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行 政 法 院 判 決
96年度判字第02076號
上 訴 人 臺北市政府社會局
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 王如玄
律師
黃育玲 律師
李晏榕 律師
被 上訴 人 甲○○
上列
當事人間因兒童及少年福利法事件,上訴人對於中華民國96
年2月13日臺北高等行政法院95年度簡字第676號判決,提起上訴
,本院判決如下:
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審
訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、
按對於
適用簡易程序之裁判提起上訴或
抗告,須經最高行政
法院許可,且該許可以訴訟事件所涉及之
法律見解具有原則
性者為限,
行政訴訟法第235條定有明文。所謂訴訟事件涉
及之法律見解具有原則性,係指該事件所涉及之法律問題意
義重大,而有加以闡釋之必要情形而言,如對於
行政命令是
否牴觸法律所為之判斷,或就同類事件所表示之法律見解與
其他高等行政法院或本院所表示之見解互相牴觸,有由本院
統一法律上意見或確認其意見之必要情形屬之。
二、被上訴人於民國93年11月起擔任丙○○(○年0月0日生)
之心理諮商師,經財團法人臺北市○○育幼院於94年
9月19日向上訴人通報,被上訴人於同年月14日進行諮商時
,提供未滿18歲丙○○觀看「放輕鬆、隨性做」之限制級
影片,並同意其以數位相機錄製片段內容攜回育幼院中觀賞
。經上訴人審認被上訴人已違反兒童及少年福利法第26條第
3項規定,
爰依同法第55條第4項規定,以95年1月16日北市
社六字第00000000000號函處被上訴人新臺幣6,000元
罰鍰。
被上訴人不服,提起
訴願遭決定駁回,遂提起本件行政訴訟
。
三、原審判決將
訴願決定及原處分均
撤銷,其理由
略以:(一)
依司法院釋字第617號解釋意旨,故只要具備藝術性、醫學
性或教育性價值,縱內容涉及性事,甚至引起一般人之反感
,仍非猥褻、色情物品。
系爭影片雖被分級為限制級,但卻
係1999金馬國際影展的參展影片,且榮獲1998年奧斯汀同志
電影節觀眾票選最佳影片,有影評人聞天祥影評在卷
可按,
其非一般歸納之色情片,而具備一定之藝術性價值,應可認
定。又臺北市市政府民政局2001及2002同志公民運動出版的
「認識同志手冊」中將本片列為推薦給父母、輔導老師及尋
求認同的同志的推薦影片,且經
勘驗系爭影片,認為其內容
雖涉及性事,但係以輕鬆、逗趣的喜劇手法,深入探討同志
社群的多元樣貌與價值觀,應不致引起一般人之羞恥或厭惡
感,可以認定其具有一定之教育價值;
揆諸前揭司法院解釋
意旨,本件被上訴人提供予丙○○觀覽之系爭影片,若在
專業輔導個案上具有教育性、藝術性,即非該當於兒童及少
年福利法第55條第4項所規範之「猥褻、色情」之錄影帶。
(二)另依行政訴訟法第176條
準用民事訴訟法第339條規定
,原審法院請○○大學社會工作學系丁○○教授為鑑定證
人,以其曾就丙○○所涉及之0000專案及0000專案等育幼
院內院童集體性侵害事件,擔任諮詢專家,就其特別知識,
對本件被上訴人輔導丙○○之輔導評估報告,做一鑑定,
業據其製作「行政訴訟鑑定報告書」在卷,其鑑定意見略以
:1.本案所輔導之個案,曾被評估為混合性侵害受害及加害
問題。個案幼年時已在育幼院中長期遭受性侵害,爾後除與
相近年齡少年相互猥褻外,並出現猥褻其他年幼院童之行為
