111年度上字第109號
上 訴 人 臺中市政府衛生局
訴訟代理人 陳盈壽 律師
上列
當事人間醫療法事件，上訴人對於中華民國110年12月2日臺中高等行政法院110年度訴字第145號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
理 由
一、被上訴人為臺中市盛唐中醫診所（下稱「
系爭診所」）的負責醫師。上訴人於民國109年8月6日配合檢警搜索系爭診所，並經調查事證的結果及被上訴人陳述意見後，發現被上訴人明知硃砂為經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告不得使用於中藥材調製口服藥品的禁藥，卻罔顧病患的身體健康，自107年1月3日起至109年7月17日止以硃砂入藥，並開立含有硃砂的中藥粉包處方，提供予227名病患服用，卻隱瞞未告知病患，已經造成28名病患血液中鉛濃度超標而受害，因此認定系爭診所違反醫療法第108條第6款規定，而依同法第115條第1項規定，以110年1月4日中市衛醫字第0000000000號函（下稱「原處分」）處被上訴人
罰鍰新臺幣（下同）50萬元及停業3個月（110年1月6日至110年4月5日）。被上訴人不服，提起
訴願遭駁回後，向改制前臺中高等行政法院（下稱「原審」）提起
行政訴訟，並請求判決：
訴願決定及原處分均
撤銷。後來被上訴人在110年11月11日原審言詞辯論程序變更聲明為：確認原處分為違法；請求退還50萬元。經原審以原處分關於處停業3個月處分部分，因已執行完畢，且無法回復至未停業的狀態，故准予被上訴人就該部分變更為
確認處分違法訴訟；至於原處分關於裁處被上訴人50萬元罰鍰部分，雖經被上訴人繳納完畢，
惟該罰鍰處分如經撤銷，其所繳納的金錢仍可返還，而可
回復原狀，被上訴人就此部分仍應行
撤銷訴訟以為救濟，其就此部分變更為確認處分違法訴訟，不符合行政訴訟法第196條第2項規定，故不予准許；又關於被上訴人追加請求判決上訴人退還50萬元部分，因其請求的基礎不變，且上訴人於
訴之追加也無異議，而為本案的言詞辯論，故准許此部分訴之追加。之後並判決：訴願決定及原處分關於「處罰鍰50萬元」部分均撤銷，上訴人應返還被上訴人50萬元；確認原處分關於「處3個月之停業處分」部分違法。上訴人不服，提起上訴，並請求判決：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人起訴的主張及上訴人在原審的答辯，均引用原判決
所載。
三、原審撤銷訴願決定及原處分關於「處罰鍰50萬元」部分，判命上訴人應返還被上訴人50萬元，以及確認原處分關於「處3個月之停業處分」部分為違法，
是以：㈠上訴人前於109年7月30日及109年8月1日稽查系爭診所時，以被上訴人開立含有「硃砂」的中藥粉包處方，造成○議員1家4人及何姓、位姓、林姓民眾有血鉛濃度超標的情事，且在家中調劑處方，違反診所調劑設施設備及人員配置規範，又被上訴人使用的藥材來源與醫療業務管理上有明顯疏失與不當，因而認定被上訴人有醫療法第108條第1款「屬醫療業務管理之明顯疏失，致造成病患傷亡」的情況，於是以109年8月6日中市衛醫字第0000000000號函（下稱「前處分」）裁處被上訴人罰鍰50萬元，並命停業2個月（109年8月6日至109年10月5日）。後來上訴人於109年8月6日配合檢警至系爭診所搜索，另以被上訴人明知「硃砂」為禁藥，仍以「硃砂」入藥，提供予227名病患服用，陸續又新增多名受害者，認定被上訴人確有故意從事危害人體健康等不正當業務，再以原處分
裁罰被上訴人。㈡然而，被上訴人自107年1月3日起至109年7月17日止以禁藥「硃砂」處方入藥，導致病患血液中鉛濃度超標，危害病患身體健康。此
期間違規用藥、調劑的模式均一致，固然受害病患人數眾多，但被上訴人是出於使用「硃砂」入藥的違規使用藥事法第22條第1項第1款的禁藥，而違反醫療法第108條第6款所定不得從事危害人體健康等不正當業務的
