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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度判字第491號 上　訴　人 即原審原告　友文營造有限公司 代　表　人　李玫 訴訟代理人　林石猛律師 　　　　　　林　楷律師 上　訴　人 即原審被告　內政部警政署保安警察第五總隊 代　表　人　高壽孫 訴訟代理人　盧世欽律師 上列當事人間政府採購法事件，兩造對於中華民國108年1月17日 高雄高等行政法院107年度訴字第224號判決，對其不利部分，各 自提起上訴，本院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。 　　理 由 一、上訴人內政部警政署保安警察第五總隊（下稱保五總隊）之 代表人原為謝榮隆，於本件訴訟繫屬中變更為鄭明忠，再變 更為高壽孫，其新任代表人已聲明承受訴訟，核無不合，應 予准許。 二、上訴人保五總隊辦理「○○○區○○○○○道路暨岡山營區 北村舖設瀝青工程（下稱操場四周道路暨北村瀝青工程）」 「104年度○○○區○○○○○道路暨岡山營區北村舖設瀝 青工程後續擴充（下稱操場四周道路暨北村瀝青擴充工程） 」及「○○○區○○○○○道路舖設瀝青工程（下稱行政大 樓前道路瀝青工程）」（下合稱系爭工程）採購案，由上訴 人友文營造有限公司（下稱友文公司）得標承作系爭工程， 雙方並有簽訂系爭工程採購契約。嗣系爭工程竣工後，上訴 人保五總隊會同上訴人友文公司於104年12月14日、15日辦 理驗收，發現上訴人友文公司施作系爭工程有諸多項目不符 契約約定，經上訴人保五總隊以105年1月11日警保五後字第 1050000010號函檢送正式驗收結果表及檢驗結果表，並限期 於文到20日內改善完成，嗣又多次函催限期改善，但上訴人 友文公司仍未依約完成改善，上訴人保五總隊乃以106年2月 17日警保五後字第1060001035號函為解除契約之表示，復於 106年3月24日警保五後字第1060003742號函（下稱原處分） 通知上訴人友文公司，依據行為時即108年5月22日修正公布 前政府採購法第101條第1項第3款、第8款及第12款規定將刊 登政府採購公報。上訴人友文公司提起異議，復不服上訴人 保五總隊106年4月27日警保五後字第1060005003號函之異議 處理結果，乃向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會申 訴審議判斷以原處分關於行為時政府採購法第101條第1項第 3款部分於法非無疑義，撤銷其異議處理結果，上訴人友文 公司請求撤銷原處分該款部分則不受理，其餘申訴駁回。上 訴人友文公司對申訴駁回部分仍不服，提起行政訴訟，聲明 申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於不利於上訴人友 文公司部分均撤銷。經原審107年度訴字第224號判決（下稱 原判決）將原處分關於行為時政府採購法第101條第1項第12 款部分及其申訴審議判斷、異議處理結果均撤銷、上訴人友 文公司其餘之訴駁回（即維持原處分關於行為時政府採購法 第101條第1項第8款部分及其申訴審議判斷、異議處理結果 ）。兩造均不服，遂分別就對其不利部分提起上訴。 三、上訴人友文公司起訴主張及上訴人保五總隊於原審答辯、聲 明均引用原判決所載。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依正式驗收 檢驗結果表及正式驗收結果表所示，系爭工程共分7個舖築 區域，就瀝青含量抽油試驗、壓實度、厚度、黏滯度符合操 場四周道路工程契約之契約文件「施工說明及規範」之規定 者僅3區塊（即仁武營區籃球場、仁武營區舊四大三中東西 南側、仁武營區提款機旁停車場）；其中黏滯度不合格之岡 山營區北村停車場（1,358㎡）、仁武營區行政大樓前（969 ㎡）試驗值分別高達8,710、8,300poises，超過標準值上限 ，依上開「施工說明及規範」七.4，黏滯度檢驗結果應在5, 000±35%以內（即3,250至6,750poises）合格，超出5,000 ±70%（即高於8,500poises）者，該批瀝青混凝土舖設數刨 除重舖，合計不合格舖設面積達21.6%，岡山營區北村停車 場部分該批瀝青混凝土舖設數須刨除重舖，其情節已難謂輕 微。