。對性暴力的諮商輔導而言,早期為受害人日後轉為加害人
之男性案例並不罕見,因此透過諮商歷程,預防性暴力的再
發生即為輔導工作的重點,然而此類型之個案通常難以建立
專業關係,除「受害經驗」不易啟齒外,不被主流文化所接
受的「性經驗」更難於在諮商工作者面前深度開放。如果此
類型個案是在「非自願性」的處境下接受輔導,諮商關係將
更難建立,而輔導成效則相當有限。本個案歷經數位諮商老
師與精神科醫生皆難以建立穩定性、持續性的專業關係,使
輔導工作難以深入。然而甲○○卻能與其建立穩定而持續的
專業關係,歷經一年共41次的會談過程,使個案漸漸地從「
非自願性」狀態發展成為較主動,而願意開放其「受害經驗
」中更深層的身心感覺,以及其特殊的性傾向行為。對專業
工作而言,甲○○與個案間已建立可深入工作的專業關係,
關鍵即在於甲○○從以「受害」與「加害」為輔導重點,轉
變為以案主的關切為會談重心,而探究案主內心所焦慮與困
惑的主題─「同性情慾」。在此過程中甲○○運用與個案生
命經驗相關之影片資源(含系爭影片),作為提升受輔導意
願與打開生活中封閉經驗的工具,以討論「同志」議題的入
口,得到個案的認同,以利發展深入性的輔導關係,認為甲
○○所使用的方式是有效的。本案所輔導的案主具有三種身
分:⑴受害人與加害人、⑵發展同性情慾傾向的探索者、⑶
非自願性接受輔導的個案。若以社會局的專案而言,受害與
加害是輔導的核心議題,但是「非自願性」的輔導關係,卻
成為工作發展上的結構性限制,而「同性情慾」則是個案切
身所關心的主題。藉由關心個案的切身議題,以突破「非自
願性」輔導關係的限制,對專業工作而言,誠屬必要之作為
。再就「同性情慾」而論,該片所涉及的範圍相當多元,包
括:同志身分之社會壓力、愛滋疾病、性別多元化、性別政
治等。甲○○選擇該片,就內容而言,確實符合其欲引發「
同志議題」討論之目的。2.該片除涉及「同志議題」,亦討
論親密關係中的忠誠、自我發展與責任感等議題,該片內涵
確實能回應性別教育中多元性別與愛情關係中所面對的嚴肅
議題。更重要的是該片劇情中「男同志」遭異性戀者之侮辱
與暴力攻擊時,在憤怒中以性攻擊作為反制與報復反應,爾
後產生同儕之間的人我辯證與自我反思歷程。此段劇情與本
個案的生命經驗具相當程度的對照性,在專業關係建立穩定
時,確實有可能發展出具輔導意義的教育功能。3.本案的個
案其性經驗之複雜程度早已超出常態的青少年,透過諮商工
作者陪同觀看該片,藉討論劇情來輔導其心理,會有較高的
機會降低案主之性暴力風險。
倘若失去深入輔導的機會,個
案成年後的性暴力風險則更加
堪虞。至於個案藉著會談的機
會翻拍該片的某段畫面,在會談室之外放映,是否會造成對
其他兒童及少年的傷害,則要研判翻拍了那一段畫面。該片
全程影像中僅有部分鏡頭裸露上身,雖有性愛畫面,但是並
非整體之性愛過程,亦未裸露性器官,因此是否會造成其他
少年與兒童看後之傷害,必須瞭解翻拍畫面為何,才能判斷
。
綜上所述,本案中接受甲○○輔導之個案具有特殊成長背
景與創傷經驗,在「非自願性」的處境中發展諮商專業關係
實屬不易。甲○○以同志電影做為輔導工具,顯然對關係的
困境上有所突破,有利於深入案主的內心世界,而對防制性
暴力再犯的處遇目標有所進展等語。經斟酌
前開鑑定意見,
足證被上訴人在諮商過程中與案主丙○○共同觀看系爭影
片,在諮商學理上是可容許的,且在丙○○的個案中也有
其教育上之價值與輔導之必要,與心理師法第19條第1項之
規定並無不符,
要非一般之猥褻、色情影片。(三)至於被
上訴人未阻止案主翻拍,雖不在被上訴人的輔導計劃中,然
此項疏忽,未據上訴人提出任何證據證明丙○○業將翻拍
