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111年度上字第264號

上  訴  人  劉金池（即劉秀鑾之承受訴訟人）

            林益堆                             

            羅年富                   

            羅年芳             

共      同

訴訟代理人  洪家駿  律師

被 上訴 人  臺中市政府                                 

代  表  人  盧秀燕             

訴訟代理人  侯志翔  律師

上列當事人間請求徵收補償事件，上訴人對於中華民國111年2月9日臺中高等行政法院110年度訴字第223號判決，提起上訴，本院判決如下：

一、上訴人劉秀鑾提起上訴後，於民國112年3月16日死亡，茲據其繼承人劉金池具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、劉秀鑾所有臺中市○○區○○○段○○○小段53-10地號土地、上訴人林益堆所有臺中市○○區○○段1078地號土地、上訴人羅年富、羅年芳共有臺中市○○區○○段1074地號土地（應有部分各2分之1，與前開2筆土地下合稱系爭土地，並以各地號分稱）位屬「變更豐原都市計畫（第三次通盤檢討）案」範圍内，其中53-10地號土地全部、1078地號土地部分及1074地號土地部分之現況作為臺中市○○區○○街道路使用。劉秀鑾、林益堆、羅年富及羅年芳（下合稱劉秀鑾等4人）於110年2月23日向被上訴人申請辦理報請內政部核准徵收系爭土地，經被上訴人以110年5月12日府授建土字第1100117220號函（下稱系爭函）復劉秀鑾等4人略謂，尚難辦理徵收程序等語。劉秀鑾等4人不服，提起訴願，經訴願決定不受理，遂向臺中高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，並聲明：㈠先位聲明：訴願決定及系爭函均撤銷；被上訴人應作成核准就系爭土地報請內政部核准徵收之行政處分。㈡備位聲明：被上訴人應就系爭土地報請內政部核准徵收。嗣於原審言詞辯論期日變更聲明為：㈠先位聲明：訴願決定及系爭函均撤銷；被上訴人應作成核准就53-10地號土地、1078地號土地現況作道路使用部分、1074地號土地現況作道路使用部分，報請內政部核准徵收之行政處分。㈡備位聲明：被上訴人應就53-10地號土地、1078地號土地現況作道路使用部分、1074地號土地現況作道路使用部分，報請內政部核准徵收。案經原審110年度訴字第223號判決（下稱原判決）駁回後，提起上訴。

三、劉秀鑾等4人起訴之主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：

　㈠劉秀鑾等4人於110年2月23日向被上訴人申請向內政部報請許可徵收系爭土地，無非促請被上訴人發動徵收申請權，並非請求被上訴人為行政處分，因此被上訴人以系爭函拒絕，性質上自屬觀念通知，而非行政處分。劉秀鑾等4人訴請撤銷系爭函，不符撤銷訴訟以行政處分作為程序標的之要件，非法之所許。又劉秀鑾等4人以先位之訴請求被上訴人作成報請徵收系爭土地之「行政處分」，亦不符課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分之要件，亦非法之所許，均屬不備起訴要件。

　㈡又依本院105年度判字第191號判決意旨，劉秀鑾等4人自無請求被上訴人報請徵收系爭土地之公法上權利。司法院釋字第400號、第440號及第747號解釋並未直接承認人民有請求徵收土地所有權的權利，均無法作為劉秀鑾等4人請求之依據。劉秀鑾等4人既無請求被上訴人辦理報請內政部許可徵收系爭土地之公法上權利，尚難指為法律規定之不圓滿，即非法律漏洞。況系爭土地並無「因事業之興辦，致不能為相當之使用」之類似情形，自無類推適用土地徵收條例第57條第2項規定之可能。系爭土地非道路用地，本非徵收範圍，況劉秀鑾等4人前向被上訴人陳情，經被上訴人轉送內政部「變更豐原都市計畫（第三次通盤檢討）（第二階段）」審議，內政部權衡私益與公益後，為避免影響沿線土地所有權人權益，「有意地」不將系爭土地變更為道路用地，自非「遺漏徵收」。至劉秀鑾等4人援引臺北高等行政法院107年度訴字第1009號判決，係原非具公用地役關係之既成道路，因接圖錯誤之可歸責於行政機關原因，漏未併同鄰地辦理徵收，卻已闢為道路供公眾通行使用，因此命行政機關報請內政部核准徵收，與本件情形不同，自不能比附援引。劉秀鑾等4人並無請求報請徵收之公法上請求權，亦無得類推適用土地徵收條例第57條第2項規定或遺漏徵收情形，則劉秀鑾等4人以備位之訴訴請被上訴人作成報請內政部核准徵收系爭土地，即屬無據。 　　

