裁判書系統

109年度上字第669號

上  訴  人  臺南市善化區公所

（原審被告）                                       

代  表  人  方澤心             

訴訟代理人  江信賢  律師

            蔡麗珠  律師

            蘇榕芝  律師

上  訴  人  王龍寶                                     

（原審參加人）             

            王美雅                                     

            王偉呈             

            王美琪             

共      同

訴訟代理人  田雅文  律師

被 上訴 人  陳威廷                                   

（原審原告） 

訴訟代理人  許世烜  律師

            楊家明  律師

上列當事人間指定建築線事件，上訴人對於中華民國109年4月14日高雄高等行政法院107年度訴字第233號判決，提起上訴，本院判決如下：

　　主  文

原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。

　　理  由

一、本件事實經過：

(一)被上訴人即原審原告為坐落臺南市善化區○○段（下稱○○段）365地號土地（下稱365地號土地）之所有權人。上訴人即原審參加人王龍寶、王美雅、王偉呈、王美琪等4人（下稱王龍寶等4人）則為鄰近土地即○○段376地號土地（下稱376地號土地）之共有人，上開2筆土地間有南北向之巷道（下稱系爭巷道）相隔。被上訴人於民國104年就365地號土地向上訴人即原審被告臺南市善化區公所（下稱上訴人善化區公所）申請指定建築線，並於105年3月開始建築，施工期間上訴人王龍寶等4人就系爭巷道位置及被上訴人應否退縮建築而與被上訴人發生停工爭執，經上訴人善化區公所於105年5月間召開協商會議，會議結論依鄰近土地即○○段374地號土地（下稱374地號土地）於71年間申請指定建築線現有巷道，被上訴人繼續施工。

(二)嗣上訴人王龍寶等4人於105年8月間以376地號土地向上訴人善化區公所申請就系爭巷道依現況道路指定建築線，主張現況道路已與374地號土地於71年間申請指定建築線時不同。上訴人善化區公所乃於105年10月31日公告「臺南市善化區○○段376地號土地建築線指定爭議案」公開徵求意見，被上訴人遂提出異議。經上訴人善化區公所提請106年度臺南市現有巷道評議小組（都市計畫地區分組）（下稱評議小組）第1次會議（下稱106年度評議小組第1次會議）審議後，上訴人善化區公所於106年4月27日以善農字第1060199281B號函（下稱前處分）公告「臺南市善化區○○段376地號土地建築線指示（定）案現有巷道」。被上訴人不服，提起訴願，案經臺南市政府作成107年2月13日府法濟字第1070170160號訴願決定撤銷前處分，由上訴人善化區公所2個月內另為適法之處分。

(三)上訴人善化區公所乃以107年2月23日善農字第1070080176號函（下稱原處分）公告「臺南市善化區○○段376地號土地建築線指示（定）案現有巷道」，其內容為依現況道路中心兩側均等退讓達4公尺為巷道邊界。被上訴人仍不服，提起訴願遭決定駁回，提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經高雄高等行政法院（下稱原審）以107年度訴字第233號判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分均撤銷，上訴人善化區公所及王龍寶等4人均不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張、上訴人善化區公所於原審之答辯及聲明暨原審參加人王龍寶等4人之陳述，均引用原判決所載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

(一)按卷內航照圖，均顯示系爭巷道至遲自70年12月間即已呈現明顯路型，供鄰近居民等不特定之公眾通行所必要且迄今未曾中斷。且系爭巷道亦曾於71年3月間為374地號（重測前善化段552-1地號）土地據以向主管機關申請指定建築線，堪認評議小組認定系爭巷道為成立公用地役關係之現有巷道，應屬有據。惟由原處分附圖以觀，上訴人善化區公所已依評議小組之評議結果，具體認定系爭巷道之中心線，並以該中心線兩側均等退讓達4公尺作為巷道邊界。因被上訴人所有之365地號土地及上訴人王龍寶等4人所有之376地號土地分別坐落在系爭巷道之東西兩側，故系爭巷道之中心線及其邊界線認定始為本件爭議之核心。

