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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度判字第282號 上　訴　人　考選部 代　表　人　許舒翔 訴訟代理人　黃慶章 　　　　　　楊文宜 被 上訴 人　陳冠宏 　　　　　　　　　　　　　送達代收人　劉麗珠 上列當事人間考試事件，上訴人對於中華民國107年9月27日臺北 高等行政法院107年度訴字第636號判決，提起上訴，本院判決如 下： 　　主 文 原判決關於主文第二項命上訴人應依原判決之法律見解另為適法 之處分部分廢棄。 廢棄部分，上訴人應依本判決之法律見解作成決定。 其餘上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、本件上訴人代表人原為蔡宗珍，嗣變更為許舒翔，據新任代 表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、被上訴人參加民國106年專門職業及技術人員高等考試律師 （選試智慧財產法）考試第二試（下稱系爭考試），總成績 482.50分，未達及格標準483.50分，於收受上訴人寄發之成 績通知書（下稱原處分）通知其不及格後，申請複查全部科 目考試成績，經上訴人調出被上訴人各科目試卷核對結果， 於107年1月4日以選專一字第1063302516號書函檢附成績複 查表復知被上訴人。被上訴人質疑其「智慧財產法」科目（ 下稱系爭科目）第2題第㈡子題（下稱系爭子題）之兩閱分 數相差已達系爭子題配分3分之1以上，卻未進行第3閱，經 上訴人調出系爭科目原試卷再予檢視結果，認尚未達得啟動 第3閱之條件，於107年1月25日以選專一字第1073300148號 書函復知被上訴人。被上訴人不服，提起訴願遭決定駁回後 ，提起行政訴訟，訴請判決撤銷訴願決定及原處分、上訴人 應依判決意旨另為適法之處分。經原審107年度訴字第636號 判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人應 依原判決之法律見解另為適法之處分。上訴人不服，遂提起 本件上訴。 三、被上訴人起訴主張、上訴人在原審答辯及聲明，均引用原判 決所載。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭科目係 採分題平行兩閱，其中第2題題分占40分，該題有㈠、㈡等2 個子題，各占20分；第1閱卷委員就該題2個子題評閱分數分 別為14分、15分，合計29分；第2閱卷委員就該2個子題評閱 分數則分別為13分、3分，合計16分；兩閱之平均分數為22. 50分；而系爭子題之評分結果，兩閱分數雖相差12分（相差 達該子題題分3分之1以上＜即20分/3≒6.66分＞），惟該第 2題（含2個子題）之兩閱分數僅相差13分（尚未達該題題分 3分之1以上＜即40分/3≒13.33分＞），且依形式觀察系爭 科目試卷，並無發現漏未評閱、試卷卷面分數與卷內分數不 相符、計分或成績抄錄錯誤等顯然錯誤情事，亦為被上訴人 所不爭執，並有系爭科目試題及試卷足憑。是以，上訴人稱 系爭科目第2題兩閱分數相差13分，尚未達該題題分3分之1 以上，未達到閱卷規則第7條第4項所規定進行第3閱之條件 乙節，係屬於法有據。㈡系爭科目第2題係申論式試題，經 依職權命上訴人提出該試題供閱卷委員評閱試卷之參考資料 ，核閱系爭科目第2題試題及評分要點說明，其上明確記載 系爭子題之評分標準如下：「優（16-20）：答不構成犯罪 ；正確說明屬地主義，並正確適用；正確說明商標法第97條 之罪在主觀上須明知，並正確說明理由。」