112年度上字第306號
上 訴 人 國防部空軍司令部
江俐瑩
鄭珮言
上列
當事人間兵役事件，上訴人對於中華民國112年2月16日臺北高等行政法院111年度訴字第1029號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、行政訴訟法及行政訴訟法施行法於民國111年6月22日修正公布，並經司法院令定自112年8月15日施行。為因應修正行政訴訟法施行，行政訴訟法施行法第1條明定：「本法稱修正行政訴訟法者，指與本法同日施行之行政訴訟法；稱舊法者，指修正行政訴訟法施行前之行政訴訟法。」第19條規定：「（第1項）修正行政訴訟法施行前已
繫屬於最高行政法院，而於修正行政訴訟法施行後，尚未終結之事件，由最高行政法院依舊法審理。（第2項）前項情形，最高行政法院為發回或發交之裁判者，應依修正行政訴訟法第104條之1或第229條規定決定受發回或發交之管轄法院。……」
本件是於修正行政訴訟法施行前繫屬於本院，而於修正行政訴訟法施行後，尚未終結的事件。因此，本件應由本院依舊法即112年8月15日修正施行前的行政訴訟法（下稱「行政訴訟法」）規定審理。如本院審理結果認為原判決應予廢棄而發回原審時，因本件為
適用
通常訴訟程序的事件，且不屬於修正行政訴訟法第104條之1第1項但書各款所定的情形，故應依同條項本文規定「以高等行政法院為第一審管轄法院」，再依修正行政訴訟法第3條之1前段規定：「本法
所稱高等行政法院，指高等行政法院高等行政訴訟庭……」發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭，先予說明。
二、被上訴人原是空軍第一聯隊第一修護補給大隊軍械電子修護中隊中尉軍械電子官，因之前任職空軍軍官學校（下稱「空軍官校」）國防部中尉區隊長
期間，於108年6月17日上午7時40分駕車行經國道1號高速公路時，與蕭姓民眾發生擦撞，經國道員警到場實施酒測，測得呼氣酒測值達每公升0.21毫克，而有酒駕肇事的情形。空軍官校於
是以108年8月2日空官校務字第108004551號令（下稱「懲罰令」）
核定被上訴人
撤職及停止任用2年的懲罰，呈經上訴人以108年8月2日國空人管字第1080008505號令（下稱「撤職令」）核定被上訴人撤職，自108年8月2日生效，及以同日國空人管字第1080008506號令（下稱「停役令」）核定被上訴人停役並停止任用2年，自108年8月2日生效。後來因停役及停止任用期間屆滿，被上訴人於110年8月3日透過臺南市後備指揮部向上訴人申請回役
復職（下稱「
系爭申請」），由臺南市後備指揮部函經上訴人以被上訴人服役期間違犯酒駕肇事的違失行為，漠視部隊長期政令宣導，並損及軍譽，且難為部屬表率，不符合軍事需要的召集回役對象，以110年12月22日國空人管字第11001001621號函（下稱「原處分」）不同意被上訴人回役復職，並經臺南市後備指揮部以111年3月4日後臺南管字第1110002545號函（下稱「系爭函文」）轉原處分通知被上訴人免予回役。
被上訴人不服，提起訴願遭駁回後，提起本件訴訟，並請求判決：訴願決定關於原處分部分及原處分均撤銷；上訴人應就被上訴人的系爭申請，作成核予被上訴人回役復職的行政處分。經改制前臺北高等行政法院（下稱「原審」）判決：訴願決定關於原處分部分及原處分均撤銷；
上訴人就被上訴人的系爭申請，應依本判決的
法律見解作成決定
；被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，並請求判決：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。三、被上訴人起訴主張及上訴人於原審的答辯，均引用原判決的記載。
四、原判決撤銷訴願決定關於原處分部分及原處分，並判命上訴人
就被上訴人的系爭申請，應依原判決的法律見解作成決定，及駁回