(二)查106年度評議小組第1次會議對於系爭巷道中心線及其邊界線認定，無非基於「因71年建築線圖於○○段374地號北側系爭案地處並無套繪，無法明確巷道與地籍之位置關係，僅可知現況路型與71年所繪直線延伸至○○街情形有異...」等理由，惟系爭巷道曾於71年3月間為當時主管機關認定系爭巷道位在374地號土地西側、呈南北向、寬2.8公尺，長度超過40公尺，乃依當時即71年3月13日修正發布之臺灣省建築管理規則第2條第1項、第4條第1項及第5條規定，以兩旁亦應均等退讓合計達6公尺寬度之邊界線作為建築線，而指定374地號土地西側地籍線內縮1.6公尺作為建築線，並以該寬2.8公尺巷道邊界兩側各退讓1.6公尺之直線延伸至北側○○街作為系爭巷道邊界。而前揭評議小組會議決議對於上述71年3月間標示之現有巷道方式亦為相同解讀。系爭巷道之邊界線既於71年3月間經主管機關於指定374地號土地之建築線時加以核定，自難否認其已因主管機關之行政行為而對外發生相當之規制效力。

(三)依106年度評議小組第1次會議決議第1點關於71年3月間就現有巷道標示之文字敘述，足見其事後並非無法藉由374地號土地西側地籍線、退縮距離及直線延伸等相對位置以地籍套繪方式重建當時標示內容與各筆相鄰土地之關係。從而，評議小組以71年建築線圖在374地號土地北側部分未套繪而無法明確巷道與地籍之位置關係為由作為其認定之依據，其判斷即非無出於不完全之資訊的瑕疵。

(四)且評議小組認「85年航照圖」所顯示之巷道路型已與現況通行之路型相同。惟航照圖僅係航空器自空中拍攝之圖像，豈能遽認85年航照圖所顯示之巷道路型，進而依據巷道現況來決定系爭巷道中心點？是其此部分判斷亦非無出於錯誤之事實認定或不完全之資訊的瑕疵。況由卷內航照圖所示，該側巷道邊界線尚無大幅變動之可能，堪認被上訴人主張系爭巷道現況寬度較主管機關於71年3月間所認定之2.8公尺為窄，係因上訴人王龍寶等4人所有建物事後增建所致，並非無據。此外，上訴人王龍寶等4人於376地號土地上所有建物乃屬未經申請建造執照及使用執照之非屬合法申請建造之建築物，豈能使被上訴人之合法建物承擔事實認定上之不利益。故評議小組依據上開理由不採71年3月間指定374地號土地之建築線時經合法建管程序就系爭巷道所規制之內容，其判斷非無出於不完全之資訊的瑕疵，亦有違一般公認之價值判斷標準。

(五)按「善化區公所105年5月11日善化區○○段365地號建築線爭議協商會議」及同年8月22日會勘結論內容，堪認上訴人善化區公所、臺南市政府都市發展局（下稱南市都發局）及工務局等行政機關之行政行為均已足使被上訴人對365地號土地臨接系爭巷道之邊界線產生信賴，並據以繼續興建該建物。而原處分所依據評議小組之評議結果，既有上開判斷出於錯誤之事實認定或不完全之資訊及違反一般公認之價值判斷標準等瑕疵，上訴人善化區公所針對系爭巷道之邊界線的認定出爾反爾使被上訴人無所適從，已限制被上訴人將來重建時得使用其土地建築之範圍，仍難認符合行政程序法第8條所定之誠實信用原則及信賴保護原則。

(六)綜上所述，上訴人善化區公所以原處分公告「臺南市善化區○○段376地號土地建築線指示（定）案現有巷道」，內容為依現況道路中心兩側均等退讓達4公尺為巷道邊界，其事實認定及法令適用既有前述違誤；訴願決定未予糾正，亦無可維持，均應予撤銷，由上訴人善化區公所另為適法之處分。從而，被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。

四、上訴人善化區公所上訴意旨略謂：

(一)原判決逕以系爭巷道之邊界線於71年3月間經行政機關指定建築線時核定，已生規制效力，未說明何以系爭巷道無須就「是否無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻」之要件予以認定；且106年度評議小組第1次會議係認定系爭巷道符合行為時臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款之現有巷道，原判決顯有判決適用法規不當及不備理由之違背法令。

