最 高
行 政 法 院 判 決
109年度判字第566號
上 訴 人 高雄市政府水利局
(原審
被告2)
代 表 人 蔡長展
訴訟代理人 吳小燕
律師
吳文賓 律師
許宏吉 律師
被 上訴 人 黃榮華
(原審原告)
上列
當事人間水土保持法事件，上訴人對於中華民國108年5月16
日高雄高等行政法院106年度訴字第486號判決中有關「
訴願決定
與原處分均
撤銷」之主文
諭知部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決主文第一項及第三項前段均廢棄。
被上訴人黃榮華對上訴人高雄市政府水利局在第一審之訴駁回。
前開廢棄部分，第一審及上訴審
訴訟費用均由被上訴人黃榮華負
擔。
理 由
一、事實概要：
1.被上訴人黃榮華(下稱原審原告)為籌備設立「財團法人華榮
醫院(下稱華榮醫院)」，而於民國83年8月5日向改制前高雄
縣政府【下稱高雄縣政府，改制後由高雄市政府(下稱原審
被告1)
承受】提出申請，請求開發華榮醫院用地(即原審原
告所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○○號、000-00地號、
000-00地號等3筆土地，下稱
系爭土地)，提出變更計畫案。
2.該申請經高雄縣政府轉送由內政部，由內政部於89年2月2日
發函
核定同意在案。
3.
嗣原審原告為進行開發整地，擬具水土保持計畫向高雄縣政
府提出申請，經高雄縣政府審認計畫內容符合水土保持技術
相關規範之要求，並依序作成下列二
行政處分。
A.先於89年9月11日作成89府農保字第8900154335號函(下稱
處分一)，核定通過原審原告提出之前開水土保持計畫(下
稱「系爭水土保持計畫」)。
B.又在相距8年多以後，再於98年2月23日依原審原告之申請
，作成府農保字第0980028400號函(下稱處分二)核發「高
雄縣政府水土保持計畫施工許
可證(第1期)」(下稱系爭施
工許可證)。
4.嗣上訴人(下稱原審被告2)高雄市政府水利局認定原審原告
有以下違章事實，故於106年4月11日，作成高市水保字第10
632118301號處分書(下稱原處分)，而為以下之規制決定。
A.原審原告經認定之違章行為：
(1).行為內容：
未依核定之系爭水土保持計畫施工，致生水土流失之危
害，且情節重大。
(2).事實認定依據：
依臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)102年度訴字第600
號、臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第431號及最
高法院103年度台上字第4413號刑事判決(下稱系爭刑事
判決)之認定(認原審原告觸犯水土保持法第33條第3項
前段之「違反水土保持規定致水土流失罪」，對之判處
有期徒刑1年確定)。
B.作成原處分之法規範依據為水土保持計畫審核監督辦法(
下稱審核監督辦法)第31條第1項第1款、第2項規定，規定
內容分別為：
(1).第1項第1款規定：
有下列情形之一者，
主管機關得
廢止原
審定或核定水土
保持規劃書、水土保持計畫或簡易水土保持申報書：
一、未依核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書施工
，情節重大。
(2).第2項規定：
前項之廢止，如已核發水土保持施工許可證者，主管機
關應同時廢止，並通知水土保持
義務人限期繳回，未依
規定期限繳回者，公告
註銷。
C.原處分之規制內容：
(1).廢止處分一及處分二。
(2).命原審原告限期繳回系爭施工許可證。
5.原審原告不服原處分，循序提起
行政爭訟，並為下述請求。
而經原審法院作成106年度訴字第486號判決(下稱原判決)，
為以下之主文諭知。
A.原審原告之訴訟請求：
(1).針對原審被告2，請求撤銷
訴願決定與原處分。
(2).針對原審被告1，請求其應給付原審原告本金新臺幣（
下同）170,000,000元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至
