有以自己名義申請塗銷登記之旨。倘參加人係依土地登記規則第143條第1項規定申請塗銷登記，在未經法院判決塗銷確定前，參加人得否僅憑其單方撤銷93年函及93年會議紀錄之結論的意思表示，而得申請被上訴人為塗銷登記（況被上訴人係以其自己名義為申請，而非以參加人之名義為申請）？被上訴人復以參加人107年函，係撤銷93年函及93年會議紀錄之結論的行政處分性質；果若如此（假設），除與土地登記規則第143條第1項規定所謂「撤銷權之行使」，係指私權關係中撤銷權（利）之行使，致權利消滅時，應由「權利人或登記名義人」依同規則第27條第8款規定，「單獨申請」塗銷登記之情形有別外；本件塗銷登記，依107年5月8日（107年宜登字第056900號）土地登記申請書，係由被上訴人「申請」登記，亦與同規則第28條「由登記機關逕為登記」及同規則第29條「政府機關囑託登記機關登記」之情形不同。再者，被上訴人於107年5月8日辦畢系爭土地塗銷登記後，同年月9日函上訴人略以，系爭土地業經被上訴人於107年5月8日辦理撤銷登記回復原登記狀態等語，而該函說明二除援引土地登記規則第143條規定外，並援引內政部75年2月19日台內地字第385594號及97年3月12日內授中辦地字第0970042629號函、行政院62年8月9日台內地字第6795號函及行政程序法第117條規定，該函說明四復指明：「宜蘭縣政府（即參加人）來函撤銷93年6月7日府財產字第0930069568號函及93年6月16日府財產字第0930074297號函（即93年函）檢送之會議紀錄與更正紀錄結論（即93年會議紀錄）。爰93年據以辦理更正登記與後續辦理之書狀換給、更名及統一編號更正登記已
失所附麗。另查本案土地尚未有善意第三人取得新權利，
是以93年6月25日辦畢更正登記與後續相關登記應予撤銷回復93年6月25日更正登記前之權利狀態。」從而，被上訴人究係認為參加人得以行政處分（假設）的方式撤銷其93年所為系爭土地為上訴人實質所有之意思表示（即93年函及93年會議紀錄）而應撤銷回復第1次更正登記前之權利狀態？抑或認為參加人係本於該管上級機關地位而撤銷第1次更正時之核准？或係認為93年函及93年會議紀錄尚非54年所有權移轉登記之「原登記原因證明文件」，則被上訴人於93年所為第1次更正，既依憑54年登記所無之文件（即93年函及93年會議紀錄），且其權利主體由「宜蘭縣」更正為「宜蘭團指會」似亦違反登記同一性，而不符更正登記之要件，乃依職權撤銷該違法之第1次更正，回復第1次更正登記前之權利狀態？事實尚有未明，有由原審調查之必要，並應查明原處分是否符合行政程序法第117條至第121條之規定？又，上訴人持54年8月20日土地買賣契約書（答辯卷第52至55頁），聲稱其為系爭土地於54年間買賣之實際買主，第1次更正前之所有權移轉登記之權利主體（即縣有、宜蘭縣）與原登記原因證明文件（即54年8月20日土地買賣契約書記載之買主：上訴人）所載不符，應予更正登記，故據此所為之第1次更正為合法而不應予以撤銷之主張是否可採？原審亦應併予審酌。上訴意旨
指摘被上訴人所為之原處分究為囑託登記？依申請所為之塗銷登記？依職權撤銷第1次更正處分而回復原登記狀態（即回復第1次更正前之原登記狀態)？或何種性質之登記處分？原審並未詳查，亦未說明不予調查或採納之理由，有判決適用法規不當、不適用法規及理由不備之違法乙節，即屬可採，而有由原審再為調查事實之必要。
㈤本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項之規定，應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，故當事人在上訴審不得提出新事實、新證據或變更事實上之主張。上訴人提出參加人107年12月13日府秘救字第1070205363號函（下稱參加人107年12月13日函）、第745次及第748次縣務會議簽到表、原審他案判決等（本院卷第195至199、261至267頁），主張：參加人訴願審議委員會107年8月2日第296次會議當時之主任委員余聯興未請假，逕由陳倉富擔任代理主席，依據行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則第13條、參加人訴願審議委員會組織規程第5條規定，該會議不合法；另陳倉富多次擔任參加人之訴訟代理人，具偏頗可能性，
竟擔任代理主席並參與訴願審議而未自行迴避，有違訴願法第55條規定；又依參加人107年12月13日函，黃玲娜為參加人民政處處長、李東儒為參加人計畫處處長，與系爭土地登記未有法律上利害關係而不應自行迴避；再依參加人第745次及第748次縣務會議簽到表所示，黃玲娜應係參加人勞工處處長，原審認定之事實與所憑證據不符，且未依職權調查、審酌及說明理由，即有違反行政訴訟法第125條、第133條及訴願法第55條規定情事
云云，為上訴人於原審言詞
辯論終結後提出之新的
攻擊防禦方法，本院自無從於上訴審程序加以審酌。惟原判決既經本院
廢棄發回，則上訴人上開主張是否可採？應由原審併予調查及審酌。
㈥
綜上所述，原判決既有上述違背法令情事，且影響判決結果，上訴意旨求予廢棄，即有理由。又因本件事實有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 胡 方 新
法官 陳 國 成
法官 蕭 惠 芳
法官 林 惠 瑜
法官 曹 瑞 卿
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 莊 子 誼