　㈢綜上所述，劉秀鑾等4人請求被上訴人作成報請許可徵收系爭土地，係請求被上訴人作成事實行為，被上訴人以系爭函拒絕之，即屬觀念通知，劉秀鑾等4人訴請撤銷系爭函，自屬起訴不備要件，訴願決定予以不受理，並無不合，又劉秀鑾等4人提起課予義務之訴及一般給付之訴，請求被上訴人為報請許可徵收之事實行為，不符合訴訟要件，亦屬無據，從而，劉秀鑾等4人之訴為一部不合法，一部無理由等語，為其論據，駁回上訴人於原審之訴。

五、本院按：

　㈠行政訴訟法第50條規定：「訴訟代理人應於最初為訴訟行為時提出委任書。但由當事人以言詞委任經行政法院書記官記明筆錄者，不在此限。」第51條第1項、第3項規定：「訴訟代理人就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。」「如於第1項之代理權加以限制者，應於前條之委任書或筆錄內表明。」第243條第2項第4款規定：「有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令：……四、當事人於訴訟未經合法代理或代表者。」因而訴訟代理人，除非受有限制，就其受委任之事件，有為行政訴訟法第51條第1項前段所定之一切訴訟行為之權限。至訴訟代理人之行政訴訟法第51條第1項但書所定捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴、選任代理人等權限，必須經委任人特別委任。倘委任人於委任書中未經載明授與訴訟代理人上開行政訴訟法第51條第1項但書所列各訴訟行為之特別代理權，或已載明訴訟代理人無上開行政訴訟法第51條第1項但書所列各訴訟行為之特別代理權，該訴訟代理人即無代理當事人為該等訴訟行為之權限。從而，無此特別代理權之訴訟代理人如選任代理人（即複代理人）代為訴訟行為，即難謂當事人於訴訟經合法代理，因此所為之判決即有同法第243條第2項第4款所定判決當然違背法令之事由。次按行政訴訟法第188條第1項明定：「行政訴訟除別有規定外，應本於言詞辯論而為裁判。」若違反言詞辯論原則，即為判決當然違背法令，此觀同法第243條第2項第5款規定：「違背言詞辯論公開之規定，其判決當然違背法令。」自明。

　㈡經查，劉秀鑾等4人於原審委任洪家駿律師（下稱洪律師）為訴訟代理人，而其委任書載明：「……『並無』行政訴訟法第51條第1項但書捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人的特別代理權……。」等語，有劉秀鑾等4人110年9月8日出具之行政訴訟委任狀在卷（見原審卷第29頁）可憑，足見劉秀鑾等4人並未授與訴訟代理人洪律師特別代理權，洪律師自無選任代理人（複代理人）之權限。詎洪律師於原審審理時，於110年11月18日選任吳秉翰律師（下稱吳律師）為複代理人（見原審卷第289頁之行政訴訟委任狀），並由複代理人吳律師於原審110年11月18日及12月16日準備程序期日到庭為訴訟行為，復於111年1月12日解除吳律師之複委任，並選任楊承頤律師（下稱楊律師）為複代理人（見原審卷第405及407頁之行政訴訟委任狀及行政陳報狀），而由複代理人楊律師於原審111年1月12日言詞辯論期日到庭為訴訟行為，原判決亦本於其訴訟行為而為裁判。揆諸前開規定及說明，劉秀鑾等4人於原審委任洪律師，既未授與其特別代理權，則洪律師先、後選任吳律師、楊律師為複代理人（並均授與其特別代理權）代為訴訟行為，即難謂劉秀鑾等4人於原審之訴訟經合法代理，因此原審所為之原判決，即有行政訴訟法第243條第2項第4款所定判決當然違背法令之事由。況查上訴人林益堆、羅年芳於原審言詞辯論期日並未到庭為訴訟行為，不能認為該2人於原審已進行合法言詞辯論程序，原審因此所為之原判決，亦有行政訴訟法第243條第2項第5款所定判決當然違背法令之事由。上訴意旨雖非執此指摘原判決違法，惟此為本院應依職權調查之事項，仍應認本件上訴為有理由，應由本院將原判決廢棄，發回原審更為審理。