(二)原判決認71年指定建築線處分已生現有巷道之規制效力，得作為被上訴人之信賴基礎，顯有不適用法規及判決不備理由之違誤。且原判決對於航照圖用於界定系爭巷道路型上，對上訴人王龍寶等4人作不利之認定，卻對被上訴人為有利之認定，係就相同證據採取不同評價，顯有理由矛盾及判決不備理由之違背法令。

五、上訴人王龍寶等4人上訴意旨略謂：

(一)71年指定建築線處分將建築線劃設於當時已蓋有建物之376地號土地上，具有明顯重大瑕疵，應屬無效之行政處分；且該處分旨在確認374地號土地之建築面積範圍，非用以確認系爭巷道為現有巷道；又兩造自始均爭執系爭巷道於原處分作成前是否曾經指定為現有巷道，原判決逕自認定該處分業已對本件現有巷道之認定有規制效力，顯有判決理由不備及不適用法規之違誤。原判決既認定本件係屬指定現有巷道程序，卻又認系爭巷道已經71年指定建築線處分產生指定為現有巷道之規制效力，有判決理由矛盾之違誤。

(二)依歷年航照圖，系爭巷道路況自70年起至105年間並無明顯改變，自原處分所附之地籍套繪圖可知系爭巷道之位置大多坐落於375地號土地上，然71年指定建築線處分卻將道路繪於上訴人王龍寶等4人所有之376地號土地上，並未臨路劃設。原判決認系爭巷道於71年間之路況與71年建築線指定處分內容相符，即有認定事實未憑證據之違誤，構成判決理由不備之違法。

(三)原判決對於航照圖證明力有不同之評價標準，已逾越自由心證之合理範圍，且未向上訴人王龍寶等4人闡明使其未能為適當之辯論；另86年航照圖已顯示上訴人王龍寶等4人所有建物之東側即設置有圍牆，雖嗣後鋪設雨棚，並未因此造成系爭巷道之寬度變更。原判決未予審酌，有判決理由不備及不適用法規之違法。又原判決認定71年指定建築線處分、105年5月11日「善化區○○段365地號建築線爭議協商會議」及105年8月22日會勘記錄得作為被上訴人之信賴基礎，有不適用法規之違誤。

六、本院查：

(一)建築法第42條前段規定：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣 (市) 主管建築機關統一規定。」第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」（73年11月7日修正公布前規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。」，無第2項）第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」（89年12月20日修正公布前規定：「省（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」）。建築技術規則建築設計施工編第1條第36款規定：「道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」是可知建築法相關規定要求建築基地應與建築線相連接，係考量出入通道、消防搶救、避難、通風、日照、採光、管線等需求，指定建築線原則上為公告道路之境界線，然因為多數都市成長在先，而後才有都市計畫，再有建築管理，有相當多可以申請建築之土地，其所面臨之供公眾通行之道路，基於種種之原因，往往未必能納入都市計畫道路，因此不一定有臨接建築線(臨路)。

(二)回顧71年3月13日修正發布之臺灣省建築管理規則第4條第1項規定：「本規則所稱之供公眾通行之既成巷路，係指符合左列各款條件：一、巷路寬度自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在2公尺以上……二、巷路旁之房屋已編有門牌者。三、不妨礙都市計畫公共設施保留地者。」歷來規定及現行規定(詳後述)均在設法解決建築基地未面臨依法公告之道路的問題，惟由於該等道路多屬私有，適用時務必嚴謹慎重，憲法第15條人民財產權之保障及司法院釋字第400號解釋意旨均應遵循。

(三)臺南市建築管理自治條例第3條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或符合第6條規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」第6條規定：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，指非都市計畫道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書。三、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續。四、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。……(第4項)為處理現有巷道認定疑義，主管機關應組成現有巷道評議小組評議之。評議小組之組織及相關作業規定，由本府都發局另定之。」第7條規定：「(第1項)面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、現有巷道之寬度達2公尺以上且單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下者，以該巷道中心線為準，向兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。但地形特殊不能通行車輛者，巷道之寬度得分別減為3公尺及4公尺。……四、建築基地正面臨接計畫道路或現有巷道，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其側面或背面在現有巷道部分及退讓土地，得以空地計算。(第3項)第1項第1款所稱單向出口，指巷道僅一端接通計畫道路者。都市計畫區內巷道之長度應自與計畫道路連接之出口起算。」核上開規定並未逾建築法授權之範圍，亦與指定建築線所為達成建築管理目的不相違背，自得作為臺南市所轄指定建築線作業認定現有巷道之依據。而依上開自治條例可知：