另依正式驗收檢驗結果表所示，系爭工程厚度試驗不合 格區域合計6,773㎡，占總舖設面積之62.9%；壓實度不合格 區域合計4,103㎡，占總舖設面積之38.1%；就其試驗不合格 所占比例而言，亦難謂不重大。上訴人友文公司雖主張：試 驗結果未達契約所定標準，實因影響瀝青混凝土試驗結果之 外部干擾因素甚多，且未達標準之項次，試驗結果與標準要 求之差異僅分毫之差，尚非重大云云。惟查，僅就黏滯度不 符標準一項而論，其試驗結果與標準要求之差異已屬重大， 且上訴人友文公司就採樣地點及地質之質疑，亦與黏滯度嚴 重不符標準無涉。上訴人友文公司雖質疑上訴人保五總隊未 及時抽驗導致黏滯度大幅飆高云云，惟系爭工程於104年12 月3日舖設完成，上訴人保五總隊於同年月14日檢送相關試 體予SGS高雄分公司，並未逾越「施工說明及規範」所定「 於全數舖築完成後次日起2週內辦理抽樣檢驗」之要求，上 訴人友文公司該主張，尚難採取。是上訴人保五總隊認定上 訴人友文公司有行為時政府採購法第101條第1項第8款所定 「驗收不合格，情節重大」，並無不合。至上訴人友文公司 提出內政部營建署頒訂之道路工程施工規範第02742章「瀝 青混凝舖面」第3.3.9條，主張系爭工程同屬行政機關委外 施作之瀝青混凝舖面工程，得據以複驗云云。惟查，系爭契 約並無複驗之約定，且系爭工程亦非道路主管機關定作之道 路工程，其主張自不可採。㈡因可歸責於承攬人之事由致工 作發生瑕疵，定作人固得解除契約；但所承攬之工作為建築 物或其他土地上之工作物，非其瑕疵重大致不能達使用之目 的者，定作人不得解除契約，此觀民法第494條但書及第495 條第2項規定自明，此乃源於誠信原則，兼顧定作人權益及 維護社會公益，其限制定作人解除權行使，不得任由當事人 以約定解除權拒斥適用。系爭工程乃土地上之工作物，兩造 簽訂系爭契約第21條第1款第9目與第11目意定之解除事由， 與民法第495條第2項所稱「瑕疵重大致不能達使用之目的者 」之規定有別，上訴人保五總隊復未能證明該瑕疵已屬重大 致不能達使用目的，即無從排除上開民法規定，另定解除契 約之事由。系爭契約第21條第1款第9目與第11目之解除事由 ，因違反民法第494條但書、第495條第2項規定而不生效力 ，上訴人保五總隊自不得據此解除採購契約。從而，原處分 關於行為時政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠 商之事由，致解除或終止契約」規定通知上訴人友文公司將 刊登政府採購公報部分，尚屬無據等語，因將原處分關於行 為時政府採購法第101條第1項第12款部分及其申訴審議判斷 、異議處理結果均撤銷；上訴人友文公司其餘之訴駁回。 五、本院按： ㈠依行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職 權調查證據。且依同法第125條、第189條規定，行政法院應 依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡 明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令 其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所 聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。又 依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻 擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對有利於 當事人之事實或證據，如有應調查而未予調查之情形，或不 予調查或採納，卻未說明其理由者，即構成判決不備理由之 當然違背法令。 ㈡按行為時政府採購法第101條第1項第8、12款規定：「機關 辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通 知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：… …八、查驗或驗收不合格，情節重大者。