清償日止，
按年息5%計算之法定
遲延利息。
B.原判決之主文諭知：
(1).訴願決定與原處分均撤銷(理由則是「原處分
業已逾
行
政程序法第124條規定廢止合法
授益行政處分之2年
除斥
期間」；此處
所稱「合法授益行政處分」，
乃指處分一
及處分二)。
(2).駁回原審原告對原審被告1之
國家賠償請求。
6.原審原告及原審被告2各自對其遭判決敗訴部分提起上訴，
但原審原告未依限選任訴訟代理人及繳納訴訟費用，其
上訴
不合法，本院將另為
裁定駁回其訴。
二、原審原告之起訴主張、原審被告1、2於
事實審中之答辯及聲
明，均引用原判決
所載。
三、原審法院為前開主文諭知，其理由論述為：
1.前提事實之說明︰
A.原審原告為申請許可於其所有之系爭土地設立華榮醫院，
乃於83年8月5日申請開發華榮醫院用地變更計畫案，
迭經
高雄縣政府以83年10月5日83府建管字第172943號函請前
臺灣省政府建設廳，轉送內政部區域計畫委員會審議後，
經內政部以89年2月2日函同意並轉知高雄縣政府，高雄縣
政府乃以89年3月31日89府建管字第22455號函(下稱89年3
月31日函)檢送華榮醫院開發許可案公告文及開發計畫書
，請高雄縣政府旗山鎮公所(下稱旗山鎮公所)公告30日。
B.高雄縣政府為審查原審原告以華榮醫院籌備處名義提出之
水土保持計畫，經委託國立屏東科技大學就該水土保持計
畫為審查後，認其計畫內容已符合水土保持技術規範之要
求，遂以處分一核定通過系爭水土保持計畫。
C.原審原告又於93年4月26日檢具建築工程開工申報書，向
高雄縣政府申報開工，經高雄縣政府以93年5月3日府建管
字第0930081363號函(下稱93年5月3日函)通知原審原告，
應取得水土保持施工許可證後，再依建築法第54條規定辦
理建築工程開工。
D.原審原告不服提起行政爭訟，經高雄高等行政法院作成93
年度訴字第985號判決與本院作成96年度判字第1047號判
決，分別駁回原審原告之起訴及上訴而告確定。
E.原審原告遂於97年12月25日繳納第一期水土保持保證金，
並於98年2月4日向高雄縣政府申請第一期水土保持施工許
可證，經高雄縣政府於98年2月23日以處分二准予申請，
並核發系爭施工許可證。
F.原審原告早自97年起開始整地，至101年3月間止，未依照
系爭水土保持計畫施作，造成周遭交通與環境狀況之損害
，致生水土流失，遭系爭刑事判決裁處有期徒刑1年確定
。原審被告2遂於106年4月11日依審核監督辦法第31條第1
項第1款及第2項規定，作成原處分，廢止處分一及處分二
，因此產生
行政訴訟。
2.原審被告2有權作成本件原處分(廢止處分)之理由說明：
A.原審被告1曾將水土保持法第12條、第14條之1業務之團體
權限，授權委由原審被告2執行，並以100年7月20日高市
府四維水保字第1000077368號公告在案。
B.故原審被告2依
上開規定及其
授權命令，有合法作成原處
分之行政職權。
3.原審原告則有權對原處分提起本件處分
撤銷訴訟，理由如下
：
A.行政院衛生署（下稱衛生署，改制後為衛生福利部）以82
年12月7日衛署醫字第82079365號函核准原審原告籌設華
榮醫院，
惟該函之內容並未正式許可華榮醫院之設立，尚
須
俟原審原告將系爭土地依法申請變更用途後，再報衛生
署准許方為設立。
B.又原審原告申請許可設立華榮醫院，因用地變更編定問題
，
迄今仍未取得衛生福利部正式許可，亦無變更申請人之
資料，亦未向該管地方法院(高雄地院)辦理華榮醫院法人
之登記，且於本件訴訟程序中未提出相關足資證明華榮醫
院業已
設立登記之資料，故華榮醫院迄今尚未取得法人人
格。
C.故在華榮醫院尚未完成設立登記前，於訴訟法上僅具有當
事人能力，尚無實體法上之權利能力，此時實體法上具備
享受權利負擔義務之權利能力主體，仍係籌設華榮醫院之
原審原告所享有。
D.基於尊重當事人之程序選擇權，原審原告選擇以實體法上
權利能力主體(捐助人)之
自然人地位為擔當起訴原告之角
色，向原審法院提起本件行政訴訟，自應為法之所許，而
為本件訴訟之
適格當事人。
4.原(廢止)處分違法而應予撤銷，因為「該處分作成時，已逾