的錄影片段提供予其他院內無以系爭錄影帶輔導必要之少年
或兒童觀覽,核與兒童及少年福利法第55條第4項之要件尚
屬
有間,上訴人執此資為處罰被上訴人之理由,即有不合。
次查被上訴人在提供系爭影片供案主丙○○做為輔導工具
前,亦曾提供類似影片「愛的初體驗」作為輔導丙○○的
教材,業據記載於輔導評估報告中,上訴人未對前此行為有
所置喙,而針對系爭影片做出
裁罰,不僅違反「
行政自我拘
束」之原則,且對輔導的專業工作的信賴有一定程度的不尊
重。經勘察「愛的初體驗」影片,其所描述的內容,較諸系
爭影片,在教育上、藝術上之價值,稍有不足,上訴人對於
前此輔導而提供類似影片未曾有所
指摘,遽以系爭影片為輔
導工具之行為裁罰被上訴人,有違
行政程序法第8條所規定
之誠實信賴保護。(四)至於上訴人在處分前雖曾徵詢台北
市政府衛生局,有關被上訴人前述之諮商處遇過程,是否符
合心理諮商必要處遇方式,經衛生局函轉聯合醫院略以:違
反法規即是違法之答復,完全置專業於不顧,捨輔導專業處
置上必要性、教育性之斟酌要件,
衡諸經驗法則,要屬「衛
生」領域之意見,
而非「心理輔導」業務之正確取捨,缺乏
資為處罰依據之可信性,上訴人引之為處罰之斟酌,即有不
合。
四、上訴意旨略以:(一)原審判決時,上訴人之代表人已變更
為乙○○,
詎原審法院未
依職權調查、審究而逕為判決,自
屬當事人未經合法代理或代表之當然違背法令。(二)又刑
法第235條在於保護社會善良風俗,而兒童及少年福利法第
55條旨在促進兒童及少年身心健全發展而保障其權益,二者
實有不同之核心領域,故司法院釋字第617號解釋關於猥褻
之判斷標準係與刑法第235條同其判斷,而不應與屬於
行政
罰之兒童及少年福利法第55條第4項採相同之判斷標準;縱
認本案有該司法院解釋之適用,然就藝術性、醫學性及教育
性等消極
構成要件而判斷,系爭影片雖具有藝術價值而阻卻
其該當猥褻物品,
惟並未因此即無電影分級制度之適用,依
然該當兒童及少年福利法第27條第2項所禁止提供之限制級
影片,惟原判決未審究兒童及少年福利法之立法目的,逕依
上開司法院解釋而限縮同法第55條第4項之適用範圍,更未
視對象究屬成人抑或兒童而異其處理方式,顯見原判決有不
適用法規及適用不當之
違誤。(三)此外,被上訴人同意案
主丙○○翻拍系爭影片實已該當同法第55條第4項之規定
,惟原審法院未慮及丙○○翻拍影片之影響、上訴人裁處
罰鍰之專業考量等重要事項,且未詳予敘明理由,實有判決
不備理由之違誤。再者,先前上訴人對於被上訴人提供「愛
的初體驗」影片供丙○○觀賞,未予處罰,係基於尊重心
理諮商輔導之專業考量,對於被上訴人所提出之個案報告僅
作形式審查,信賴被上訴人不會提供限制級影片,且個案報
告中亦未註明影片係限制級,故該先例實屬不法之
行政先例
,自無行政自我拘束原則之適用,故原判決亦有理由矛盾之
違法等語。
五、本院查:(一)
兩造對於本件是否有司法院釋字第617號解
釋之適用?刑法第235條與兒童及少年福利法之規範範圍是
否相同?被上訴人得否依「個人主觀之專業判斷」即置上訴
人之監督與法律之禁止及處罰規定於不顧?被上訴人得否依
據心理師法第19條主張阻卻違法之事由而得予免罰?均有爭
執,上開爭議所涉及之法律見解意義重大,自有由本院加以
闡釋之必要,核具有原則性,揆之首開規定,本件上訴應予
准許。(二)按「兒童及少年不得為下列行為:...三、
觀看、閱覽、收聽或使用足以妨害其身心健康之暴力、色情
、猥褻、賭博之出版品、圖畫、錄影帶、錄音帶、影片、光
碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路或其他物品。.
