112年度抗字第392號
邱良濱
吳政鴻
陳韋丞
陳信任
楊明德
羅濟文
陳信進
童文和
李文熙
陳文仁
謝秉修
曾永煌
林偉勝
曾志恭
林志達
羅吉祥
陳永豐
共 同
訴訟代理人 許元耀
何致睿
紀華益
上列
當事人間任用事件，對於中華民國112年8月25日臺北高等行政法院111年度訴字第1491號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
原裁定關於抗告人部分及該部分
訴訟費用均廢棄，應由臺北高等行政法院高等
行政訴訟庭更為裁判。
理 由
一、
行政訴訟法及行政訴訟法施行法於民國111年6月22日修正公布，並經司法院令定自112年8月15日施行。為因應修正行政訴訟法施行，行政訴訟法施行法第1條明定：「本法稱修正行政訴訟法者，指與本法同日施行之行政訴訟法；稱舊法者，指修正行政訴訟法施行前之行政訴訟法。」第18條第1款規定：「修正行政訴訟法施行前已
繫屬於高等行政法院之
通常訴訟程序……事件，於修正行政訴訟法施行後，依下列規定辦理：一、尚未終結者：由高等行政法院依舊法審理。其後向最高行政法院提起之上訴或抗告，
適用修正行政訴訟法之規定。……」
本件是於修正行政訴訟法施行前繫屬於臺北高等行政法院（下稱「原審」），而於修正行政訴訟法施行後，尚未終結的事件，經原審依舊法裁定（下稱「原裁定」）後，向本院提起抗告。因此，本件應由本院依112年8月15日修正施行的行政訴訟法（下稱「行政訴訟法」）規定審理。如本院審理結果認為原裁定應予廢棄而發回原審時，因本件為適用通常訴訟程序的事件，且不屬於行政訴訟法第104條之1第1項但書各款所定的情形，故應依同條項本文規定「以高等行政法院為第一審管轄法院」，再依同法第3條之1前段規定：「本法
所稱高等行政法院，指高等行政法院高等行政訴訟庭……」發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭更為裁判，先予說明。
二、依行政訴訟法第272條第3項
準用民事訴訟法第492條規定，
抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定。
三、抗告人及張嘉龍、林文賢、張耀男、陳丁標（下稱「樂泓佑等22人」）都是依內政部107年7月13日台內警字第0000000000號函頒實施「司法院釋字第760號案釋憲
聲請人及99年以前三等（乙等）警察特考及格未具中央警察大學學歷之現職人員訓練計畫」（下稱「
系爭訓練計畫」），參加中央警察大學（下稱「警察大學」）警佐班第39期、第40期及第41期第4類訓練期滿成績及格並獲頒結業證書。樂泓佑等22人共同以111年5月26日派任請求書（下稱「派任請求書」）向相對人主張已於警察大學接受警佐教育訓練完畢，均合格結業並獲頒結業證書，具備第九序列職務任用資格，請求將樂泓佑等22人分派巡官或相當於第九序列職務；經相對人以111年6月1日警署人字第0000000000號函（下稱「系爭函文」）復以，各警察機關經警察大學警佐班第4類訓練期滿結業，取得警正三階以上職務任用資格，須依系爭訓練計畫第17點第2款規定依序候缺派補，另巡官等職缺有限，
惟候缺派補者人數眾多，具巡官等職務任用資格者無法於結業時全數派補，將依109年12月11日警署人字第0000000000號函訂「中央警察大學各班期畢（結）業候缺人員派補第九序列巡官等同序列職務原則」（下稱「系爭派補原則」）檢討派補等語。樂泓佑等22人不服，依序提起本件訴訟，並請求判決：
復審決定及系爭函文均
撤銷；相對人應作成將抗告人派任至如原裁定附表1（下稱「附表1」）所示任一警察機關，擔任如原裁定附表2（即西元2020年5月6日行政院公報第26卷第83期內政篇，下稱「附表2」）所示全國警察機關陞遷序列表中第九序列職務的