行政程序法第124條所定『廢止合法授益行政處分(指處分一
、二)』之2年除斥期間」。
爰說明如下：
A.此部分訴訟應適用法規範之
列舉：
(1).水土保持法第4條：
公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處
理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本
法所稱之水土保持義務人。
(2).行為時水土保持法第13條第1項(與現行法第12條第1項
第4款規定內容相當)：
第8條第1項第5款之開發、經營或使用行為，其水土保
持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定…
…其水土保持計畫未經主管機關核可前，各
目的事業主
管機關不得逕行核發開發或利用之許可。
(3).行為時水土保持法第14條之1第2項：
依第12條規定擬具之水土保持計畫……其內容、申請程
序、審核程序、實施監督、水土保持施工許可證之發給
與廢止……等事項之辦法，由中央主管機關定之。
(4).依水土保持法第12條第4項及第14條之1第2項規定授權
訂定之審核監督辦法第22條第1項：
水土保持義務人應於水土保持計畫核定後3年內，向主
管機關申報開工，並於申報開工前，檢附下列資料，向
主管機關申領核發水土保持施工許可證……。
(5).審核監督辦法第31條第1項第1款及第2項規定(條文內容
前已引述)。
(6).行政程序法第123條第1款：
授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得
由
原處分機關依職權為全部或一部之廢止：
一、法規准許廢止者。……。
(7).行政程序法第124條：
前條之廢止，應自廢止原因發生後2年內為之。
B.綜合前開法規範足知：
(1).水土保持事務之主管機關，因人民之申請，依水土保持
法第12條第1項規定核定水土保持計畫，並依監督審核
辦法第22條第1項規定核發施工許可證，係設定人民取
得施工之
法律上權利，性質上係屬「授益行政處分」。
(2).而水土保持義務人之施工情形，有未依主管機關核定之
水土保持計畫書施工，且情節重大時，構成監督審核辦
法第31條第1項第1款、第2項規定准許廢止水土保持計
畫核定處分、同時廢止施工許可證核發處分之廢止原因
。
(3).
立法者依此設計之計劃實施機制，藉以達成水土保持法
為實施保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地
合理利用，增進國民福祉之立法目的。
C.
是以原審被告2依前開法規範之意旨，原有權廢止處分一
及處分二，理由如下：
(1).高雄縣政府受理原審原告之申請，將其提出之系爭水土
保持計畫，委託國立屏東科技大學審查後，認計畫內容
已符合水土保持技術規範要求，而以「處分一」，核定
通過「系爭水土保持計畫」；並以「處分二」，核發「
系爭施工許可證」。
(2).原審原告前曾向高雄高等行政法院提起「
確認處分一、
處分二無效之訴」，經原審法院以102年度訴字第473號
判決駁回確定在案。
(3).原審原告雖謂：「其未提出系爭水土保持計畫申請高雄
縣政府核定，亦未申請核發系爭施工許可證，兩者均係
高雄縣政府所屬公務員以偽變造作成之虛偽處分書」
云
云，但核與
客觀事實不符，且原審原告未舉證以供調查
，無可採信。從而，高雄縣政府所為處分一、處分二，
經排除有處分無效、處分違法之事由，足認應屬授予利
益之合法行政處分。
(4).原審原告自97年起至101年3月間止，未依照系爭水土保
持計畫施工，接續於系爭土地實施違反水土保持規範之
開挖整地行為，造成系爭土地基地大量裸露，進而影響
周遭交通與環境狀況，致生水土流失
等情，經國立屏東
科技大學鑑定屬實。原審原告亦因此
犯行，經系爭刑事
判決認定成立「水土保持法第33條第3項前段」所定之
「違反水土保持規定致水土流失罪」，判處有期徒刑1
年確定在案。足認原審原告確有未依系爭水土保持計畫
施工之情形，且情節重大，構成審核監督辦法第31條第
1項第1款、第2項規定，廢止處分一及處分二之廢止原