不作為義務之單一意思，屬長期、反覆、繼續性違法的一行為，應為違反同一行政法上義務的接續犯。㈢況且，上訴人是在109年8月6日作成前處分，上訴人於109年7月30日執行稽查是因為有病患反映服用被上訴人提供的中藥包而有鉛中毒現象。又因為被上訴人另涉刑事案件且尚有其他民眾服用後有中毒現象，上訴人再次配合檢察官偵辦，於109年8月6日再度執行稽查，此時被上訴人違規用藥的行為
業已終了，上訴人既對此一違規用藥行為認定屬醫療法第108條第1款事由，而以前處分作出裁罰，則依一行為不二罰原則，應不得於110年1月4日以原處分對被上訴人的同一違法行為再予裁處。㈣上訴人雖抗辯前處分依據的事實是違法家中調劑藥品，誤拿其他藥品入藥使○姓議員一家4人、何、林姓等民眾受害；而原處分是因為前處分作成後，才發現被上訴人也有長期以禁藥「硃砂」入藥提供病患服用，因此是針對前處分尚未查獲的新違規事證所為的評價，兩者違法情狀與違反行政法上義務並不相同，不違背
一事不二罰原則，難以採信等語，為其判斷的依據。
四、本院判斷如下：
㈠醫療法依其規定內容的不同，具有維護
社會法益及個人法益的功能：
醫療法第1條規定：「為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病
人權益，增進國民健康，特制定本法。本法未規定者，
適用其他
法律規定。」可知，醫療法的立法目的，依其規定內容的不同，分別或兼有維護「促進醫療事業的健全發展」、「合理分布醫療資源」、「提高醫療品質」等社會法益及「保障病人權益」、「增進國民健康」等個人法益的功能。
㈡醫療法第108條第1款及第6款分別是為規範不同的違反行政法上義務行為：
1.違規行為數的認定，應考量法規範的
構成要件、保護法益及處罰目的等因素，就具體個案的事實情節，依社會通念綜合判斷：
行政罰法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」其
立法理由是以：「行為人所為數個違反行政法上義務之行為，若違反數個不同之規定，或數行為違反同一之規定時，與前條單一行為之情形不同，為貫徹個別
行政法規之制裁目的，自應分別處罰。此與司法院釋字第503號解釋『一事不二罰』之意旨並不相違。」準此，違反行政法上義務的行為，涉及處罰規定時，如為實質上的數行為，原則上應分別處罰。至於違規行為數的認定，須考量法規範的構成要件、保護法益及處罰目的等因素，就具體個案的事實情節，依社會通念綜合判斷。
2.醫療法第108條第1款與第6款規定，具有不同的規範目的、構成要件及保護法益，解釋適用時無法相互替代：
⑴醫療法第108條第1款、第6款規定：「醫療機構有下列情事之一者，處新臺幣5萬元以上50萬元以下罰鍰，並得
按其情節就違反規定之診療科別、服務項目或其全部或一部之門診、住院業務，處1個月以上1年以下停業處分或
廢止其開業執照：一、屬醫療業務管理之明顯疏失，致造成病患傷亡者。……六、從事有傷風化或危害人體健康等不正當業務。……」其中第6款規定，於75年11月24日醫療法制定時即有規範（當時為第81條第1項第2款）；而第1款規定，依立法院第五屆第四會期衛生環境及社會福利、司法二委員會議第一次聯席會議紀錄（原審卷1第589-595頁）及二、三讀院會紀錄（原審卷1第597-612頁），該款文字是依照鄭三元等委員提案通過，鄭委員提案增訂理由載明：「因醫院、診所醫事人員之疏失，危害病患健康甚及生命，現行醫療法中
竟無對之作應有處分之相關規定；