行政處分。經原裁定駁回後，抗告人仍不服，於是提起本件抗告，並請求裁判：原裁定關於抗告人部分廢棄；復審決定及系爭函文關於抗告人部分均撤銷；相對人應作成將抗告人派任至附表1所示任一警察機關，擔任附表2所示全國警察機關陞遷序列表中第九序列職務的行政處分。至於原裁定關於張嘉龍、林文賢、張耀男、陳丁標部分，則因其等未提起抗告而已確定。
四、原裁定以：㈠依公務人員任用法第24條、第32條、警察人員人事條例第2條、第4條、第5條、第11條、第20條、第21條、警察人員人事條例施行細則第4條第2項、警察人員陞遷辦法第3條、第4條第1項、第5條及第12條等規定，警察人員具有職務等階最高列警正三階以上職務的任用資格者，只是可以擔任職務等階最高列警正三階以上警察官，但其實際是否能派官任職，仍須先由用
人權責機關視職務出缺情況依陞遷相關法令規定核派職務等階最高列警正三階以上特定職務的代理後，經
銓敘部銓敘
審定合格，才能實際派官任職。而何時取得職務等階最高列警正三階以上警察官的資格，須視警察人員何時充足警察人員人事條例第11條所定要件
而定。故前述警察人員的任用法規並未賦予警察人員陞任遷調特定職缺的公法上
請求權，樂泓佑等22人對相對人的請求
縱有申請的外觀，亦非屬依法申請的案件，故樂泓佑等22人不得提起課予義務訴訟。㈡司法院釋字第760號解釋意旨，是因為相對人辦理公務人員特種考試警察人員考試三等考試錄取人員的第二階段訓練時，特別將未具警察教育體系學歷者安排至臺灣警察專科學校（下稱「警專學校」）受訓，以完足其考試程序，而與具警察教育體系學歷的錄取人員為不合理區隔，致使參加同一種類、等級考試的錄取人員受到系統性
差別待遇，損及其應考試、服公職的權利，而責成行政院應會同考試院採取適當措施，例如安排該號解釋
聲請人至警察大學完成必要的訓練，並於訓練及格後，取得任用為警正四階所有職務的資格。而該號解釋意旨更針對何為除去不利差別待遇的措施，指明聲請人是於「訓練及格後」，才取得任用為警正四階所有職務的資格，並未認聲請人可溯及至訓練及格前即可取得任用為警正四階所有職務的資格。因此該號解釋並無法作為樂泓佑等22人可請求相對人分派巡官或相當於第九序列職務的依據。從而，其等對於相對人所為上述請求，非屬依法申請的案件，其等提起本件課予義務訴訟，為不備起訴要件而不合法，且無法補正等語，而駁回樂泓佑等22人在原審之訴。
五、抗告意旨
略以：㈠抗告人基於公務人員任用法、警察人員人事條例、
行政程序法、公務人員考試法、公務人員保障法、系爭訓練計畫、系爭派補原則、解釋意旨及憲法第7條、第18條規定，應有向相對人請求派任為巡官或相當於第九序列職務的公法上請求權。㈡就非司法院釋字第760號解釋聲請人的107年第38期人員、警察大學四年制學士班畢業生、系爭訓練計畫訂定的調順順序，相對人事實上的派補行為對抗告人造成不利差別待遇，
顯有違
平等原則。㈢相對人雖名目上訂定系爭派補原則，內文稱會以一定比例派補警佐班第4類警佐，惟108、109年警佐班第4類派補率為零，確有怠於行政的情事。㈣依司法院釋字第760號解釋意旨，相對人應採取適當措施，除去抗告人所遭受的一切不利差別待遇，不應過度限縮其適用範圍，原裁定顯有
違誤等語。
六、本院判斷如下：
㈠行政訴訟法第5條規定的課予義務訴訟，
是以人民依「保護規範」向
行政機關申請作成
授益行政處分，但未獲滿足為其實體判決要件之一：
依行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定
期間內應作為而
不作為，認為其權利或
法律上利益受損害者，經依
訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，