  1.該自治條例第6條第1項所稱之現有巷道，有4款情形，如主管機關援用該條項第1款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」予以認定，則首先須依同款規定，查認「其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要」；如主管機關係援用同條第1項第4款規定予以認定，則須審認是否合於「於73年11月7日建築法修正公布前，曾指定建築線」及「經主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻」之要件，並不發生現有巷道範圍內土地有公用地役關係之效力。

　2.依建築法規認定現有巷道，其目的在於供為指定建築線之用

    ，指定建築線目的在於供為建築基地之境界線之用，依上開

    自治條例第7條第1項之規定，其或係以現有巷道中心線為準，兩旁均等退讓合計達一定之寬度而指定建築線者(第1款)，或係有其他各款情事，例如在現有巷道寬度大於退讓標準者，依原有寬度指定建築線者(第5款)，而面臨現有巷道之兩旁建築基地據以建築，不宜任意變更縮減。申言之，主管機關援用上開自治條例第6條第1項第4款「73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道」之規定予以認定時，須該本於73年11月7日前曾作成之建築線指定結果明確，且主管機關尚須認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。主管機關如認73年11月7日前固曾有依既成巷路指定建築線之事實，惟該早期之建築線指定圖囿於並無與地籍圖套繪，已無法明確巷道與地籍之位置關係，援用上開自治條例第6條第1項第1款之規定，依該巷路之寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要予以認定是否屬「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，應為建築法規之所許。

(四)臺南市政府辦理都市計畫土地現有巷道申請指定建築線執行要點(下稱執行要點)第1點規定：「臺南市政府為執行建築法第48條第2項及臺南市建築管理自治條例（以下簡稱本自治條例）第6條辦理都市計畫土地指定建築線，特訂定本要點。」第2點規定：「（第1項)建築基地面臨本自治條例第6條第1項第1款規定之現有巷道需指定建築線者，其現有巷道之認定原則如下：（一）使用性質、使用期間：巷道旁已有編釘門牌房屋二戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾二十年。（二）通行情形及公益上需要：經道路管理機關確認符合供公眾通行之必要。（第2項)建築基地申請指定建築線，符合下列2款情形之一者，不受前項規定之限制：（一）無指定建築線，而已領有建築執照且執照內已切結供公眾通行、已註記有既成道、既成巷路、現有道或其他類似性質之巷道。（二）本要點發布前指定建築線在案者。(第3項)本要點所稱供公眾通行必要之巷道，指經道路管理機關確認本要點發布實施前為其興闢、維護或管理有案，土地所有權人目前仍無限制特定人通行使用之巷道。」第3點規定：「建築基地依前點第1項申請指定建築線，應提供下列資料向建築線指定機關辦理：（一）依本自治條例第4條檢附之圖資，應包含擬認定巷道範圍之實測現況圖、地籍套繪圖及依據本自治條例第7條規定之退縮範圍，並標明現況巷道之寬度、路名、門牌。（二）建築基地及擬認定現有巷道路段土地最近3個月地政機關核發之地籍圖謄本與土地登記簿謄本（含所有權部及他項權利部）。（三）建築基地或道路沿線2戶以上之門牌歷史資料，或以沿線房屋繳稅證明、水電證明等其他足資證明該路段已通行達20年以上之文件。（四）距申請時至少20年以上以及最近之航測地形圖、空照圖或臺灣地區像片基本圖或其他足資證明該道路位置之圖資。」第5點規定：「(第1項)第3點之申請文件完成審查後，建築線指定機關應將擬認定現有巷道之計畫圖於本府公告欄、申請案所在地之區公所及里辦公處、申請巷道出入口明顯處公告30日，並通知該巷道之土地所有權人。(第2項)前項公告應登報周知，其登報費用由申請人負擔。」第6點規定：「(第1項)建築線指定機關得於公告期間受理任何公民或團體以書面提出之意見，應併同彙整下列資料後提送臺南市現有巷道評議小組（以下簡稱評議小組）評議參考：（一）第2點第1項有關證明文件（確認供公眾通行必要之文件，必要時應附非屬法定空地之證明）。（二）第3點之申請資料。（三）第4點第2項之書件。（四）鄰近有關之建築線或建築執照附圖、或以都市計畫地形底圖代替前圖。（五）申請基地鄰近與巷道全景之照片。 (第2項)前項擬認定現有巷道指定建築線案件，經評議小組評議修正調整路線、寬度者，建築線指定機關應再依第5點規定辦理公告，免再登報周知。」核此執行要點主要在進一步規範「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」之認定原則及程序：