因。
D.但原審被告2之前開處分廢止權已消滅，故原處分違法應
予撤銷，理由如下：
(1).依行政程序法第124條規定意旨，原處分機關應自廢止
原因發生後2年內之除斥期間內，行使廢止權。
(2).又觀諸原處分說明三所載，載明「……未依核定水土保
持計畫施工，致生水土流失，經臺灣高雄地方法院判決
有期徒刑
定讞，
核屬情節重大，爰依水土保持計畫審核
監督辦法第31條第1項規定廢止前開水土保持計畫，並
依同辦法第31條第2項規定一併廢止前開水土保持施工
許可證」等文字，足認原審被告2是以「原審原告有未
依系爭水土保持計畫施工，且情節重大」之廢止原因，
據以作成原處分。
(3).但此項廢止原因早在系爭刑事判決於103年12月19日經
最高法院以103年度台上字第4413號刑事判決駁回上訴
而告確定前已發生。
(4).是以原審被告2遲至106年4月11日，始以原處分「廢止
處分一及處分二」，則自103年12月19日以前之廢止原
因發生時起算，顯然已逾行政程序法第124條規定行使
廢止權之2年除斥期間，原審被告2之廢止權已當然消滅
。其以原處分對處分一、處分二之授益處分所為之廢止
規制決定，
顯有已逾2年除斥期間之違法，應予撤銷。
5.原審原告請求原審被告1為國家賠償部分，其請求為無理由
，原判決
予以駁回，因原審原告上訴不合法，原判決駁回理
由，即不予贅述。
6.
程序事項之附帶說明：
A.原審原告於訴訟程序中，以「審判長李協明法官有應迴避
情事，難期審判公平」為由，主張「應移送臺北高等行政
法院審理」，並據以
聲請法官迴避。
B.
惟查聲請法官迴避事件，業經原審法院以107年度聲字第3
8號裁定及本院以108年度裁字第395號裁定，駁回其聲請
及
抗告確定在案，是以原審原告此部分之主張，
並無可採
。
四、原審被告2之上訴理由則為：
1.有關「原審原告是否為本案撤銷訴訟之適格當事人」
爭點部
分，主張：依下述法令及實務見解，應認非法人團體在行政
法上有獨立人格，與其代表人(自然人)間，權利義務各自獨
立。故非法人團體受有行政處分者，其不能以其權利或法律
上利益受侵害為由，提起撤銷訴訟。故本案原審原告非屬本
案撤銷訴訟之適格當事人，原判決自有不適用法規之
違誤，
爰詳述如下：
A.當事人是否適格為行政法院應依職權調查之事項，倘原判
決未予調查審認，或認定與法有違，即遽而為實體之審理
，並為訴願決定及原處分均撤銷之實體判決，自屬違誤(
本院103年度判字第175號判決意旨
參照)。
B.又提起行政訴訟之當事人不適格者為欠缺訴權之存在要件
，應認其訴為無理由而以判決駁回其訴。若非中央或地方
機關之行政處分
相對人，或非行政處分相對人以外之
利害
關係人，而就行政處分提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷
訴訟者，即屬當事人不適格，應認其訴為無理由而以判決
駁回之(本院101年度裁字第178號裁定意旨參照)。
C.依行政程序法第21條及第22條規定，非法人團體具行政法
上之獨立人格，其與為非法人團體代表人之自然人，係各
別之權利義務主體。是非法人團體受行政處分者，其代表
人不得主張其有權利能力或法律上利益受損害而提起撤銷
訴訟，否則欠缺
訴訟權能，當事人不適格(參改制前行政
法院50年判字第110號判例、87年度判字第2390號判決及
本院99年度判字第349號判決意旨)。
D.且本院104年度裁字第1541號裁定意
旨揭明，「財團法人
華榮醫院雖未經核准設立，然業經許可成立籌備處，並由
抗告人(即原審原告，下同)擔任代表人，則其性質上屬非
法人團體，依行政訴訟法第22條規定，具有當事人能力，
並與抗告人(自然人)在法律上屬不同之人格。」
E.非法人團體可能為獨資或合夥，在尚未完成設立登記前，
實體法上具備享受權利負擔義務之權利能力主體，更未必
係籌備非法人團體之代表人個人所享有。原判決縱使將所
謂「程序選擇權」從爭議解決方式之選擇，擴大至行政處
分之相對人(非法人團體或其代表人)之選擇，仍須本於行
政訴訟法第4條意旨，調查原處分對該代表人是否有「損
害其權利或法律上之利益」，以
茲適法，並維護程序之安
定性。
F.