「良（12-15） ：答不構成犯罪；對屬地主義之說明或適用不盡詳細；對商 標法第97條之明知要件之說明及適用不盡詳細。」「可（5- 11）：答不構成犯罪；對適用屬地主義，但只簡單說明理由 ；適用商標法第97條『明知』要件，只簡單說明理由。」「 劣（0-4）：答構成犯罪，視其理由酌予給分。」「※倘論 及『真品平行輸入』者，可酌予給分。」將前揭第1、2閱卷 委員針對系爭子題所為評分（分數各為15分及3分），與上 開評分標準予以對照後，可知第1閱卷委員係認被上訴人作 答內容，符合前揭「良（12-15）：答不構成犯罪；對屬地 主義之說明或適用不盡詳細；對商標法第97條之明知要件之 說明及適用不盡詳細。」而第2閱卷委員卻認為被上訴人所 申論作答，係「劣（0-4）：答構成犯罪，視其理由酌予給 分。」據此可知，針對被上訴人之同一作答內容，第1閱卷 委員係認該作答內容敘及「不構成犯罪」，第2閱卷委員卻 認該作答內容並未敘及「不構成犯罪」，不符可評定為5分 以上之評分標準。是從形式觀察該兩位閱卷委員就被上訴人 針對系爭子題之同一作答內容，應否被認定有敘及「不構成 犯罪」？其評斷竟有明顯兩不相容之歧異判斷，堪認該兩位 閱卷委員中之一人係出於錯誤之事實認定而為判斷，致未能 依前揭評分標準而為客觀公正之衡鑑。從而，兩位閱卷委員 中之一人所為評分係未依前揭評分標準，致評分不公允，而 與另一閱卷委員之評分寬嚴不一，其判斷難謂無恣意濫用之 嫌。故被上訴人主張閱卷委員就系爭子題之評閱係有違法， 已合於典試法第28條第3項所規定得再行評閱乙節，並非無 據。㈢綜上，系爭子題之成績評定既有恣意濫用之違法，則 上訴人作成被上訴人未獲及格之原處分，自有違誤，訴願決 定未予糾正，亦有未洽，被上訴人指摘其違背法令，為有理 由。因被上訴人參加系爭考試是否已達及格標準，猶待上訴 人依典試法第28條第4項規定重新評閱，視閱卷委員本於其 學術專業之判斷，依原判決之法律見解，另作成適法之評定 後，再由上訴人作成適法之處分。從而，被上訴人訴請判決 如其訴之聲明所示，為有理由，應予准許等語。 五、本院按： ㈠按典試法第1條第2項規定：「依法舉行之國家考試，其典試 事宜，依本法行之。」第2條第1項前段規定：「考試之舉行 ，應由考選部報請考試院核定設典試委員會。……」第9條 第1項規定：「典試委員會依照法令及考試院會議之決定， 行使其職權。下列事項由典試委員會決議行之：一、命題標 準、評閱標準及審查標準之決定。二、擬題及閱卷之分配。 三、考試成績之審查。……。」第15條第1項規定：「各種 考試之命題、閱卷、審查、口試、心理測驗、體能測驗或實 地測驗，除由典試委員擔任者外，必要時，得分別遴聘命題 委員、閱卷委員……辦理之。」第19條第3項規定：「典試 委員及命題委員命題時，……申論式試題應附參考答案或計 算過程及評分標準，供閱卷委員評閱試卷之參考。」第25條 第1項規定：「申論式試卷評閱得採單閱、平行兩閱、分題 評閱、分題平行兩閱等方式行之，必要時得採線上閱卷；測 驗式試卷採電子計算機評閱。有關申論式試卷、測驗式試卷 評閱及平行兩閱評分差距過大之處理等有關事項之規則，由 考選部報請考試院定之。」第28條規定：「（第1項）閱卷 委員應依據法定職權，運用其學識經驗，就應考人之作答內 容為客觀公正之衡鑑。（第2項）閱卷開始後開拆彌封前， 如發現評閱程序違背法令或有錯誤或評分不公允或寬嚴不一 等情形，得由分組召集人商請原閱卷委員重閱，或由分組召 集人徵得典試委員長同意組閱卷小組或另聘閱卷委員評閱。 （第3項）考試成績評定開拆彌封後，除有違法情事或下列 各款依形式觀察有顯然錯誤情事者外，不得再行評閱：一、 試卷漏未評閱。二、申論式試題中，計算程序及結果明確者 ，閱卷委員未按其計算程序及結果評閱。三、試卷卷面分數 與卷內分數不相符。四、試卷成績計算錯誤。五、試卷每題 給分逾越該題配分。