……十二、因可歸 責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」第103條第1項第 2款規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商 ，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商 ：……二、有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款 判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決 撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」依上開規定可知， 機關辦理採購，發現廠商有行為時政府採購法第101條第1項 第8款及第12款情形，將刊登政府採購公報者，機關應將其 構成該款之事實及理由通知之；此通知刊登政府採購公報， 雖有兩款事由，惟僅刊登1次採購公報，發生1個該廠商於1 年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效力，應認 僅有1個行政處分。縱使招標機關原作成之處分欲刊登之事 由，嗣經救濟程序認有部分不能成立，但只要其餘成立之事 由符合政府採購法第101條第1項第8款或第12款任一款情形 者，即不影響該處分通知應刊登政府採購公報（發生該廠商 於1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商）之效力 ，尚難以部分應刊登之事由不成立，即將該通知應刊登政府 採購公報之行政處分予以撤銷，或割裂撤銷其中一部分。 ㈢經查，上訴人保五總隊以公開招標方式辦理操場四周道路暨 北村瀝青工程採購案，104年10月23日決標予上訴人友文公 司，雙方於同年月29日簽訂工程契約，價金新臺幣（下同） 318萬元，履約期限：於決標日起10日內開工，並於開工之 日起30日曆天內竣工；又以限制性招標辦理操場四周道路暨 北村瀝青擴充工程採購案，同年11月20日決標予上訴人友文 公司，雙方於同年12月4日簽訂工程契約，約定新增工程經 費，依原合約之單價計價，經核共增加339,290元，並增加 工期3日曆天；嗣上訴人保五總隊復以限制性招標方式辦理 行政大樓前道路瀝青工程採購案，104年11月27日決標予上 訴人友文公司，雙方於同日簽訂工程契約，契約價金312,00 0元，工期為自開工日起3日曆天內竣工；嗣上訴人友文公司 於104年12月4日申報竣工，雙方於104年12月14日、15日辦 理驗收，上訴人保五總隊認系爭工程共分7個舖築區域（即 「岡山營區北村停車場面積1,358㎡」、「仁武營區籃球場 面積1,260㎡」、「仁武營區體康室西北側面積665㎡」、「 仁武營區大操場四周面積2,745㎡」、「仁武營區舊四大三 中東西南側面積2,736㎡」、「仁武營區提款機旁停車場面 積1,036㎡」、「仁武營區行政大樓前面積969㎡」），就瀝 青含量抽油試驗、壓實度、厚度、黏滯度，符合施工說明及 規範者僅3區塊（即「仁武營區籃球場」、「仁武營區舊四 大三中東西南側」、「仁武營區提款機旁停車場」），其中 黏滯度不合格之「岡山營區北村停車場」、「仁武營區行政 大樓前」試驗值分別高達8,710、8,300poises，超過標準值 上限，合計不合格舖設面積達21.6%，其中「岡山營區北村 停車場」超出5,000±70%（即高於8,500poises），應刨除 重舖，且系爭工程厚度試驗不合格區域合計6,773㎡，占總 舖設面積62.9%，壓實度不合格區域合計4,103㎡，占總舖設 面積之38.1%，依所占比例，難謂情節不重大；上訴人保五 總隊經函送正式驗收結果表及檢驗結果表，並限期於文到20 日內改善完成，嗣多次函催限期改善，上訴人友文公司均未 依約完成改善，上訴人保五總隊乃以106年2月17日警保五後 字第1060001035號函解除契約，復以原處分通知上訴人友文 公司，認其有行為時政府採購法第101條第1項第8款、第12 款所定應予刊登政府採購公報之情形（原處分另認有同條項 第3款部分，經申訴審議判斷撤銷其異議處理結果）等情， 為原審認定之事實。 ㈣原處分以上訴人友文公司有行為時政府採購法第101條第1項 第8款所定「驗收不合格，情節重大」情形，應刊登政府採 購公報部分，原判決認其並無違誤而予維持： 1.