被上訴人其餘之訴，是以：依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱「任職條例」）第12條第1項規定，常備現役士官遭撤職停役後，於停止任用期滿，且在服現役期間者，必得依任職條例第12條第1項復職。而陸海空軍軍官士官服役條例（下稱「服役條例」）第14條第2項，則是為確認兵役員額、戰鬥軍備因應實際需要的例外規定，且不論是從文義、目的觀察，該項規定只適用於「未申請回役復職」的停役人員。服役條例施行細則第13條第1項第5款所定的要件，也只適用於「未申請回役復職」的停役人員。被上訴人原是空軍第一聯隊第一修護補給大隊軍械電子修護中隊中尉軍械電子官，因之前任職空軍官校國防部中尉區隊長期間，於108年6月17日上午7時40分駕車行經國道1號高速公路時，與蕭姓民眾發生擦撞，經國道員警到場實施酒測，測得呼氣酒測值達每公升0.21毫克，空軍官校於是以懲罰令核定被上訴人撤職及停止任用2年的懲罰，呈經上訴人以撤職令核定被上訴人撤職，自108年8月2日生效，及以停役令核定其停役，停止任用2年，自108年8月2日生效。被上訴人後來於110年8月3日申請回役復職，經上訴人依任職條例第12條規定，以原處分不同意其回役復職。後來在訴願程序中，上訴人補記法律依據為服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定，則上訴人就被上訴人回役復職申請案，是以服役條例第14條第2項、同條例施行細則第13條第1項第5款及任職條例第12條規定為原處分的依據。然而，被上訴人於停役原因消滅後申請回役復職，當然不屬於「未申請回役復職」的停役人員，上訴人自不得以服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定作為原處分的依據，訴願決定未予糾正，亦有未洽，被上訴人訴請撤銷訴願決定關於原處分部分及原處分，為有理由，應予准許，至於被上訴人是否符合任職條例第12條第1項所定復職要件，屬於上訴人
依職權審查並裁量的範圍，因此，依
行政訴訟法第200條第4款規定，應由上訴人依原判決的法律見解作成決定，被上訴人超過此部分回役復職的請求，原審無從直接准許等語，為其判斷的依據。
五、本院判斷如下：
(一)上訴人就單一課予義務訴訟的敗訴部分上訴，效力及於全部，本院應就事件全部為審理：
行政訴訟法第200條第3款、第4款規定：「行政法院對於
人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……三、原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命
行政機關作成原告所申請內容之行政處分。四、原告之訴雖有理由，
惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之
行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」可知，關於課予義務訴訟的裁判方式，當原告之訴有理由時，法院應依其情形分別適用行政訴訟法第200條第3款或第4款規定的判決方式。如法院依其中第4款方式裁判者，雖於主文併
諭知原告其餘之訴駁回，然因其是針對單一課予義務訴訟所為的裁判，在事物本質上屬單一裁判權的行使，而具有裁判上不可分的性質，當事人就原審判決不利於己的部分提起上訴時，上訴審法院基於單一課予義務訴訟具有裁判上一致性及單一裁判權的行使，而具有裁判上不可分的理由，仍應就事件的全部
予以審酌（本院107年度判字第63號判決意旨
參照）。準此，被上訴人向上訴人提出系爭申請，經上訴人以原處分駁回，被上訴人提起訴願亦遭駁回，被上訴人仍然不服，向原審提起本件課予義務訴訟，請求判決撤銷訴願決定關於原處分部分及原處分，並命上訴人對於系爭申請，應作成核予被上訴人回役復職的行政處分。原審以被上訴人提出回役復職的系爭申請，先經上訴人依任職條例第12條規定以原處分駁回，又於訴願程序中補充援引服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定，作為原處分駁回的依據，然因服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定不適用於已申請回役復職的被上訴人，故原處分以上述規定作為駁回系爭申請的依據，於法未合，訴願決定予以維持，亦有
