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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度裁字第769號 抗　告　人　內政部 代　表　人　徐國勇 相　對　人　嚴登菊 上列當事人間聲請停止執行事件，抗告人對於中華民國109年3月 31日臺北高等行政法院109年度停字第7號裁定，提起抗告，本院 裁定如下︰ 　　主 文 原裁定廢棄。 相對人在原法院之聲請駁回。 聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。 　　理 由 一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有 必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272 條準用民事訴訟法第492條規定甚明。 二、相對人係大陸地區人民，與臺灣地區人民黃文賢（下稱黃君 ）結婚，經抗告人許可來臺依親居留（下稱前居留許可）， 發給第000000000000號依親居留證（下稱前居留證），有效 期限申准延至民國108年12月12日。相對人於108年7月16日 申請在臺長期居留（下稱系爭申請），抗告人以所屬移民署 北區事務大隊臺北市專勤隊108年8月1日及2日之實地訪查暨 同年月29日之面、訪談結果，認相對人與黃君有關婚姻真實 性之說詞、證據不符，故依「大陸地區人民在臺灣地區依親 居留長期居留或定居許可辦法」（下稱許可辦法）第15條第 1項第3款、第27條第1項第3款規定，以108年9月24日內授移 北北服字第1080933048號處分書（下稱原處分），不予許可 系爭申請，並廢止相對人前居留許可、註銷所核發前居留證 ，且自不予許可長期居留及廢止依親居留許可翌日起算1年 ，不許可再申請依親居留及長期居留，另依行為時許可辦法 第45條第1款規定（第45條業於108年10月8日刪除），於原 處分附註欄，註請相對人於收到處分書之翌日起10日內申請 出境證，於出境證所載10日期限屆滿前離境，未依規定申請 出境或逾期未出境，得強制出境。相對人不服，提起訴願， 遭駁回後，提起行政訴訟，聲明求為：「一、原處分及訴願 決定均撤銷。二、被告（即抗告人，下同）應作成許可原告 （即相對人，下同）依親居留之處分。三、訴訟費用由被告 負擔。」（經臺北高等行政法院〈下稱原審〉編為109年度 訴字第145號事件審理），併於起訴狀內聲請定暫時狀態之 假處分（按原審就此部分未另分案審理，不在本件抗告審理 範圍），及暫停執行相對人強制出境之處分，經原裁定准許 原處分於行政救濟程序終結確定前停止執行。抗告人不服， 提起抗告。 三、原裁定略以：原處分已廢止相對人前居留許可及註銷前居留 證，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例） 第18條第1項第2款、行為時許可辦法第45條第3款規定，內 政部移民署（下稱移民署）得核發出境證、限期命於10日內 離境，或逕行強制出境。亦即原處分不停止執行，其效力與 後續其他相關行政程序之進行，足使相對人隨時遭移民署核 發出境證命其出境，或逕行強制出境。倘若原處分確有相對 人主張之違法瑕疵者，其在我國臺灣地區境內依前居留許可 本得合法享有之居住、遷徙自由、人身自由，以及婚姻家庭 基本權所遭受之損害，與其人格尊嚴有密切相關，相對人因 原處分效力之繼續，如遭強制出境而不法侵害者，前開損害 在社會通念上，尤其婚姻共同生活難以經營所致感情維繫上 所蒙受之困難與變化，縱事後以金錢賠償，要回復亦顯有困 難。再考量原處分如停止執行，僅暫時維持相對人在臺灣地 區現況之生活狀態，尚不因此而對公益有重大損害。就此， 原處分之執行，在客觀相當因果關係上，可以預期將使相對 人發生前述難以回復之損害，且因隨時可能遭移民署命出境 或強制出境，其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，待 將來訴訟賦予終局之權利保護，其損害已難以回復，又停止 執行於公益亦無重大影響等語，為其論據，而准許原處分於 行政救濟程序終結確定前停止執行。 四、抗告意旨略謂：㈠原處分關於否准系爭申請部分，相對人若 欲提起行政訴訟救濟，應提起請求抗告人准許其長期居留申 請之課予義務訴訟，方為正確訴訟類型而有權利保護必要， 而課予義務訴訟之暫時權利保護係屬聲請假處分為保全之範 疇。是原處分關於否准系爭申請部分，縱令停止執行，亦僅 回復到相對人未遭抗告人否准前之受理審查階段，相對人無 從以停止執行方式，達到其欲長期居留許可之目的。㈡原處 分關於定期不予再申請部分，縱經停止執行，亦僅生相對人 得另依法再申請依親居留或長期居留之結果，至於相對人之 再申請是否核准，尚屬未知，就此部分停止執行，亦無實益 。㈢原處分關於廢止相對人前居留許可及註銷前居留證部分 ，相對人雖主張原處分一旦執行，會造成難以彌補之損害或 影響。惟相對人與黃君之婚姻關係仍存續，並未因原處分之 執行致其婚姻關係不存在，其仍可於出境後申請來臺團聚， 尚難謂其無再入境可能，縱相對人離境一段期間而無法與黃 君團聚，黃君亦可赴大陸地區探視相對人，依一般通念難謂 會導致急迫而難以回復之損害。㈣原處分之附註欄內容僅係 告知相對人原處分生效後，依行為時許可辦法第45條第1款 規定所生之法律效果，抗告人尚未對相對人作成強制出境處 分，原處分並未指定逕行強制相對人出境之日期，更未指定 若相對人未於期限內離境，何時逕行強制出境。