上訴人友文公司上訴意旨指摘原處分未依工程慣例，驗收 仍於路緣邊側1.5公尺範圍內鑽心採樣，致驗收結果不合 格，係因採樣偏誤而有失真，且未依內政部營建署之道路 工程施工規範第02742章「瀝青混凝舖面」第3.3.9條規定 之複驗機制進行複驗，原判決未予採酌，顯有判決不備理 由及不適用法規之違誤云云，惟查並無上訴人友文公司所 稱不得於路緣邊側1.5公尺範圍內鑽心採樣之工程慣例， 系爭契約亦無所謂複驗機制之約定，本件亦非屬內政部營 建署主管之道路工程，原判決認上訴人友文公司之主張不 可採，尚非無據。至於上訴人友文公司所指「仁武營區體 康室西北側」之施工區塊，依系爭契約之施工規範約款： 「……仁武營區大操場四周整修大於等於6公分……檢驗 結果依其各區塊之平均值。……路面厚度之許可差，平均 厚度不低於設計厚度，應按其厚度檢測結果，且任何一點 之厚度不得少於設計厚度10%或1cm之較小者，厚度不合格 時應補足，且加舖厚度不得小於5cm，……」，而該區塊 採樣點厚度分別為7.3cm及5.0cm，平均值為6.15cm，已高 於契約要求之6cm，各個採樣點亦未「少於設計厚度10%或 1cm之較小者」即5.0cm，應認其驗收合格云云，實則，上 開約定關於「任何一點之厚度不得少於設計厚度10%或1cm 之較小者」，所設「不得少於設計厚度10%」及「不得少 於設計厚度1cm」兩標準擇其較小者之條件，於設計厚度 10cm時則兩標準之數值同為1cm（即10cm×10%=1cm），可 見係以設計厚度10cm為基準，兩標準之較小值在此分道揚 鑣，若設計厚度較10cm小者，可容許之差額不得較設計厚 度少10%以上（較小於1cm）；若設計厚度較10cm大者，可 容許之差額不得較設計厚度少1cm以上（較小於設計厚度 10%）。換言之，依上開約定，路面厚度應以檢驗結果之 平均值須大於等於設計厚度即6公分，且任何一點之厚度 不得少於5.4公分（可容許之差額不得較設計厚度6cm少10 %即0.6cm以上，6-0.6=5.4）。是「仁武營區體康室西北 側」之施工區塊，厚度平均值6.15cm雖合於標準，但其中 之一採樣點厚度僅5.0cm，則屬不合格，應認上訴人友文 公司有關路面厚度仍在許可差範圍而屬合格之主張，亦非 可採。 2.原處分以系爭工程「分為7區塊，檢驗項目4項，經查施工 區塊除一大籃球場單一區塊通過檢驗外，其餘6處則未通 過檢驗或未能確定料源為新料，驗收不合格比例占總面積 達88.28%，且未通過之各區塊檢驗項目亦有一至三項未通 過檢驗，綜觀驗收不合格程度已達情節重大」，而認其符 合行為時政府採購法第101條第1項第8款刊登採購公報要 件。惟查，系爭工程實際上包括操場四周道路暨北村瀝青 工程（包括「岡山營區北村停車場」、「仁武營區籃球場 」、「仁武營區體康室西北側」、「仁武營區大操場四周 」及「仁武營區舊四大三中東西南側」等5施工區塊）、 操場四周道路暨北村瀝青擴充工程（即「仁武營區提款機 旁停車場」）及行政大樓前道路瀝青工程（即「仁武營區 行政大樓前」）等3個採購案，分為3個合約書（原審卷第 105至188頁、第189至254頁及第255至263頁），其中操場 四周道路暨北村瀝青擴充工程係操場四周道路暨北村瀝青 工程之後續擴充，兩契約關係堪認緊密，惟行政大樓前道 路瀝青工程則與上開兩契約係基於不同之招標程序，有不 同之採購案號（行政大樓前道路瀝青工程案號為T0000000 ，另2工程案號同為T0000000）、履約標的、契約金額及 完整合約書，似屬獨立之採購案，如此則驗收結果合格與 否及其不合格之情節是否重大，實應分別審查及判斷。然 原判決並未依職權調查上訴人保五總隊何以將上開3個採 購案之驗收結果合併審查（行政大樓前道路瀝青工程僅有 單一施工區塊969㎡，其既驗收不合格，是否即屬情節重 大）？又原處分何得將系爭工程7個施工區塊合併以總舖 設面積而予判斷，據以認定上訴人友文公司驗收不合格程 度已達情節重大（若扣除行政大樓前道路瀝青工程不合格 面積，另案號T0000000採購案之不合格比例，是否仍達情 節重大）？即認原處分並無違誤而予維持，尚嫌速斷，有 判決未適用法規及理由不備之判決違背法令。 ㈤原處分以上訴人友文公司有行為時政府採購法第101條第1項 第12款所定「因可歸責於廠商之事由，致解除契約」情形， 應刊登政府採購公報部分，原判決認其違法而予撤銷： 1.原處分以系爭工程有上開驗收不合格情形，經上訴人保五 總隊多次函催限期改善，上訴人友文公司均未依約完成改 善，上訴人保五總隊因而解除契約，故認上訴人友文公司 有行為時政府採購法第101條第1項第12款所定「因可歸責 於廠商之事由，致解除契約」情形，應刊登政府採購公報 。