予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可知，須人民就其「依法申請」之案件，因行政機關怠為行政處分或為駁回的行政處分，才可以提起課予義務訴訟。而所謂「依法申請」的「法」，是指具有「保護規範」性質的法律、
法規命令、
職權命令及自治法規等賦予人民公法上請求權的法規範（司法院釋字第469號解釋
參照）。換句話說，原則上應先探求法規範的保障目的，如法規範明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予其向行政機關為一定作為的請求權，其規範目的就是為保障個人權益；如法規範雖然是為了
公共利益或一般國民福祉而設的規定，但就法律的整體結構、適用對象，所欲產生的規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人的意旨時，也應認為是屬於保護規範，而可以作為人民申請的依據。
㈡關於警察官的考選、訓練、任官、職務任用、陞遷等規定及系爭訓練計畫，共同建構憲法第18條保障人民應考試、服公職之權的
制度性保障，具有保護規範的性質，凡符合法定條件而可得特定之人，有向
主管機關為無瑕疵判斷及
合義務性裁量的公法上請求權，而可以作為人民申請的依據：
1.憲法第18條規定人民有應考試服公職之權，目的在保障人民有依法令經由公開競爭的考試程序，取得擔任公職的資格，進而依法擔任一定職務參與國家治理的權利，國家自應建立相關制度予以規範，此為憲法上服公職權利所受的制度性保障（司法院釋字第583號、第760號
解釋理由書參照）。應考試服公職之權為廣義的參政權，人民應有以平等條件參與公共職務的權利與機會。為實踐此一憲法意旨，國家須設有客觀公平的考試制度，並確保整體考試結果的公正，其保障範圍包含公平參與競試與受訓練完足考試程序以取得任官資格、職務任用資格、依法銓敘取得官等俸級、依法令晉敘陞遷，以及由此衍生的身分保障、俸給、退休、
撫卹等權利（司法院釋字第429號、第483號、第491號、第575號、第605號、第611號、第682號及第715號解釋參照）。警察人員為依法定程序考試訓練、任官授階，並依警察法等相關法令執行警察任務的人員，自屬憲法第18條所稱的公職。警察人員的人事制度雖採官、職分立制，官受保障，職得調任（警察人員人事條例第4條參照），然而，人民參加同一警察人員考試筆試錄取並經訓練期滿成績及格者，其所取得的任官資格及職務任用資格，仍應符合憲法第7條保障平等權的意旨（司法院釋字第760號解釋理由書參照）。
2.公務人員任用法第32條規定：「司法人員、審計人員、主計人員、關務人員、外交領事人員及警察人員之任用，均另以法律定之。但有關任用資格之規定，不得與本法牴觸。」警察人員人事條例第4條規定：「警察官、職分立，官受保障，職得調任，非依法不得免官或
免職。」第5條規定：「警察官等分為警監、警正、警佐。……；警正及警佐官等各分一、二、三、四階，均以第一階為最高階。」第11條規定：「（第1項）警察官之任官資格如左：一、警察人員考試及格者。二、曾任警察官，經依法升官等任用者。三、本條例施行前曾任警察官，依法銓敘合格者。（第2項）警察官之任用，除具備前項各款資格之一外，職務等階最高列警正三階以上，應經警察大學或警官學校畢業或訓練合格；……」第20條第1項規定：「警察人員之陞遷，應本人與事適切配合之旨，考量機關、學校特性及職務需要，依資績並重、內陞與外補兼顧原則，並與教育訓練及考核相配合，採公開、公平、公正方式，擇優陞任或遷調歷練，以拔擢及培育人才。」又警察人員人事條例施行細則第4條第2項規定：「本條例第11條第2項所稱訓練合格，指接受下列期間不少於4個月之教育或訓練，且成績及格者：一、警察教育條例所定之進修教育及深造教育。二、前項警察人員考試（