　㈢再者，劉秀鑾等4人於原審起訴之聲明為：⒈先位聲明：訴願決定及系爭函均撤銷；被上訴人應作成核准就系爭土地報請內政部核准徵收之行政處分。⒉備位聲明：被上訴人應就系爭土地報請內政部核准徵收。（見原審卷第15至16頁）；嗣於原審言詞辯論期日，由不具合法代理權限之楊律師變更聲明為：⒈先位聲明：訴願決定及系爭函均撤銷；被上訴人應作成核准就53-10地號土地、1078地號土地現況作道路使用部分、1074地號土地現況作道路使用部分，報請內政部核准徵收之行政處分。⒉備位聲明：被上訴人應就53-10地號土地、1078地號土地現況作道路使用部分、1074地號土地現況作道路使用部分，報請內政部核准徵收。（見原審卷第397至398頁）；然原判決卻記載劉秀鑾等4人訴之聲明為：「⒈先位聲明：⑴訴願決定及否准函文（即系爭函，下同）均撤銷。⑵被告（即被上訴人，下同）應作成核准就系爭土地現況作道路使用部分，報請內政部核准徵收之行政處分。 ⒉備位聲明： ⑴訴願決定與否准函文均撤銷。⑵被告應作成核准就原告（即劉秀鑾等4人）所有系爭土地現況作道路使用部分，報請內政部核准徵收。」（見原判決第6頁），除其備位聲明增列「訴願決定與否准函文均撤銷」而為前揭起訴聲明及變更聲明所均無者外，另依不具合法代理權限之楊律師主張：「先位聲明是課予義務訴訟；備位聲明是給付訴訟。」（見原審卷第398頁）等語，果若亦屬劉秀鑾等4人得合法補正並追認關於原審此部分訴訟代理權之欠缺，而同屬劉秀鑾等4人選擇之訴訟種類，然得核准徵收土地之主管機關為內政部（土地徵收條例第2條及第14條規定參照），並非被上訴人，則上開先位聲明及備位聲明逕列非原審被告之內政部，並聲明由非原審被告之內政部「核准」徵收，則其先位聲明及備位聲明之本意究竟為何？是否指由不具核准徵收權限之被上訴人作成報請內政部之行為（事實行為）？或由不具核准徵收權限之被上訴人作成逕為核准徵收之行政處分？尚有未明，而此關係其於原審訴訟種類之正確選擇，有由原審再行闡明之必要。

  ㈣此外，課予義務訴訟之訴訟目的在於取得其依法申請之行政處分或特定內容之行政處分，而非在於撤銷否准處分，故其訴之聲明通常除請求判命被告機關應作成原告所申請內容之行政處分外，另聲明請求將訴願決定及否准處分均撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割，以免單一課予義務訴訟事件因分割裁判致裁判歧異而矛盾。是原判決認「……原告訴請撤銷否准函文，自不符撤銷訴訟以行政處分作為程序標的之要件，非法之所許。」「……亦不符課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分之要件，亦非法之所許……」（見原判決第13頁第18至26行、第17頁第10至15行），即有將單一課予義務訴訟事件分割裁判之違誤。又原判決認為「原告並無請求被告報請內政部許可徵收系爭土地之公法上權利」「……則原告以備位之訴訴請被告作成報請內政部核准徵收系爭土地，即屬無據。」（見原判決第13頁第27行至第17頁第9行）似以劉秀鑾等4人所提備位訴訟（給付訴訟）為無理由，其結論亦記載「原告之訴一部不合法（似指課予義務訴訟），一部無理由（似指給付訴訟）。」（見原判決第17頁第22行），而其綜上論結欄卻載以：「……，又原告提起……一般給付之訴，請求被告為報請許可徵收之事實行為，不符合訴訟要件，亦屬無據」（見原判決第17頁第13至15行），亦有行政訴訟法第243條第2項第6款所定判決理由矛盾之判決當然違背法令之事由。

　㈤綜上所述，原判決既有如上所述之違法，並影響判決結論，且因本件尚有由原審法院再為闡明及踐行合法言詞辯論程序之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。　　

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　20　　日

                    最高行政法院第三庭

                        審判長法官  胡　方　新　

                              法官　蕭　惠　芳

                              法官　林　惠　瑜

                              法官　梁　哲　瑋

                              法官　曹　瑞　卿