（第4項）依前項規定重新評閱者，在 典試委員會未裁撤前，由典試委員長商請原閱卷委員重閱或 另組閱卷小組評閱。典試委員會裁撤後，由考選部報請考試 院另組閱卷小組或另聘閱卷委員重新評閱。……」依上開規 定可知，國家考試之評分專屬於典試委員或增聘之閱卷委員 （下合稱閱卷委員）之職權，閱卷委員應本客觀公正之態度 評閱試卷。評閱程序若有違法（如閱卷委員未符合法定資格 要件）或有錯誤（如漏未評閱或計分錯誤）或評分不公允（ 如專斷）或寬嚴不一（如評分過寬或過嚴、同一閱卷委員評 分標準前後寬嚴不一、不同委員間評分標準寬嚴差距過大等 ）等情形，因涉應考人權益，分組召集人應先商請原閱卷委 員重閱為原則，必要時始由分組召集人徵得典試委員長同意 後，另組閱卷小組評閱之（典試法第28條第2項立法理由參 照）。 ㈡次按「考試機關依法舉行之考試，設典試委員會以決定命題 標準、評閱標準、審查標準、錄取標準以及應考人考試成績 之審查等事項，並由監察院派監察委員監試，在監試委員監 視下，進行試題之封存，試卷之彌封、點封，應考人考試成 績之審查以及及格人員之榜示與公布。如發現有潛通關節、 改換試卷或其他舞弊情事，均由監試人員報請監察院依法處 理之，此觀典試法及監試法有關規定甚明。前項考試，其閱 卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式 觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外，如循應考人之要 求，任意再行評閱，縱再行彌封，因既有前次閱卷委員之計 分，並可能知悉應考人為何人，亦難以維持考試之客觀與公 平。」82年6月4日司法院釋字第319號解釋理由書闡釋在案 。依上開解釋意旨及典試法第28條規定可知，應考人試卷之 評閱及考試成績之評定，係閱卷委員基於法律之授權，根據 個人學識素養與經驗所為專門學術上獨立公正之智識判斷， 具有高度之專業性與屬人性之評定，則法院為司法審查時， 基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承 認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取 較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違 法情事時，得予撤銷或變更。國家考試機關提供閱卷委員就 申論式試題之參考答案及評分標準，參照典試法第19條第3 項規定：「典試委員及命題委員命題時，……申論式試題應 附參考答案或計算過程及評分標準，供閱卷委員評閱試卷之 參考。」係供閱卷委員評閱試卷時所參考，作為閱卷委員在 適用不確定法律概念行使判斷餘地時，統一其評閱判斷應考 人試卷時答案是否正確，以及試題對應答案應給分範圍之判 斷準則，雖不直接對外發生法律效果，但基於禁止恣意原則 與平等原則，除有正當理由外，閱卷委員閱卷時仍應依循參 考答案與評分標準為評分。 ㈢考試院依典試法第25條授權訂定之閱卷規則，就申論式試卷 評閱及平行兩閱評分差距過大之處理，已為規範。依該規則 第4條第1項規定：「試卷評閱前，應由分組召集人會同典試 委員、命題委員及閱卷委員共同商定評分標準，並由召集人 分配試卷之評閱。」第6條規定：「閱卷以單閱為原則；同 一科別之同一科目有委員二人以上評閱者，得視科目性質採 分題評閱或平行兩閱。」第7條第3、4、7項規定：「採平行 兩閱時，各題評閱分數及總分均書寫於卷面評分欄……。第 一閱閱畢之試卷，其評分欄應由試務工作人員予以彌封，俟 第二閱閱畢後，始得拆封。」「採分題平行兩閱時，以兩閱 之平均分數為該題之成績。但各題兩閱分數相差達該題題分 三分之一以上時，得另請閱卷委員一人評閱，並以分數相近 之二位委員評分總和之平均分數為該題之成績；如三位委員 分數差距相等時，則以三位委員之平均分數為該題之成績。 