　1.在認定原則上，依執行要點第2點第3項之規定，該要點所稱供公眾通行必要之巷道者，係經道路管理機關確認本要點發布實施前為其興闢、維護或管理有案，且土地所有權人目前仍無限制特定人通行使用之巷道。

　2.在程序上，於申請文件審查完成後，建築線指定機關應將擬認定現有巷道之計畫圖公告及登報周知，並通知該巷道之土地所有權人，於公告期間受理任何公民或團體以書面提出之意見，並予彙整。

　3.依前引臺南市建築管理自治條例第6條第4項規定，為處理現有巷道認定疑義，主管機關應組成現有巷道評議小組評議之。建築線指定機關將公告期間受理之書面意見，併同彙整相關資料後提送評議小組評議參考。該擬認定現有巷道指定建築線案件，經評議小組評議修正調整路線、寬度者，建築線指定機關應再次辦理公告周知。

(五)依臺南市現有巷道評議小組設置要點第1點規定：「臺南市政府（以下簡稱本府）為辦理臺南市現有巷道認定疑義、改道及廢止，特設臺南市現有巷道評議小組（以下簡稱本小組），並訂定本要點。」第2點第1款規定：「本小組設都市計畫地區分組及非都市計畫地區分組，其受理案件屬性及任務如下：（一）都市計畫地區分組：1.評議都市計畫地區建築線指定之現有巷道疑義事項。」第3點規定：「都市計畫地區分組置委員13人，其中1人為召集人，由本府都市發展局局長兼任；副召集人1人，由本府都市發展局副局長兼任；其餘委員由本府就下列人員聘（派）之：（一）本府工務局代表1人。（二）本府地政局代表1人。（三）本府都市發展局代表1人。（四）本府交通局代表1人。（五）本府法制處代表1人。（六）社團法人臺南市建築師公會建築師代表2人。（七）建築、都市計畫、地政及法律專家學者各1人。」依此規定暨上開臺南市 建築管理自治條例及執行要點之規定可見，此評議小組並非依法獨立行使職權且由代表不同利益觀點成員組成之委員會，而僅係主管機關遇有現有巷道認定疑義時，送請評議及修正調整路線、寬度，依法並不享有判斷餘地，行政法院對於主管機關依據評議小組之決定所為之行政處分，無論就認定事實或適用法律均應為完全之審查。

(六)按行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將前項判斷而得心證之理由，記明於判決，行政訴訟法第189條定有明文。是行政法院認定事實應憑調查所得之證據，就證據與事實之關聯性如何，其證明力之有無，形成心證之理由，記明於判決理由項下。如未說明所憑證據足供證明事實之心證理由，或就當事人提出之證據摒棄不採，又未說明不採之理由，其判決即屬同法第243條第2項第6款之判決不備理由，當然違背法令。又依行政訴訟法第125條第1項及第133條所規定行政訴訟之職權調查原則，法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應遵守兩項要求，一是「訴訟資料之完整性」，二是「訴訟資料之正確掌握」。前者乃所有與待證事實有關之訴訟資料，都必須用於心證之形成而不能有所選擇，亦即法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。

(七)經查：

　1.本件緣起上訴人王龍寶等4人所有之376號土地申請指定建築線案，該建築基地正面臨接計畫道路，惟因認側面臨接現有巷道，爰於申請指定建築線時，申請一併指定該巷道之邊界線，上訴人善化區公所爰先作成認定現有巷道之原處分，先予指明。