且依移民署 強制（驅逐）出國（境）案件審查會提報作業程序，仍須經 實地訪查、提報案件及審查決議等數作業程序，方得作成強 制出境之處分。況原處分係於108年9月24日作成，相對人迄 今尚未遭逕行強制出境，自難認原處分之執行有急迫情事而 有停止執行之必要。㈤兩岸條例係為確保臺灣地區安全與民 眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生 之法律事件而制定。是原處分所根據之許可辦法，既係依兩 岸條例第17條第9項之授權所訂定，且並無顯然違法，基於 國家法益優先保護之考量，足認原處分如准停止執行於公益 應有重大影響等語，並聲明求為：原裁定廢棄，駁回相對人 停止執行之聲請。 五、本院查： ㈠「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將 發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請 裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上 顯無理由者，不得為之。」固為行政訴訟法第116條第2項所 明定。惟上開關於停止執行之規定，實乃行政訴訟暫時權利 保護制度之一環，而行政訴訟為實踐憲法保障人民訴訟權之 意旨，確保個別主觀公法權利之有效保護，所設之暫時權利 保護制度，除行政處分之停止執行外，另有保全程序之假扣 押與假處分，依據訴訟類型之不同，分別提供不同之暫時權 利保護方式。其中關於撤銷訴訟，因其訴訟目的在請求法院 撤銷違法之行政處分，並因行政處分之執行不因提起訴願或 行政訴訟而停止（訴願法第93條第1項、行政訴訟法第116條 第1項參照），為延宕其效力，故以停止執行制度提供暫時 權利保護；至於在課予義務訴訟，因其訴訟目的係為使依法 提出之申請最終獲得准許，對於行政機關就其申請怠於作成 准駁處分或作成否准處分之情形，無從以停止行政處分執行 之方式達到暫時權利保護目的，爰以保全程序中之假處分制 度提供暫時權利保護，此觀行政訴訟法第116條、第293條、 第298條、第299條之規定即明。 ㈡經查，本件係相對人於108年7月16日向抗告人提出系爭申請 ，遭抗告人以原處分否准，並以原處分廢止前居留許可及註 銷前居留證，且自不予許可長期居留及廢止依親居留許可翌 日起算1年，不許可再申請依親居留及長期居留。是相對人 就其系爭申請未獲准許，倘日後循序提起行政訴訟救濟，其 正確之訴訟類型應為課予義務訴訟，而課予義務訴訟之暫時 權利保護係屬聲請假處分為保全之範疇，與撤銷訴訟係以停 止執行制度提供暫時權利保護之情形有別，已詳述如前，且 抗告人就此所為之否准處分，其本身並無積極內容，縱停止 執行，僅係回復至未否准前之申請狀態，無從依其本案訴訟 之本旨達成暫時權利保護之目的；原處分另廢止前居留許可 並註銷前居留證，然相對人原經許可之依親居留有效日期僅 至108年12月12日，相對人於108年7月16日提出之系爭申請 ，既未經抗告人准許，則相對人自原許可有效日期屆至後， 本即無從繼續在臺灣地區居留，因此原處分（108年9月24日 作成）關於廢止相對人前居留許可並註銷前居留證部分，縱 予停止執行，亦無法使相對人於其居留許可有效期日屆至後 仍得繼續在臺灣地區居留；又原處分關於定期不許可相對人 再申請部分，縱經停止執行，亦僅生相對人得另依法再申請 依親居留或長期居留之結果，且其另案再申請是否核准，猶 待另案審核後決定，仍無從藉本件停止執行之申請而達成其 暫時權利保護之目的。至原處分之附註欄依行為時許可辦法 第45條第1款規定之附註，僅為促請相對人主動申辦出境證 ，而告知上開規定之法律效果，尚非逕予強制相對人出境之 處分，亦即原處分並未指定逕行強制相對人出境之日期，況 原處分係於108年9月24日作成，相對人迄今尚未遭逕行強制 出境，自難遽爾謂原處分之執行有急迫情事而有停止執行之 必要。再依相對人向原審所提行政訴訟之聲明內容，乃課予 義務訴訟類型，相對人復一併聲請定暫時狀態之假處分（見 原審卷第17頁，原審就此部分未另分案審理，不在本件抗告 審理範圍），原裁定未慮及上情，在相對人僅聲請「暫停執 行相對人強制出境之處分」（見原審卷第17頁）情形下，遽 認本件有難以回復之損害且有急迫情事，而准許停止原處分 之執行，即非適法。抗告意旨指摘原裁定違法，求予廢棄， 為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，並駁回相對人在原審之 聲請。 六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、第 104條，民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文 。 中　　華　　民　　國　　109　 年　　5　　 月　　7　　 日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　明　鴻 法官　蕭　惠　芳 法官　林　欣　蓉 法官　高　愈　杰 法官　曹　瑞　卿 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　109　 年　　5　　 月　　7　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　子　誼