按：即依公務人員考試法所舉行之高等考試、普通考試、初等考試或特種考試之警察人員考試）錄取人員之訓練。」而依警察人員人事條例第20條第4項授權訂定的警察人員陞遷辦法第3條規定：「本辦法所稱陞遷，指下列情形之一者：一、陞任較高陞遷序列職務。二、遷調同一陞遷序列職務。」第4條第1項規定：「警察機關職務出缺時，除提供畢業、結業、考試及格分發之職缺或依遴選資格條件規定建立候用名冊及得免經甄審之職務外，應由本部警政署或交由該職務出缺機關就該機關具有該職務任用資格之人員及請調存記人員，本功績原則評定陞遷，並辦理甄審。如無適當人選時，得由本部警政署向警察機關、警察大學辦理徵（商）調或由職務出缺機關向警察機關、警察大學以外具有該職務任用資格之人員辦理公開甄選。」第5條第1項規定：「警察機關人員之陞遷，應依全國警察機關陞遷序列表（如附件1）逐級辦理陞遷。但次一陞遷序列中無適當人選時，得由再次一陞遷序列人選陞任。」第12條第1項規定：「警察機關、警察大學辦理陞任案件，應由人事單位依陞職積分名冊，並檢同有關資料，報請機關首長召開人事甄審委員會，就具有擬陞任職務遴用資格人員前3名中評定陞補之；陞任2人以上時，就陞遷人數之2倍中評定陞補之。……」
3.警察教育條例第6條規定：「警察大學得設警佐班、專業班等，辦理現職人員進修教育；得設警正班、警監班、研究班等，辦理現職人員深造教育；其實施辦法，由內政部定之。」內政部依上述規定授權所訂定的警察人員進修及深造教育實施辦法第6條規定：「警察人員接受進修或深造教育，除專業班依實際需要遴選外，巡佐班、警佐班、警正班、警監班、研究班等班期應具備之資格條件，如附表。」該附表並規定警佐班第4類班期的資格條件：「一、具下列資格之一者：㈠司法院釋字第760號解釋聲請人，未具警正三階任用資格。㈡中華民國99年以前公務人員特種考試警察人員考試三等（乙等）考試及格，未經中央警察大學、中央警官學校畢業或訓練合格之現職人員，未具警正三階任用資格。……」且內政部依司法院釋字第760號解釋意旨所訂定的系爭訓練計畫第1點規定：「依據㈠司法院107年1月26日釋字第760號解釋。㈡內政部107年2月7日、9日、21日及4月3日專案小組會議決議事項。」第2點規定：「訓練對象……㈡各警察、消防、海巡機關、中央警察大學……及臺灣警察專科學校之99年以前三等（乙等）警察特考及格未具警大學歷之現職人員，且尚未具警正三階任用資格者。」第4點規定：「調訓順序㈠分3階段調訓如下：1.第1階段：760號釋憲聲請人未具警正三階職務任用資格者15人，於107年間完成『警察人員進修及深造教育實施辦法』修正後完成調訓。2.第2階段：具有考試院98年8月17日98考台訴決字第143號
訴願決定至警大受訓4個月 (特別訓練班)之資格者，於108年列第1梯次調訓，如容訓量及經費許可，得併第1階段提早調訓。3.第3階段：其餘人員，依考試年度、名次值於108年至110年分梯次調訓（每年4梯次），如容訓量及經費許可，得併前2階段提早調訓。㈡為保障屆齡退休人員之受訓權利，每年度各訓練梯次得視容訓空間情形酌以附加名額方式，安排當年度與次年屆齡退休者優先調訓。」第5點規定：「訓練性質依『警察人員人事條例施行細則』第4條第2項第1款規定為『警察教育條例』之進修教育。」第6點規定：「訓練內涵及重點以『警察人員進修及深造教育實施辦法』警佐班第4類班期方式訓練，訓練內涵如下：㈠警大教育訓練……㈡實務機關實習……。」第17點規定：「結業證書及派任順序㈠學員訓練期滿，經考核各項成績均合格者，由警大製發結業證書。㈡警察機關、警大現職人員參據本計畫第4點第1款之調訓順序並依個人通過三等（乙等）警察特考之年度、名次值、現職陞遷序列等順位編號造冊列管、公告，依序候缺派補巡官等同序列職務。……」