詎料原判決明知原審原告並非原處分之相對人，復未就華
榮醫院籌備處(具備非法人團體資格)係獨資或合夥，以及
原處分對原審原告是否有損害其權利或法律上之利益加以
調查，僅以華榮醫院迄今尚未取得法人人格，即認籌設華
榮醫院之原審原告享有實體法上具備享受權利負擔義務之
權利能力主體，基於尊重當事人之程序選擇權，而認為原
審原告為本件訴訟適格之當事人，其判決自有不適用法規
之違誤。
G.再參本件判決後，原審原告亦就原判決對其不利之部分提
起上訴並聲請
訴訟救助，於108年6月18日之聲請狀稱「…
…茲因
聲請人(即原審原告)現積蓄及財產已全數捐助予財
團法人華榮醫院供建院使用……」等語，可明原審原告亦
肯認其與華榮醫院籌備處間，財產歸屬不同、權利義務亦
屬有別。原判決不查，遽以華榮醫院尚未完成設立登記前
，於訴訟法上僅具有當事人能力，尚無實體法上之權利能
力，此時實體法上具備享有權利負擔義務之權利能力主體
，仍係原審原告所享有，與事實顯然有違。進而以此為據
，認定原審原告提起本件撤銷之訴之當事人適格，殊屬違
誤。
2.有關「本案有無行政程序法第124條所定『2年廢止權除斥期
間』規定之適用」
一節，主張：
A.立法者對個別
公權力行使之
形成處分，其除斥期間或行使
公權力之時效期間，均有各別立法，並非均自原因發生日
或行為終了日起算(參本院107年度判字第212號判決)。
B.依本院106年度判字第488號判決意旨所示，授予一定之權
利或其他財產上利益之授益處分，基於事後發生之事實或
為防止重大之公共危害而為廢止之原因者，是否有除斥期
間之適用，不無考量餘地。因為此等授益處分與外在公益
目的處於相悖之狀態，且此等廢止原因具有「未來性」與
「延續性」，與除斥期間制度所欲維繫之「既有法律狀態
」，容有本質上之差異。若法律另有規定，且無除斥期間
之限制，自應依行政程序法第3條第1項規定，優先適用各
該法律，無行政程序法第124條規定之適用。
C.又依本院102年度判字第104號判決意旨，亦見廢止原因繼
續發生之行政處分，非以「廢止事實發生時」之單一時點
，做為廢止權除斥期間之起算點。只要廢止事實繼續，除
斥期間即不起算，要到其終止時起算。
D.依水土保持計畫施作為開發者之義務，違反義務之結果是
否構成「情節重大」，應一併審查違反水土保持計畫義務
對環境之損害程度，環境回復之情形等因素。是以廢止水
土保持計畫，
要非僅在維繫開發案之既有法律狀態，更有
環境維護等繼續性之公益目的。自難逕以「違反水土保持
計畫時」作為前開2年除斥期間之起算點。
E.審核監督辦法第31條第1項第1款所定之廢止事由，具有環
境保護之繼續性公益目的(廢止處分之作成，除了回應既
存之違反水土保持計畫客觀結果外，兼有為防止環境危害
之繼續發生)，而具有「未來性」與「延續性」，此與行
政程序法第124條所定除斥期間制度所欲維繫之「既有法
律狀態」，容有本質上之差異。故本案應無行政程序法第
124條規定之適用。原判決之理由論述，一方面肯認審核
監督辦法第31條第1項第1款所定之廢止，兼有防止環境危
害繼續發生之規範功能，卻又適用行政程序法第124條所
定「2年除斥期間」之規定，有理由矛盾之違誤。
F.依憲法第23條規定可知，公益之維護大於私利，因此行政
程序法第124條規定之適用範圍，不應擴大。審核監督辦
法第31條第1項第1款所定之廢止事由，於水土保持相關法
規均無除斥期間之規定，基於環境繼續性保護之目的，為
何有行政程序法第124條之適用，導致戕害公益之違法狀
態存續，未見原判決說明，自有判決不備理由之違誤。
G.本案原審原告所犯「違反水土保持規定致水土流失罪」，
其「未依水土保持計畫施工，情節重大」一節，已經系爭