爰提案修正醫療法第81條，……說明：一、北縣北城醫院、屏東崇愛診所，因錯打針劑、配錯藥劑，肇致病患或亡或傷，民眾為之恐慌莫名。而如此重大的醫療疏失，只能對醫院負責人處以新臺幣15萬元罰款，未能對醫院（所）作進一步『撤銷開業執照』之處分，民眾咸認法有不足。…三、擬修正醫療法第81條，……增列第1項第1款：『屬醫療機構醫療業務管理之明顯疏失，致造成病患傷亡者』之規定……」（原審卷1第613頁）。由上述立法歷程可知，由於醫療法第108條第6款規定無法規範醫療機構因管理疏失配錯藥劑致使病患傷亡的行為，故於93年4月28日修正公布醫療法時增訂現行第108條第1款規定，可見醫療法第108條第1款及第6款的規範（管制）目的及處罰行為的範圍，都顯不相同。
⑵醫療法第108條第1款規定，必須因「屬醫療業務管理之明顯疏失」，導致「造成病患傷亡」的結果，而處罰因過失行為而導致的結果（結果罰或實害罰）；第6款規定，則只要從事有危害人體健康等不正當業務即可成立，是處罰從事危害人體健康風險的故意或過失行為（
行為罰），可見二者的構成要件也明顯不同。
⑶醫療法第108條第1款規定兼有保障「健全醫療機構內部的管控」、「提高醫療品質」等社會法益及「保障病人權益」、「增進國民健康」等個人法益的功能；而第6款規定，則較為著重在「保障病人權益」、「增進國民健康」等個人法益的功能，二者所保護的法益也不相同。
⑷醫療法第108條第1款與第6款規定，既然在規範（管制）目的、處罰行為的範圍、構成要件及保護法益等方面，都有所不同，則
彼此間顯然不具有可完全「包含」或「包含於」的關係，解釋適用上更無法相互替代。因此，在具體個案中，分別違反醫療法第108條第1款與第6款所定行政法上義務的數行為，就無法僅以「法律上一行為」論罰，否則就會發生評價不足的結果。原審以醫療法第108條第1款與第6款規定均有致造成病患傷亡的要件，而認二者侵害法益相同，醫療機構如於密集時間以緊接舉動違反醫療法第108條第1款、第6款所定的行政法義務，應視其是否出於單一意思，而決定其違規行為數，故醫療機構倘有不法性更高的明知為禁藥仍入藥，而從事危害人體健康的不正當業務時，其為規避查核，於醫療機構外私自調配
乃屬常態，
縱有其他醫療業務管理上的疏失，而誤用其他禁藥或私自調劑的情形，仍屬違反行政法上義務的單一意思，而涵蓋於醫療法第108條第6款規定中，評價為法律上一行為即可等語，有判決適用法規不當的違法。上訴意旨
指摘原判決違法，即
堪採取。
㈢被上訴人長期故意隱瞞病患以「硃砂」入藥的行為，構成醫療法第108條第6款的違規行為，上訴人以原處分裁罰，並無
違誤：
原判決以行政院衛生署於80年9月18日以衛署藥字第990010號函公告不得使用「硃砂」、「鉛丹」二種中藥材調製口服藥品，
復於94年4月29日以署授藥字第0000000000號公告自94年5月1日起禁止中藥用「硃砂」製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，而屬藥事法第22條第1項第1款所規定的禁藥，並刊登於臺北市政府94年夏字第43期公報，已發生效力；被上訴人為系爭診所的負責醫師，已有多年執行中醫師業務的經驗，應提供安全合法的醫療業務，確保民眾就醫安全，且具有相當專業知識明知硃砂為禁藥，不得將禁藥處方入藥，並於上訴人109年8月1日訪問紀要中承認其知悉硃砂為禁藥，卻罔顧病患的身體健康，自107年1月3日起至109年7月17日止以硃砂入藥，並開立含有硃砂的中藥粉包處方，提供予227名病患服用，卻隱瞞未告知病患，已經造成28名病患血液中鉛濃度超標而受害，無論其所用硃砂是否含鉛或含鉛量多寡，皆無礙於被上訴人於明知「硃砂」不能開立卻仍長期開立禁藥予民眾服用的事實
等情形，為原審依調查證據的辯論結果所確定的事實，經審核與卷內證據相符。則上訴人審酌系爭診所確有故意從事危害人體健康的不正當業務，危害多名病患的身體健康，情節重大，且前曾因系爭診所違反醫療法第108條第1款規定，而以前處分裁處被上訴人法定最高額罰鍰50萬元及停業2個月（詳下述）等情形，因此，依醫療法第108條第6款、第115條第1項規定，以原處分裁處被上訴人法定最高額罰鍰50萬元及停業3個月，依前述的規定及說明，於法並無違誤。