4.準此，前述警察人員人事條例、同條例施行細則、警察人員陞遷辦法、警察教育條例、警察人員進修及深造教育實施辦法及系爭訓練計畫等法令規定，明確規範警察官的考選、訓練、任官、職務任用、陞遷等制度，警察官可分為警監、警正、警佐，警正分為四階，職務等階最高列警正三階以上的警察官，應經警察大學或警官學校畢業或訓練合格，且具有警察人員人事條例第11條第1項所定資格時，始具備任官資格，可以派任職務等階最高列警正三階以上的警察官。而所謂任用資格，為擔任某一官職的前提條件，具有職務等階最高列警正三階以上職務的任用資格，須依陞遷相關法規的規定辦理評定陞補缺額。而且系爭訓練計畫已明定訓練依據、訓練對象、調訓順序、訓練性質及結業後的派任順序，針對99年以前三等（乙等）警察特考及格未具警察大學學歷的現職人員，且尚未具警正三階任用資格者，依序接受訓練成績合格獲頒結業證書後，得由主管機關參據調訓順序、通過三等（乙等）警察特考的年度、名次值、現職陞遷序列等順位編號造冊列管、公告，依序候缺派補巡官等同序列職務。然而，巡官等員額有限，只有部分考試及格人員得派任巡官，事所必然，無可厚非，惟本應從考試及格人員中擇優任用，以貫徹公平競試、用人唯才的原則（司法院釋字第760號解釋理由書參照）。上述各項規範，其目的就是為了建構憲法第18條保障人民應考試、服公職之權的制度性保障，其性質當然是屬於保護規範。因此，凡符合法定條件而可得特定之人，就有向主管機關為無瑕疵判斷及合義務性裁量的公法上請求權，而可以作為人民申請的依據。
㈢抗告人原本都是99年以前三等（乙等）警察特考及格未具警大學歷的現職人員，且尚未具警正三階任用資格者，雖然不是司法院釋字第760號解釋的釋憲聲請人，惟相對人於該解釋公布後，已依系爭訓練計畫第4點規定，安排抗告人參加警察大學警佐班第39期至第41期警佐班第4類班期，訓練期滿成績合格，而取得任用為職務等階最高列警正三階以上職務的資格，則依據上述規定及說明，抗告人自得請求相對人依法派補巡官等同序列職務，並由相對人依系爭訓練計畫第17點第2款及上述警察人員陞遷辦法等相關規定，本於權限及適才適所考量，為無瑕疵判斷及合義務性裁量後，擇優任用。從而，抗告人依據上述保護規範，以派任請求書向相對人請求將抗告人分派巡官或相當於第九序列職務，自屬依法申請之案件，其等經相對人以系爭函文駁回其等之申請而未獲滿足，依法提起復審亦未獲救濟，自應准予抗告人提起行政訴訟法第5條第2項的課予義務訴訟加以救濟，以落實有權利即有救濟的憲法原則。原裁定認抗告人並無請求相對人派補巡官等同序列職務的公法上請求權，抗告人對相對人的請求縱有申請的外觀，亦非屬依法申請之案件，而不得提起課予義務訴訟，並以抗告人之訴不備訴訟要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，從程序上裁定駁回，容有違誤，這也是為什麼本院110年度上字第519號、111年度上字第730號、第731號、112年度上字第34號等判決及各該案件的原審判決先例，對於類似案件都是以實體判決終結的原因。此外，原審即使認為相對人以系爭函文駁回抗告人申請的決定，是依法經過無瑕疵判斷及合義務性裁量後的合法處分，抗告人所提課予義務訴訟為無理由，亦應以實體判決駁回其訴，原審以原裁定駁回，即屬違式裁判（亦即應以判決為之而以裁定駁回之違誤），亦有違誤，而難予維持。抗告意旨
指摘原裁定違背法令，請求廢棄關於抗告人部分，為有理由，並有由原審調查審認抗告人之訴在實體上有無理由的必要。因此，將原裁定關於抗告人部分廢棄，由原審即臺北高等行政法院高等行政訴訟庭更為適法的裁判。
七、結論：本件抗告為有理由。依行政訴訟法施行法第18條第1款、行政訴訟法第272條第3項、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳
法官 張 國 勳
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
書記官 楊 子 鋒