　2.上訴人善化區公所前曾於71年3月27日，就374地號（重測前善化段552-1地號）土地所為之指定建築線之申請，作成指定374地號土地西側地籍線內縮1.6公尺為建築線之行政處分，此為原判決所依法確定之事實，並有建築線指示圖在卷可按，且經原審調取建造執照卷宗核對無誤，復為兩造及原審參加人即上訴人王龍寶等4人所不爭。茲有爭執者在於原處分不以該建築線指示圖所示之該寬2.8公尺、臨接計畫道路○○街之巷路為系爭申請案之現有巷道，而另依巷道之現況認定現有巷道，於法是否有違？

  3.查本件因有現有巷道認定疑義，上訴人善化區公所乃送評議小組（都市計畫地區分組）評議，依該小組於106年1月12日第1次會議之決議第2點：「因71年建築線圖於○○段374地號北側系爭案地處並無套繪，無法明確巷道與地籍之位置關係，僅可知現況路型與71年所繪直線延伸至○○街情形有異。經查閱71年、101年之航照圖顯示現有之巷道兩側建築物已有改變，另查○○段376地號上現有之建築物之相關圖資，因其非屬合法申請建造之建築物，查無相關建、使照資料可供判讀何時地形變更造成現有巷道與71年所標示直線不同；惟查85年航照圖，巷道路型已與現況通行之路型相同，加之，現有之路型通行已達20年以上，即使地形有所改變，現有之路型通行期間亦已達20年以上，為巷道內住戶共同的出入道路，具有通行、消防等公益上所需，依臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款要件，為具有公用地役之『現有巷道』」，業已說明本件無法明確71年指定建築線之巷道與地籍之位置關係，乃依現況具體認定系爭巷道之中心線及寬度，依上開之法令及說明，其作法尚無不合。原審不採，謂依前揭評議小組決議第1點關於71年3月間就現有巷道標示之文字敘述，其既已明載「該案建築線之現有巷道標示為自○○段374地號（重測前善化段552-1地號）西側地籍線退縮1.6公尺並直線延伸至○○街」，足見其事後並非無法藉由374地號西側地籍線、退縮距離及直線延伸等相對位置以地籍套繪方式重建當時標示內容與各筆相鄰土地之關係云云，且囑託臺南市新化地政事務所依71年建築線指定圖所示之「現有巷道」，依374地號土地西側地籍線、退縮距離及直線延伸等相對位置以地籍套繪方式，製作測量成果圖，而臺南市新化地政事務所業已於108年10月28日依上開囑託作成土地複丈成果圖送原審(在原審卷2第209頁)，惟原判決對此土地複丈成果圖隻字未提，即已有違反證據法則及判決不備理由之違法。而觀諸該土地複丈成果圖所示，該所謂寬2.8公尺且直線延伸之巷道，竟自376地號土地中間穿越，似與該土地向來之建築使用情形嚴重不符，則是否此土地複丈成果圖正足以佐證評議小組上開決議第2點所稱因71年建築線圖於○○段374地號北側系爭案地處並無套繪，無法明確巷道與地籍之位置關係，僅可知現況路型與71年所繪直線延伸至○○街情形有異一節，非屬無據。則原判決猶以評議小組以71年建築線圖在374地號土地北側部分未套繪而無法明確巷道與地籍之位置關係為由作為其認定之依據，指摘以其判斷即非無出於不完全之資訊的瑕疵云云，即屬率斷。