..任何人均不得供應第1項之物質、物品予兒童及少年。
」「出版品、電腦軟體、電腦網路應予分級;其他有害兒童
及少年身心健康之物品經目的事業
主管機關認定應予分級者
,亦同。前項物品列為限制級者,禁止對兒童及少年為租售
、散布、播送或公然陳列。第1項物品之分級辦法,由
目的
事業主管機關定之。」「供應有關暴力、猥褻或色情之出版
品、圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號、電腦網路或其
他物品予兒童及少年者,處新臺幣6千元以上3萬元以下罰鍰
。」兒童及少年福利法第26條第1項、第3項、第27條及第55
條第4項分別定有明文。(三)按刑法第235條規定之猥褻與
兒童及少年福利法所規定之猥褻,兩者是否應作同樣之解釋
,本即有商榷之餘地,況本件上訴人係以被上訴人違反兒童
及少年福利法第26條第3項及第27條第2項之禁止規定,而依
同法第55條第4項規定加以處罰,觀諸兒童及少年福利法第2
6條第3項之規定,所禁止提供少年觀看閱覽者除「猥褻」物
品外,尚包括「暴力、色情及足以妨害其身心健康」之物品
,並不以猥褻物品為限;至於同法第27條第2項禁止對少年
散布者則為依「出版品及錄影帶節目帶分級辦法」列為限制
級之物品,亦不以猥褻之物品為限,而本件被上訴人所提供
少年觀覽之「放輕鬆、隨性做」係屬限制級之影片,業經上
訴人上網查詢及向影片商優士電影有限公司查証屬實,並為
兩造所不爭,是上訴人依兒童及少年福利法第55條第4項規
定加以處罰,即屬
有據。惟原判決卻引用司法院釋字第617
號解釋對於刑法第235條之「猥褻」所作之定義,認本件被
上訴人所提供予少年觀覽之影片具有藝術性及教育性,因此
並非猥褻之物品,而不構成違反兒童及少年福利法第26條第
3項、27條第2項及第55條第4項之違章行為,不當將兒童及
少年福利法之違章行為限縮為刑法上之猥褻行為,未能體察
刑法第235條與兒童及少年福利法分別有其不同之立法目的
、規範範圍及適用對象,而引用司法院釋字第617號解釋將
兩者加以
比附援引,其適用法規自屬不當。查心理師法第19
條第1項規定:「心理師應謹守專業倫理,維護個案當事人
福祉。」旨在規定心理師在尊重當事人人格尊嚴之前提下,
應積極提供諮商服務,以健全其人格發展及保障其福祉,其
立法宗旨固
無庸置疑,惟仍以心理師提供心理諮商之方法合
法為前提,若以非法之手段提供心理諮商,縱其動機良善,
亦不能以其係依法令之行為而主張阻卻違法,更不得僅以其
「個人主觀之專業判斷」,而置上訴人之監督與法律之禁止
及處罰規定於不顧,是被上訴人主張本件有阻卻違法之事由
,自無足採。(四)次查被上訴人
自承其同意少年翻拍系爭
影片,實已該當於兒童及少年福利法第55條第4項之規定,
原判決
竟謂上訴人未能提出証據証明少年業將翻拍之影片提
供予其他少年觀覽,尚不足以執為處罰之理由等語,自有認
定事實不憑証據之違法;至於先前上訴人對於被上訴人提供
「愛的初體驗」影片供丙○○觀賞,未予處罰,係基於尊
重心理諮商輔導之專業考量並信賴被上訴人不會提供限制級
影片,故對於被上訴人所提出之個案報告僅作形式審查,且
個案報告中亦未註明該影片係限制級,故上訴人先前未予處
罰,
於法尚無不合,自不足以構成行政先例,尚無行政自我
拘束原則之適用,原判決未予查明其
緣由,遽認原處分違反
行政自我拘原則,其
認事用法亦有違誤。(五)原判決既有
如上之違誤,上訴論旨指摘原判決不當,求予廢棄,為有理
由,爰將原判決廢棄改判,並駁回被上訴人在第一審之訴。
六、據上論結,本件上訴為有理由,依行政訴訟法第256條第1項
、第259條第1款、第98條第1項前段,判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 20 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 黃 璽 君
法官 廖 宏 明
法官 楊 惠 欽
法官 林 樹 埔
以 上
正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 96 年 12 月 20 日
書記官 吳 玫 瑩