」「試題含子題者，評閱時除標明該題分數外，如各子題分 別有配分時，並應將各子題評閱分數書寫於該子題下方。」 第10條規定：「開始閱卷後，典試委員長應即隨時抽閱試卷 ，並得商請各組召集人為之。如發現評閱程序違背法令或有 錯誤或評分不公允或寬嚴不一等情形時，應即商請原閱卷委 員重閱……」第12條規定：「委員評閱試卷時，對所評定分 數，如書寫或加計錯誤，或有增減必要時，應於更正後簽名 或蓋章。」依上開規定可知，申論式試卷之評閱係採單閱為 原則，採分題平行兩閱較之更為慎重。分題平行兩閱以兩閱 之平均為該題之成績，並規定各題兩閱分數相差達該題題分 3分之1以上時，得另請第3位閱卷委員評閱，並以分數相近 之2位委員評分總和之平均分數為該題之成績；如3位委員分 數差距相等時，則以3位委員之平均分數為該題之成績，顯 係為儘量消弭個別委員之主觀因素，力求評分之客觀公允而 為之設計。是採分題平行兩閱分數相差在該題題分3分之1以 下者，應屬閱卷規則容許之差異範圍。關於試題含有子題且 各子題分別有配分者，應認各該子題具有獨立性而適於以該 子題為範圍分別評分，且依閱卷規則第7條第7項明定，上開 情形於評閱時應將各子題分數書寫於該子題下方，足令各子 題均有明確且顯可區辨之評閱分數，是分題平行兩閱既以追 求評分客觀公允為目的，自應認該條第4項有關開啟第3閱之 「兩閱分數相差達該題題分三分之一以上時」規定，亦適用 於已分別配分之各子題，易言之，即該子題兩閱分數相差達 該子題配分3分之1以上時，亦得另請第3位閱卷委員評閱。 ㈣經查，被上訴人參加系爭考試，總成績482.50分，未達及格 標準483.50分，經上訴人以原處分通知其不及格，被上訴人 質疑其系爭科目系爭子題之兩閱分數相差已達該子題配分3 分之1以上，卻未進行第3閱而有違法。經原審審理後，原判 決係採上訴人之主張而認：閱卷規則第7條第4項有關分題平 行兩閱，係以各題為計分範圍，而非以子題為分數差距之比 較範圍，系爭科目採分題平行兩閱，其中第2題題分占40分 ，該題有㈠、㈡等2個子題，各占20分，第1閱卷委員就該2 個子題，評閱分數分別為14分、15分，合計29分；第2閱卷 委員評閱分數分別為13分、3分，合計16分；兩閱總分僅相 差13分，未達第2題題分3分之1以上，且依形式觀察系爭科 目試卷，並無發現漏未評閱、試卷卷面分數與卷內分數不相 符、計分或成績抄錄錯誤等顯然錯誤情事，故上訴人有關該 第2題未達閱卷規則第7條第4項所規定第3閱條件之認定，於 法有據等語，固非無見。惟依前論，系爭科目採分題平行兩 閱，其中第2題（40分）有㈠、㈡等2個子題分別配分各20分 ，足見該2個子題相對具有獨立性，而適於以該子題作答內 容為範圍分別評分，應認閱卷規則第7條第4項有關開啟第3 閱之「兩閱分數相差達該題題分三分之一以上時」規定，亦 適用於系爭子題。依原判決所認定之事實，被上訴人就系爭 子題之作答內容，第1閱卷委員評閱分數為15分，第2閱卷委 員評閱分數為3分，兩閱分數相差12分，已達系爭子題題分3 分之1（即20分/3≒6.66分）以上，符合閱卷規則第7條第4 項規定之條件，上訴人自應准予開啟第3閱程序，另請第3位 閱卷委員評閱被上訴人系爭子題之作答內容，始得依該條項 規定計算總分，據以作成被上訴人及格或不及格之行政處分 。是原判決逕採上訴人之主張，認閱卷規則第7條第4項規定 係以各題為計分範圍，不包括子題，尚屬違誤，即有判決適 用法規不當之違法。 ㈤至於原判決另以系爭科目第2題為申論式試題，經核閱系爭 科目第2題試題及供閱卷委員評閱試卷之評分要點說明，對 照第1、2閱卷委員針對系爭子題所為評分（分數各為15分及 3分），可知第1閱卷委員認為被上訴人作答內容係「良（12 -15）：答不構成犯罪；對屬地主義之說明或適用不盡詳細 ；對商標法第97條之明知要件之說明及適用不盡詳細。」