　4.承上說明，如確實已無法明確71年指定建築線巷道與地籍之位置關係，難以適用臺南市建築管理自治條例第6條第1項第4款認定現有巷道，則上訴人善化區公所另依同條第1項第1款之規定認定現有巷道，自非法之不許。查上訴人善化區公所援引上開評議小組之決議第2點，略以85年航照圖，巷道路型已與現況通行之路型相同，加之，現有之路型通行已達20年以上，即使地形有所改變，現有之路型通行期間亦已達20年以上，為巷道內住戶共同的出入道路，具有通行、消防等公益上所需等語，爰作成原處分具體認定系爭巷道之中心線為P1點－P2點－P3點－P4點，各點之現況寬度分別為2.4公尺、2.2公尺、2.3公尺、2.4公尺，依上開之說明，原審即應依職權調查原處分就系爭巷道之寬度、使用性質、使用期間及通行情形之事實認定是否有據屬實。惟查，原判決僅指摘原處分以航照圖僅係航空器自空中拍攝之圖像，其所得以顯示者僅為拍攝當時系爭巷道與周遭建物之相對位置關係，實際上僅根據航照圖反而無法明確巷道與地籍之位置關係，評議小組豈能在未經過精確測量套繪之情形下僅憑航照圖即遽認85年航照圖所顯示之巷道路型已與現況通行之路型完全相同，進而依據巷道現況來決定系爭巷道中心點，指摘上訴人善化區公所此部分判斷亦非無出於錯誤之事實認定或不完全之資訊的瑕疵，是原判決就此自有未依職權調查證據及判決不備理由之違法。又關於原判決論以被上訴人主張前揭系爭巷道現況寬度較主管機關於71年3月間所認定之2.8公尺為窄，係因上訴人王龍寶等4人所有上開建物事後增建所致，並非無據一節，原判決是否仍認系爭巷道應為寬度2.8公尺？則此認定是否與系爭巷道之供公眾通行之現況相符？是否與前揭執行要點第2點第3項所稱之「土地所有權人目前仍無限制特定人通行使用之巷道」之要件相違？是原判決亦有不適用法規之違法。

　5.至於被上訴人所有坐落365地號土地之建物固係領有建造執照之合法建物，其於104年就365地號土地向上訴人善化區公所申請指定建築線，並於105年3月開始建築等情，為原判決依法確定之事實，核與卷證相符，亦為兩造及原審參加人即上訴人王龍寶等4人所不爭。惟查，被上訴人建築基地西側倘確實有系爭寬2.2公尺至2.4公尺之供公眾通行之巷道，則依臺南市建築管理自治條例第7條第1項第4款之規定，雖其建築基地正面臨接計畫道路○○街，惟側面臨接現有巷道者，其情形與上訴人王龍寶等4人並無不同，於申請指定建築線時，主管機關應一併指定該巷道之邊界線，而其側面在現有巷道部分及退讓土地，則得以空地計算。本件被上訴人於104年申請建築線指定時，未就其建築基地側面臨接現有巷道，申請現有巷道之認定及申請一併指定該巷道之邊界線，或係出於其主觀上認定建築基地側面並未臨接現有巷道，而上訴人善化區公所亦曾於105年8月22日邀集南市都發局現場勘查，會勘結論亦為：「依據71年3月18日710305號建築線指示，指認為寬度6公尺之現有巷道，鄰接建築線應依當時指示之現有巷道邊線劃定」等情，是原判決謂堪認上訴人善化區公所、南市都發局及工務局等行政機關之上開行為均已足使被上訴人對365地號土地臨接系爭巷道之邊界線產生信賴，並據以繼續興建該建物等語，固亦難謂為無據。然而，如前所述，被上訴人倘有建築基地側面臨接現有巷道之事實者，本應依法退讓建築，就其已完成之現有建築雖不致有違法或拆除之不利益，惟其將來重建時，在法令未變動之情形下，其仍負有依法退讓建築之義務，退讓之土地則得以空地計算，是原判決謂原處分所依據之評議小組之評議結果，既有上開判斷出於錯誤之事實認定或不完全之資訊及違反一般公認之價值判斷標準等瑕疵，即難認其事後不採71年3月間指定374地號土地建築線時就系爭巷道所規制內容具有合法且正當事由，是上訴人善化區公所針對系爭巷道之邊界線的認定出爾反爾已使被上訴人無所適從，縱不影響被上訴人目前已合法興建之建物，然仍已限制被上訴人將來重建時得使用其土地建築之範圍，難認符合行政程序法第8條所定之誠實信用原則及信賴保護原則云云，自有不適用上開建築管理法規之違法。

(八)綜上所述，原判決有違反證據法則、未依職權調查證據、判決不備理由及不適用法規之違背法令事由，上訴意旨執以指摘原判決，並求予廢棄，為有理由。又被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分是否有理由，尚須由原審調查事實始能判斷，爰由本院將原判決廢棄，發回原審更為審理。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110　 年　 12 　 月　  29　 　日

                    最高行政法院第一庭

                        審判長法官  侯　東　昇　

                              法官　簡　慧　娟

                              法官　鍾　啟　煌

                              法官　蔡　紹　良

                              法官　王　碧　芳