原判決則認系爭工程屬民法第494條但書所規定之「其 他土地上之工作物」，如無同法第495條第2項所規定「瑕 疵重大致不能達使用之目的」情形，則不得解約，上訴人 保五總隊未能證明系爭工程之瑕疵已屬重大致不能達使用 目的，所引其採購契約第21條第1款第9目與第11目約定以 解除契約，有違上開民法規定而不生效力，原處分關於行 為時政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之 事由，致解除契約」刊登政府採購公報部分，尚屬無據等 語，固非無見。 2.惟查，系爭工程「施工說明及規範」對於瀝青含量抽油試 驗係約定「依ASTM D2726試驗，瀝青含油量與設計含油量 之誤差應在±0.4%以內，……若超出原設計±1%以上時則 須挖除加舖……」；對於壓實度係約定「檢驗結果，若面 層壓實度低於95%但高於93%時，應加舖厚度5cm之瀝青混 凝土，低於93%時，則應挖除重舖」；對於厚度係約定「 ……任何一點之厚度不得少於設計厚度10%或1cm之較小者 厚度不合格時應舖足，且加舖厚度不得小於5cm，長度不 得少於50公尺」；對於黏滯度係約定「檢驗結果應在5,00 0±35%以內合格，但在±70%以內者，減價收受，每超出 1%則分別依該營區契約總額減價1%，並處以減價金額20% 之違約金。超出5,000±70%者，該批瀝青混凝土舖設數刨 除重舖」，其中有關挖除加舖、挖除重舖或刨除重舖之約 定，其工作物瑕疵重大已達難以修補，應重舖而不得減價 收受之情形，即如原判決所認系爭工程係屬民法第494條 但書所規定之「其他土地上之工作物」，系爭工程之採購 契約上開約定，堪已符合同法第495條第2項所規定「瑕疵 重大致不能達使用之目的」而得解約之情形。原判決既認 定上訴人保五總隊所指出操場四周道路暨北村瀝青工程中 ，「岡山營區北村停車場」施工區塊之黏滯度試驗值高達 8,710poises，遠超過標準值上限，已達應刨除重舖標準 （5,000±70%）之事實，依前所論，自屬「瑕疵重大致不 能達使用之目的」情形，上訴人保五總隊似非全無適用其 採購契約第21條第1款「解除契約之部分或全部」約定之 可能。然原判決逕以上訴人保五總隊未能證明系爭工程之 瑕疵已屬重大致不能達使用目的，所為解除契約全屬不生 效力之認定，尚嫌速斷，已有判決適用法規不當及理由不 備之違法。再查，上訴人保五總隊原處分通知上訴人友文 公司將刊登政府採購公報，雖有行為時政府採購法第101 條第1項第8款及第12款兩款事由，惟僅刊登1次採購公報 ，發生1個上訴人友文公司於1年內不得參加投標或作為決 標對象或分包廠商之效力，僅有1個行政處分，尚難以部 分應刊登之事由不成立，即割裂撤銷原處分之一部分。原 判決遽將原處分關於行為時政府採購法第101條第1項第12 款部分及其申訴審議判斷、異議處理結果均撤銷，係割裂 原處分，誤以原處分之理由作為撤銷對象，亦有未洽。上 訴人保五總隊上訴意旨以上訴人友文公司之施工品質存有 嚴重缺失，多處積水與凹陷，瑕疵重大致不能達使用之目 的，仍符合民法第495條第2項解除契約之要件，指摘原判 決撤銷原處分關於行為時政府採購法第101條第1項第12款 部分及其申訴審議判斷、異議處理結果，有適用法規不當 及理由不備之違法，自非無憑。 ㈥綜上，原判決既有上揭違背法令事由，且違法情事足以影響 判決結果，兩造上訴意旨指摘其違背法令，求予廢棄，為有 理由，並因事證尚有未明，本院無從自為判決，有由原審法 院再行調查審認之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院另 為適法之裁判。 六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　109　 年　　9　　 月　　24　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　明　鴻 法官　陳　國　成 法官　蕭　惠　芳 法官　曹　瑞　卿 法官　高　愈　杰 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　109　 年　　9　　 月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　俊　亨