而 第2閱卷委員卻認為被上訴人所申論作答係「劣（0-4）：答 構成犯罪，視其理由酌予給分。」從形式觀察兩位閱卷委員 就被上訴人針對系爭子題之同一作答內容，應否被認定有敘 及「不構成犯罪」？其評斷竟有明顯兩不相容之歧異判斷， 堪認該兩位閱卷委員中之一人係出於錯誤之事實認定而為判 斷，致未能依前揭評分標準而為客觀公正之衡鑑，其判斷難 謂無恣意濫用之嫌而有違法，上訴人應依典試法第28條第4 項規定為重新評閱程序等情，固非無據。惟查，系爭子題之 評分標準雖以「是否構成犯罪」區分為兩範圍，即「答不構 成犯罪」之「優（16-20）」「良（12-15）」「可（5-11） 」等3區塊，及「答構成犯罪」之「劣（0-4）」1區塊，前 者再佐以「對於屬地主義之說明及適用」及「對於商標法第 97條之罪在主觀上須明知之說明及適用」兩項標準，細分其 於各區塊中之評分，然於申論式試題中（與簡答題之情況不 同），尚非僅以作答內容有無出現上開「不構成犯罪」或「 構成犯罪」等文字為足，其答案與理由間，不僅不得有矛盾 之處，邏輯申論且須一貫，如此方得謂其說理足以支持該答 案之形成。是閱卷委員應為如何之評分，自非僅從試卷所載 形式上去辨識作答內容有無「不構成犯罪」或「構成犯罪」 等文字，尤其在作答內容根本未出現上開答案，或是作答文 字模稜兩可，或是應考人自設試題所無之條件自問自答，如 何對其內容實質之說理有無完整，邏輯是否一貫，根據閱卷 委員個人學識素養與經驗而為專門學術上獨立公正之智識判 斷，乃具高度專業性與屬人性之評定，所為作答內容係「不 構成犯罪」或「構成犯罪」之判斷，均屬判斷餘地之範疇， 法院對其判斷應採取較低之審查密度，尚難僅因兩位閱卷委 員之判斷不同，即由法院介入而認其中必有一位之判斷係出 於錯誤之事實認定。是原判決對照第1、2閱卷委員就系爭子 題之評分，以評分15分之第1閱卷委員係認被上訴人作答內 容為「不構成犯罪」，而評分3分之第2閱卷委員卻認其作答 內容係「構成犯罪」，兩者相歧，即認其中一人係出於錯誤 事實認定而有判斷之恣意濫用，尚嫌速斷，其介入閱卷委員 之判斷餘地，所持見解難認妥適。上訴意旨指摘原判決所執 上訴人應依典試法第28條第4項重新評閱之見解，有判決適 用法規不當之違法等語，自非無據。 ㈥綜上所述，原判決撤銷訴願決定及原處分之結論，核無違誤 ，上訴意旨就原判決此部分，求予廢棄，為無理由，應予駁 回；另原判決關於命上訴人依其法律見解另為適法處分部分 ，既有如上述適用法規不當之違法，且與判決結論有影響， 故上訴人就原判決此部分，求予廢棄，為有理由；且依原審 確認之事實，上訴人應否作成被上訴人及格之處分，猶待其 依閱卷規則第7條第4項開啟第3閱程序，並依第3位閱卷委員 評閱結果，始得依該條項規定計算總分，據以作成決定，是 依行政訴訟法第200條第4款之規定，爰判命上訴人應依本判 決之法律見解作成決定。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴 訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　109　 年　　5　　 月　　21　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　明　鴻 法官　林 文 舟 法官　蕭　惠　芳 法官　林　欣　蓉 法官　高　愈　杰 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　109　 年　　5　　 月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　俊　亨