違誤。因此，判決撤銷訴願決定關於原處分部分及原處分，至於被上訴人訴請判命上訴人應就系爭申請作成核予回役復職的行政處分部分，則因被上訴人是否符合任職條例第12條的復職要件，涉及上訴人應依職權審查並裁量的範圍，依行政訴訟法第200條第4款規定，應由上訴人依原判決的法律見解作成決定。故就被上訴人請求命上訴人依原判決的法律見解作成決定部分，予以准許，而駁回被上訴人其餘的請求。原判決就被上訴人在第一審之訴，認應依行政訴訟法第200條第4款方式判決，於主文第3項一併諭知被上訴人其餘之訴駁回，惟因原判決是針對單一課予義務訴訟所為的判決，在事物本質上仍屬單一裁判權的行使，而具有裁判上不可分的性質，故上訴人對此判決提起上訴，請求判決廢棄原判決撤銷訴願決定關於原處分部分及原處分，並命上訴人就系爭申請，應依原判決的法律見解作成決定部分，上訴人雖僅就其敗訴部分上訴，依前述說明，其上訴效力應及於全部（即包含被上訴人其餘之訴駁回部分），本院自應就事件全部為審理，應予說明。
(二)原判決認為針對受停役人員申請回役，不得援用服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定免予回役，有適用法規不當的違法：
1.軍官的服役、授官為其任職的前提要件：
兵役法第2條規定：「本法所稱兵役，為軍官役、士官役、士兵役、替代役。」第14條明定：「軍官、士官之服役、除役，另以法律定之。」所稱的法律，指的是服役條例。而陸海空軍軍官、士官的任官，包括官等及官階，則規定於陸海空軍軍官士官任官條例。又依任職條例第2條第1項規定：「軍官、士官之任職，應依其官階任以相當之軍職。」依上述規定可知，符合一定資格而服軍官役者，依法授予其官等及官階，再
按其官階任以相當的軍職，也就是服役、授官為其任職的前提要件，如無服役的事實，自無法任職。
2.軍官經依陸海空軍懲罰法規定撤職，於停止任用期間屆滿後申請復職，須其確已悔改，並經斟酌一定條件，且符合回役規定經核定回役，才能准予復職：
依任職條例第12條第1項規定：「軍官、士官撤職後，撤職原因消滅或停止任用期間屆滿，除因叛亂、貪污及其他重大原因不予復職外，經調查確已悔改
有據，合於回役規定及下列條件者，得依申請核予復職：一、員額狀況許可。二、本人所具專長為軍中需要。三、合於任職條件。」同條例施行細則第58條第1項第4款規定：「本條例第12條所定軍官撤職後，復職規定如下：……四、依陸海空軍懲罰法規定撤職者，停止任用期間屆滿，或其他重大原因撤職者，經核定回役，應予復職。」可知，軍官經依陸海空軍懲罰法規定撤職後，於停止任用期間屆滿，雖可申請復職，除因叛亂、貪污及其他重大原因應不予復職外，如經調查其「確已悔改有據」，經斟酌「員額狀況許可」、「本人所具專長為軍中需要」、「合於任職條件」等條件，且符合回役規定，經核定回役，才能准予復職。
3.服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定，原來就可以適用於受停役人員申請回役的情形：
服役條例第14條第1項第6款及第2項規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：……六、依法停止任用或不得再任用。」及「前項各款人員於停役原因消滅時，未申請回役復職者，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役。」其中「未申請回役復職者」是107年6月20日修正時新增的文字，參考其提案說明是以：「……五、為符合實務所需，修正第2項，定明依第1項各款規定受停役之人員，於停役原因消滅，仍未申請回役復職者，得由人事權責部門主動辦理予以回役或免予回役等程序。」可知，上述新增文字是針對受停役人員於停役原因消滅後，仍未申請回役復職的情形，為避免