㈣原處分與前處分所處罰的違規行為，屬於數行為，而不是法律上的一行為：
1.被上訴人於106年間向
訴外人歐國樑經營的欣隆藥業有限公司購入的「硃砂」，確為硃砂（成分為硫化汞），
惟於109年6月16日再請訴外人李沛榆向歐國樑購買的「硃砂」，實為不得口服的鉛丹，卻因疏未注意查驗藥材來源及品質，亦違反診所調劑設施設備及人員配置規範，而在家中調劑
予以分裝入罐後，帶至系爭診所調劑室，調劑人員因誤用鉛丹調劑中藥粉包交付予病患服用，造成○議員1家4人及何姓、位姓、林姓民眾因血鉛濃度超標，致嚴重傷害而住院，上訴人認定被上訴人使用的藥材來源及醫療業務管理上有明顯疏失與不當，而有醫療法第108條第1款「屬醫療業務管理之明顯疏失，致造成病患傷亡」的違規行為，於是以前處分裁處被上訴人罰鍰50萬元，並命停業2個月等情形，亦為原審依法確定的事實。可見上訴人是因為被上訴人「疏未查驗藥材的來源及品質」、「未在符合規範的調劑處所調劑藥品」、「過失使用鉛丹入藥」及「交付過失摻入鉛丹的藥品予病患」等醫療業務管理的明顯疏失行為，致造成病患嚴重受傷，而以前處分裁罰被上訴人。
2.上述情形，與上訴人是因為被上訴人明知硃砂為禁藥，仍自107年1月3日起至109年7月17日止以硃砂入藥，並開立含有硃砂的中藥粉包處方，提供予227名病患服用，卻隱瞞未告知病患，確有故意從事危害人體健康等不正當業務的行為，而以原處分裁罰被上訴人之間，無論在規範管制目的（一為處罰疏失配錯藥的行為、一為處罰故意從事不正當業務的行為）、行為人主觀犯意（一為過失、一為故意）、客觀構成要件事實（一為實害結果、一為危險行為）、侵害的法益（一為兼有社會法益及個人法益、一為著重於個人法益）等方面，都顯然不同，二違反行政法上義務的行為相互之間，更不具有可完全「包含」或「包含於」的關係，而屬數行為違反不同行政法上義務的規定，自然無法僅以「法律上一行為」論罰，而應依
行政罰法第25條規定，分別以醫療法第108條第1款及第6款規定裁罰。
3.原審以被上訴人自107年1月3日起至109年7月17日止以禁藥「硃砂」處方入藥，導致病患血液中鉛濃度超標，危害病患身體健康，此期間違規用藥、調劑的模式均一致，被上訴人是出於違規使用藥事法第22條第1項第1款所定的禁藥硃砂入藥，而違反醫療法第108條第6款所定不得從事危害人體健康等不正當業務的不作為義務的單一意思，屬長期、反覆、繼續性違法的一行為，應為違反同一行政法上義務的接續犯，因此認為上訴人以原處分針對被上訴人同一違規行為重複處罰，違反行政罰法第25條規定，故判決撤銷原處分關於罰鍰部分，並命上訴人返還被上訴人已繳納的50萬元，以及確認原處分關於停業部分為違法等語，參考前述規定及說明，核有適用法規不當的違法。至於原審所舉本院針對違規藥物廣告所作成的105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議，與針對違反食品安全衛生管理法第41條第1項第1款及第2款的違規行為數認定所作成的106年度判字第43號判決，以及臺灣臺中地方檢察署檢察官針對被上訴人涉犯刑事不法行為所作成的起訴書，都無法
比附援引作為認定被上訴人違反醫療法第108條第1款與第6款所定行政法上義務行為數的依據，併予說明。
㈤
綜上所述，原判決既有上述的違法情形，且違法情事足以影響判決結果，上訴人指摘原
判決違背法令，而請求判決廢棄，為有理由，且依原審確認的事實，本院已可自為判決，故將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
五、結論：本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 5 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳
法官 張 國 勳
中 華 民 國 112 年 10 月 5 日
書記官 楊 子 鋒