刑事判決詳予認定無誤。依刑事判決之認定，原審原告之
犯罪行為造成之結果有基地大量裸露、流失土壤往周圍低
窪地區漫流等，不僅(環境損害)尚未回復，且在持續擴散
中，因此可見本案廢止原因於處分作成時仍繼續存在。原
判決全然沒有考量本案原審原告前開犯罪行為造成之環境
損害是否已經復原？何時恢復？廢止原因是否繼續存在等
情，自有適用法規錯誤及理由不備之違法情事。
五、至於原審原告對金錢
給付訴訟之上訴，因其上訴程序不合法
，應另案以裁定駁回其上訴，不在本判決之裁判範圍內。故
其實體上訴理由，於此即不予贅述。
六、本院按：
1.原審原告對本案中之處分撤銷訴訟部分，得否以自己名義起
訴，尚有疑義。
A.按行政法領域之
權利主體資格取得，各別行政部門固可基
於行政作業便利性之考量，針對「取向於特定設立目標，
對內結合特定人、物，對外具有一定名稱」而形成之組織
團體，透過實證法規定，承認該組織就其所屬行政部門，
在交涉過程中之主體身分。而一旦承認該組織之主體資格
，該組織即有以自己名義，提起行政爭訟之當事人適格。
B.固然若該人、物結合之組織，不具法人地位，背後又有實
質操控之資本主存在時，需由該資本主負擔所操控組織在
行政法上所生之義務與責任。則由該資本主出面提起行政
爭訟，不僅可保障實際負擔組織義務與責任之資本主權益
。同時亦可避免未來爭訟確定後，「資本主為誰」之歸屬
爭議。此即原判決所強調之「當事人程序選擇權」理論。
然而此等理論是否採行，仍需參考司法實務見解。
C.就本案而言，經查：
(1).依現行司法實務見解，認為「……財團法人華榮醫院雖
未經核准設立，然業經許可成立籌備處，並由黃榮華擔
任代表人，則其性質上屬非法人團體，依行政訴訟法第
22條規定，具有當事人能力，並與黃榮華(自然人)在法
律上屬不同之人格……」；「……(
裁罰)處分係以華榮
醫院籌備處為處罰對象，黃榮華非原處分之處分相對人
，……，自無從依
前揭規定提起撤銷訴訟」(本院104年
度裁字第1541號裁定意旨參照)。
(2).若將前開司法實務見解適用於本案，因本件處分一、二
記載之處分相對人分別為「財團法人華榮醫院」與「華
榮醫院財團法人」，原處分相對人記載則為「財團法人
華榮醫院籌備處」，本案之適格原告亦應為「華榮醫院
籌備處」，
而非原審原告黃榮華。尚無前述程序選擇權
理論之適用。
(3).是以原審原告在原審法院之起訴，是否為適格當事人，
依現行司法實務見解，
尚非無疑義。原判決認原審原告
為合法提起本件處分撤銷訴訟之適格原告，尚嫌速斷。
2.縱令原審原告為本件處分撤銷訴訟之適格原告，原判決之實
體判斷亦非合法，仍應予以廢棄改判，改從實體上駁回原審
原告所提處分撤銷訴訟，理由如下：
A.按原判決撤銷原處分之主要理由係認：
(1).原審被告2本有權作成廢止處分(即作成「廢止處分一及
處分二」之原處分；原判決此部分之
認事用法說明，核
無違法情事，亦無再予添補說明之必要)。
(2).但原審被告2前開「處分廢止」職權之行使，依行政程
序法第124條規定，有2年除斥期間之限制(自廢止原因
發生後起算)。而基於下述理由，該2年除斥期間已於10
5年12月19日以前屆滿，原審被告2之處分廢止職權因此
歸於消滅，其無權再於106年4月11日合法作成原(廢止)
處分。
(A).原審原告自97年起至101年3月間止，因未依照系爭水
土保持計畫施工，接續於系爭土地實施違反水土保持
規範之開挖整地行為，造成系爭土地基地大量裸露，
進而影響周遭交通與環境狀況，致生水土流失。經刑
事判決認定成立水土保持法第33條第3項前段之「違
反水土保持規定致水土流失罪」，判處有期徒刑1年
，於103年12月19日判決確定。