法律關係長期處於懸而未決的狀態，而賦予人事權責部門得主動辦理予以回役或免予回役等程序，以符合實務運作上的需要，並沒有要排除修正前第2項所規範受停役人員得主動申請回役的情形，此由同條例施行細則第13條第1項第5款及第2項第2款規定：「本條例第14條第2項所定第1項停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役，規定如下：……五、依第6款規定，依法停止任用而停役者，於停止任用之停役原因消滅，經查明停止任用期間無損軍譽，且考核合格。……」及「前項人員回役時，由相關機關或單位依下列規定造具回役名冊，層報國防部或各司令部核定：二、……第5款……之人員，由該管後備軍人管理機關依國防部或各司令部通知，或本人之申請辦理。」不但沒有將服役條例第14條第2項規定的適用，侷限於受停役人員未申請回役復職的情形，甚至明定得依受停役人員本人的回役申請，報請權責機關核定，更可以得到明證。因此，原判決沒有考慮到法律修正的
歷史解釋、目的解釋及
體系解釋，只從法條文義及目的觀察，就認為服役條例第14條第2項規定應僅適用於「未申請回役復職」的停役人員，對於申請回役人員，不得援用服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定免予回役等語，有適用法規不當的違法。
(三)原審沒有自行調查認定被上訴人系爭申請的公法上
請求權要件事實是否存在，以及上訴人的判斷及行使
裁量權所作成的原處分，是否有判斷或裁量瑕疵等違法情事，卻責令上訴人查明，有判決不適用行政訴訟法第125條規定不當的違法：
我國行政訴訟是採取
職權調查原則（行政訴訟法第125條第1項及第133條規定參照），其具體內涵包括
事實審法院有促使案件成熟，亦即使案件達於可為實體裁判程度的義務，以確定行政處分的合法性及確保向行政法院尋求權利保護者能得到有效的權利保護。換言之，事實審法院原則上應依職權查明為裁判基礎的事實關係，以作成實體裁判（本院108年度上字第693號、100年度判字第1805號判決意旨參照）。在課予義務訴訟，即使行政機關有未盡其職權調查義務的情事，如果不是行政機關就申請人的公法上請求權是否存在的主要事證未予調查認定（此在避免行政機關過於怠為事實調查及行政法院淪為行政機關），事實審法院就不能只以此為理由，單純撤銷
否准處分，不查明申請人的公法上請求權要件事實是否存在，而責令行政機關查明（本院96年度判字第1290號判決意旨參照）。行政訴訟法第200條第4款規定，在上述事實審法院有促使案件成熟義務的理解下，所謂「案件事證尚未臻明確」，以涉及
判斷餘地事項，或從機關功能最適觀點，由行政機關為事實調查或認定，較諸由行政法院為事實調查或認定始為可能或適宜，例如涉及高度專業性或複雜性事實
等情形而言（本院109年度上字第817號判決意旨參照）。事實審法院如未盡促使案件成熟的職權調查義務，就有判決不適用行政訴訟法第125條規定不當的違法。原判決以：被上訴人於撤職、停役並停止任用2年期滿後，依任職條例第12條第1項規定，向上訴人提出回役復職的系爭申請，先經上訴人依上述規定以原處分駁回其申請，又於訴願程序中補充援引服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定，作為原處分駁回的理由，然因服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定不適用於已申請回役復職的被上訴人，故原處分以上述規定作為駁回系爭申請的依據，於法未合，訴願決定予以維持，亦有違誤，因此，判決撤銷訴願決定關於原處分部分及原處分，至於被上訴人訴請判命上訴人應就系爭申請作成核予回役復職的行政處分部分，則因被上訴人是否符合任職條例第12條的復職要件，涉及上訴人應依職權審查並裁量的範圍，故依行政訴訟法第200條第4款規定，應由上訴人依原判決的法律見解作成決定等語，已如前述。然而，上訴人於原處分說明二就已載明：依任職條例第12條規定，考量被上訴人所犯情節（酒駕肇事），已漠視部隊長期政令宣導，並損及軍譽，且難為部屬表率，不符本軍軍事需要之召集回役對象等語（原審卷第53頁）；於訴願程序及原審訴訟程序中，也一再重申上述意旨，並說明被上訴人的違失情節、不符合其軍事需要的判斷結果，以及行使裁量權作成原處分所考慮的因素（本院卷第62、178-179、306頁）。則依上述說明，原審應善盡促使案件成熟的職權調查義務，自行調查審認被上訴人系爭申請的公法上請求權要件事實是否存在，以及上訴人的判斷及行使裁量權所作成的原處分，是否有判斷或裁量瑕疵等違法情事。然而，原審卻沒有自行調查認定，反而責令上訴人查明，有判決不適用行政訴訟法第125條規定不當的違法。
(四)原審未實體審理被上訴人申請回役復職的公法上請求權是否有效存在，就依行政訴訟法第200條第4款規定判決，有適用法規不當的違法：
關於行政訴訟法第5條第2項所定否准處分的課予義務訴訟類型，是人民因中央或地方機關對其依法申請的案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或特定內容行政處分的訴訟。其訴訟目的在於取得其依法申請的行政處分或特定內容的行政處分，而不在於撤銷否准處分，故其訴之聲明通常除請求判命
被告機關應作成原告所申請內容的行政處分外，另附屬聲明請求將訴願決定及否准處分均撤銷，然而，並不構成
撤銷訴訟與課予義務訴訟的合併。當原告所提起的課予義務訴訟具備訴訟成立要件，行政法院就應先實體審理課予義務訴訟的本案聲明有無理由，並以原告所主張的公法上請求權基礎於裁判時是否有效存在為判斷依據，當課予義務訴訟有理由時，則行政法院判決主文除依情形分別適用行政訴訟法第200條第3款或第4款規定的方式判決外，因其亦具有排除否准處分的效力，實務上併諭知將其附屬聲明的訴願決定及否准處分均撤銷，以求法律關係明確，避免存在一個與判決主旨不符的否准處分。換言之，課予義務訴訟並不是先行審理附屬聲明中否准處分的合法性，如僅因否准處分違法，即直接認定課予義務訴訟為有理由，而適用行政訴訟法第200條第3款或第4款的規定為判決，卻未審理課予義務訴訟本案聲明有無理由，遽為判決課予義務訴訟全部勝訴或部分勝訴，就有將課予義務訴訟的本案聲明與附屬聲明混淆或倒置之嫌（本院107年度判字第63號判決意旨參照）。原判決以：被上訴人於撤職、停役並停止任用2年期滿後，依任職條例第12條第1項規定，向上訴人提出回役復職的系爭申請，先經上訴人依上述規定以原處分駁回其申請，又於訴願程序中補充援引服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定，作為原處分駁回的理由，然因服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款規定不適用於已申請回役復職的被上訴人，故原處分以上述規定作為駁回系爭申請的依據，於法未合，訴願決定予以維持，亦有違誤，因此，依行政訴訟法第200條第4款規定為判決等情形，已如前述。然而，因本件為被上訴人合法提起的課予義務訴訟，原審就應該先實體審理課予義務訴訟的本案聲明有無理由，並以被上訴人所主張的公法上請求權基礎於裁判時是否有效存在為判斷依據，當課予義務訴訟的本案聲明有理由時，才可依情形分別適用行政訴訟法第200條第3款或第4款規定的方式判決，並一併諭知將其附屬聲明的訴願決定關於原處分部分及原處分均撤銷，但原審並沒有先實體審理被上訴人所提起的本件課予義務訴訟本案聲明有無理由，僅以上訴人併依服役條例第14條第2項及同條例施行細則第13條第1項第5款作為原處分的依據是屬違法為理由，就直接認定被上訴人所提起的課予義務訴訟為有理由，而依行政訴訟法第200條第4款規定判決撤銷訴願決定關於原處分部分及原處分，並命上訴人就系爭申請，應依原判決的法律見解作成決定，且駁回被上訴人其餘之訴，依據上述說明，有將課予義務訴訟的本案聲明與附屬聲明混淆或倒置之嫌，而有判決適用行政訴訟法第200條第4款規定不當的違法。
(五)
綜上所述，上訴意旨請求廢棄原判決，雖僅
指摘前述(二)的情形，然而，原判決既有如上所述的違法，應將原判決全部廢棄，且因被上訴人所提起的課予義務訴訟，其本案聲明在實體法上有無理由，尚未經原審依法調查認定，影響被上訴人提起本件訴訟有無理由的判斷，本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認的必要，本院尚無從自為判決，故發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭更為適法的裁判。
六、結論：本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳
法官 張 國 勳
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
書記官 楊 子 鋒