(B).在此時點之前，原審原告所為，客觀上已符合審核監
督辦法第31條第1項第1款及第2項之規定，廢止處分
一及處分二之廢止原因因而發生，2年之除斥期間早
已開始起算。
(C).至遲算至105年12月19日除斥期間早已屆滿，而原審
被告2卻遲至106年4月11日始作成原(廢止)處分，顯
然逾行政程序法第124條所定之2年除斥期間。其處分
廢止職權已當然消滅。
B.但本院基於下述法理說明，認本件無行政程序法第124條
除斥期間規定之適用，故原處分之作成，並無逾越除斥期
間，屬合法之處分，應維持其處分規制效力。理由如下：
(1).本案原(廢止)處分所依據之法定廢止事由，其規範基礎
直接爰自審核監督辦法第31條第1項第1款及第2項規定
，而與行政程序法第123條第1款至第5款之規定無涉。
(A).就此法律適用事項，原判決似認「審核監督辦法第31
條第1項第1款及第2項之規定為行政程序法第123條第
1款所定『法規准許廢止』事由之具體化」。因此仍
然視行政程序法第123條第1款規定為原(廢止)處分規
範依據之一部(即將前述二組法規範，視為規範同一
事務之上位抽象規範與下位具體規範)。
(B).但查：
a.有關行政程序法第121條至第127條之「行政處分廢
止法制」，其基本規範功能主要在處理「因
情事變
更對合法處分規制效力所帶來合法性或
合目的性衝
擊」。縱使兼有防範「道德風險」之功能，所防範
之「道德風險」，亦屬低度「風險」，而非高度「
風險」。因此本件處分相對人對「廢止法定事由發
生」之可責性，並不在「行政處分廢止法制」之規
範視野中(至少是處於規範視野之邊
緣)。爰在此逐
一詳細說明之。
b.「情事變更」有可能是「始料未及」者，也可能是
得以「事前預估」者。行政程序法第123條第1款至
第3款所定之廢止事由，性質上為「事前預估」之
情事變更。而同條第4款及第5款之廢止事由，則屬
「始料未及」之情事變更。二者在規範上之區分實
益則為：廢止處分作成後，應否給予信賴補償。若
屬事前預估者，原則上不給予信賴補償；若屬始料
未及者，則應給予信賴補償(行政程序法第126條規
定參照)。
c.而「得事前預估之情事變更」，亦包括「發生道德
風險」之情形。而「道德風險」一詞所欲傳達之觀
念，亦與「道德」無太大關係，而是在描述一項客
觀之人類共通經驗：即「當特定主體之法律或實證
地位有所改變時，常會帶來誘因機制之改變，使給
予該特定主體法律或實證地位之施者原本期待產生
『施者與受者雙贏』之期待效應落空」。最常見之
說明事例，即為「代理人理論」，強調「本人授與
特定主體代理權，原本期待該特定主體發揮其才智
，代理本人處理事務，謀求本人之最大利益。然而
當特定主體取得代理權以後，因其法律及實證地位
改變之結果，造成其有濫用代理權謀取個人私利(
至少不把本人利益放在最優先之地位)之誘因產生
，進而形成濫權損害本人之結果」。
d.合法授益處分之法定廢止事由，固然兼有防範道德
風險發生之功能。但其防範之道德風險應屬較低度
之風險，以授益處分相對人「不履行負擔」為界(
行政程序法第123條第3款規定參照)。實則負擔與
授益處分之授益內容雖然具有關連性，但仍分屬二
事，而可分開看待。
e.至於授益處分之授益內容兼含誡命要求(本案之處
分一及處分二即屬此等情形，其給予處分相對人依
「系爭水土保持計畫」施工開發系爭土地，使之能
在土地上興建醫院，為土地之高強度利用；但同時
也課予「依核定之系爭水土保持計畫為施工」之誡
命要求），而處分相對人違反「與授益內容結合為
一體」之誡命要求，並因違規情節重大，構成刑事
犯罪，具有高度之可責性，早已逾越「低度」道德
風險之程度。
f.而且原審原告之前開犯罪行為，已足使主管機關對
其會「依原核定水土保持計畫為施工」之信任徹底
喪失，自然不能容任其繼續施工，加深系爭土地已
遭破壞「水土保持功能」之破壞程度。
g.如果行政處分廢止法制對「廢止法定事由」，爰自
於授益處分相對人可責行為之情形，有所預見並預
為規範安排者，當會考量「可責行為通常伴隨掩飾
隱匿作為」之實證現象，即不致於將行政程序法第
124條2年除斥期間之起算點定為「廢止原因發生後
」，而不考量廢止處分主管機關之主觀認知能力。
(C).依前所述，行政程序法第123條第1款至第5款規定，
其規範功能實不及於「違反授益處分內含之誡命要求
；且不予廢止，違反誡命要求所產生之危害，即無從
終局排除」之情形。因此在法律解釋上亦不能將審核
監督辦法第31條第1項第1款及第2項規定，解為行政
程序法第123條第1款規定之下位具體規定，而應認其
為獨立於行政程序法第123條規定之特別規定。
(2).審核監督辦法第31條第1項第1款及第2項所定廢止事由
，無行政程序法第124條「除斥期間」規定適用之理由
說明。
(A).實則行政程序法第124條之「除斥期間」規定，實為
一種「善後」規定，乃是在確定「情事變更對合法處
分規制效力所帶來合法性或合目的性衝擊已經固定」
後，基於「維繫既有法律狀態」之考量，對「廢止權
行使期間」為限制規範。且其期間起算點定為「廢止
原因發生後」之客觀時點，顯然是認為廢止事由在性
質上客觀、明確，認知上沒有困難。而且事由一旦「
發生」，即行「終結」，無需考量廢止事由之延續可
能性。
(B).但若情事變更所導致之違反規範狀態衝擊，沒有固定
下來，仍在延續中，並持續影響公益及第三
人權利時
，2年除斥期間之適用即非妥適。因此在行政法總論
學說上，亦認行政程序法第124條規定有其適用界線
，並非全部授益處分之廢止均有該條規定之適用(參
閱李建良著「行政處分撤銷與廢止之除斥期間」一文
，刊於政大法律評論第144期第315頁至第369頁)。
(C).以本案而言，原(廢止)處分所依據之法定廢止事由，
既為審核監督辦法第31條第1項第1款及第2項規定。
而該條規定之規範意旨，乃針對「違反授益處分內含
之誡命要求；且不予廢止，違反誡命要求所產生之危
害，即無從終局排除」之情形為特別規範。自不在行
政程序法第124條所定「2年除斥期間」之適用範圍。
(D).至於本案排除行政程序法第124條規定之適用後，如
果原審被告2長期不行使廢止職權，土地已回復水土
保持功能，本應適用「權利失效」理論以為處理，但
仍不能適用「起算點缺乏彈性，期間又過於短暫」之
行政訴訟法第124條「除斥期間」規定。
(E).又就本案之實證特徵而言，土地之水土保持一旦遭破
壞，回復時間極長，且水土保持破壞者之信用已喪失
，自難信其會在短期內繼續忠實執行原定之水土保持
計畫。因此本案現階段並無適用「權利失效」理論之
可能。
3.總結以上所述，原審被告2之上訴為有理由，應由本院本於
原審確定之事實，將原判決廢棄，並駁回原審原告在第一審
之訴。
4.至於原審原告有關金錢給付請求之上訴，因其上訴不合法，
本院將另以裁定駁回，爰併此敘明之。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項
、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 10 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 帥 嘉 寶
以 上
正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 11 月 10 日
書記官 徐 子 嵐