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行 政 法 院 判 決
97年度判字第650號
上 訴 人 竹泰玻璃有限公司
代 表 人 甲○○
被 上訴 人 財政部臺灣省中區
國稅局
代 表 人 趙榮芳
上列
當事人間
營業稅事件,上訴人對於中華民國95年7月26日臺
中高等行政法院95年度再字第13號判決,提起上訴,本院判決如
下:
主 文
上訴駁回。
上訴審
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人於民國86年8月至87年6月銷售貨物,金額分別為
86年新臺幣(下同)2,989萬0,185元、87年6,087萬4,704元
,未依規定開立統一發票致漏報銷售額,經臺中市稅捐稽徵
處
核定補徵營業稅453萬8,244元,並依行為時營業稅法第51
條第3款規定,
按所漏稅額處以5倍
罰鍰2,269萬1,200元(計
至百元止)。上訴人不服,循序提起
行政訴訟,經原審法院
94年訴字第454號判決(下稱再審前第一審判決)駁回,復
經本院95年度裁字第433號
裁定(下稱原確定裁定)駁回上
訴而告確定。上訴人
猶不服,以再審前第一審判決有行政訴
訟法第273條第1項第1、13款再審事由,提起
再審之訴,遭
原審判決駁回,遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴意旨
略以:再審前第一審判決未
依職權調查下列
證據:⒈對於上訴人提出之臺中縣調查站不法取證抗辯,未
予調查即率採為裁判之基礎。⒉未依職權命被上訴人提出當
時核算或推計上訴人營業額之原始資料重新調查證據。⒊未
傳訊為上訴人設計電腦軟體之李金華到庭作證,以證明卷附
之產品銷售日報表係測試用報表。⒋臺中縣調查站所為陳國
建之調查筆錄,經陳國建提出不法取證之抗辯,卻未調查該
筆錄是否與事實相符
等情,有消極不
適用行政訴訟法第133
條規定,而構成行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規
顯
有錯誤之再審事由。另上訴人發現當時臺中縣調查站查扣之
證物中,「營業收入(現金部分)登記簿」為空白之登記簿
,再審前第一審判決
竟引為裁判之基礎,故有行政訴訟法第
273條第1項第13款當事人發見未經斟酌之證物,且如受斟酌
可受較有利裁判之再審事由。而聲明求為廢棄再審前第一審
判決並
撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以:上訴人實際銷售日報表所登載資料,經
原處
分機關臺中市稅捐稽徵處人員逐筆與上訴人當期申報數核對
計算,並經上訴人實際負責人陳國建確認,有陳國建簽認之
上訴人86、87年度實際銷售與申報金額對照表
可稽,上訴人
一再爭執,實不可採等語,
資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人再審之訴,係以:(一)上訴人係主張
再審前第一審判決未依職權調查證據,消極不適用行政訴訟
法第133條之規定,而有適用法規顯有錯誤之再審事由。然
上訴人
所稱再審前第一審判決「未依職權調查事實」之違法
事由,於上訴人對於再審前第一審判決上訴時均已知悉,並
均已於上訴時主張其事由,有其上訴理由狀附原確定裁定卷
可稽,依行政訴訟法第273條第1項但書規定,此部分再審之
訴為無理由,應予駁回。(二)上訴人係主張當時臺中縣調
查站查扣之證物中有1本「營業收入(現金部分)登記簿」
為空白之登記簿,為其所發現再審前第一審判決未斟酌之證
物,而有行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由。然所查
扣之證物編號肆,固為「營業收入(現金部分)登記簿」,
但該登記簿並非空白未記載之證物,核與上訴人所述不符。
此外,依扣押明細表及被上訴人提出之臺中縣調查站移送之
全部證物,亦無上訴人所謂「空白未記載之營業收入(現金
部分)登記簿」存在,上訴人所述自難憑信,是本件並無上
訴人所述「發見未經斟酌之證物」之情形存在。況
縱有另本
空白「營業收入(現金部分)登記簿」存在,
惟再審前第一
審判決係認原處分機關係以實際查得之資料核算上訴人自86
年8月至87年6月之銷售額,則所謂空白之「營業收入(現金
部分)登記簿」如經斟酌,亦不足以動搖再審前第一審判決
之基礎,不能認為該證物如經斟酌可受較有利益之裁判。至
上訴人所述「遍觀全案所有卷證資料並無再審前第一審判決
所稱之分類帳及日記帳或上訴人所稱之營業收入(現金部分
)登記簿」,核非行政訴訟法第273條第1項第13款規定再審
事由之事項等語,資為論據。
五、本院按:行政訴訟法第273條第1項第1款所稱「適用法規顯
有錯誤」,係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法
規相違背,或與解釋判例有所牴觸者而言,業經本院著有62
年判字第610號判例可循。而依司法院釋字第177號解釋,確
定判決消極的不適用法規,顯然影響裁判者,雖亦屬行政訴
訟法第273條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤範圍。但並
不包括
事實審法院認定事實錯誤及漏未斟酌證據之情形。又
行政訴訟法第273條第1項但書所謂「當事人已依上訴主張其
事由」,係指對於下級審法院之判決,已依上訴程序主張其
事由者而言。並此規定係基於原確定判決雖有本條項各款情
形之一,惟如當事人已依上訴主張其事由者,因其事由已受
上訴法院之審酌,自不許復以再審之方式更為主張。故如其
上訴係因不合法被駁回,因未受上級審法院實體審判,自無
不許其以相同事由提起再審之訴之理。經查:上訴人對再審
前第一審判決提起之上訴,係經原確定裁定以其未具體
指摘
再審前第一審判決有如何之違背法令,認其
上訴不合法予以
駁回,並未為實體上之審判。上訴人原依上訴主張之事由,
既未受上級審法院實體審判,依
上開所述,即無行政訴訟法
第273條第1項但書規定之適用。惟因上訴人係以再審前第一
審判決未依職權調查證據,屬消極不適用行政訴訟法第133
條規定,主張再審前第一審判決有行政訴訟法第273條第1項
第1款適用法規顯有錯誤之再審事由;然其所稱再審前第一
審判決未依職權調查證據之情,無非係就再審前第一審判決
之證據取捨及事實認定事項為爭議,實質上即主張再審前第
一審判決有認定事實錯誤情事,則依上開所述,核與行政訴
訟法第273條第1項第1款所稱之適用法規顯有錯誤
有間,故
上訴人據以主張有行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由
,自無足採。至原審認上訴人對再審前第一審判決提起上訴
時,
業已主張有上開適用法規顯有錯誤事由,不得再援引該
事由提起再審之訴,所持理由雖有未洽,惟依上訴人再審訴
狀所主張之
前揭事由,既不合於行政訴訟法第273條第1項第
1款規定,而顯無再審理由,則原審就此部分以判決駁回之
結論即無二致,應予維持。另上訴意旨就原審判決關於行政
訴訟法第273條第1項第13款再審事由部分論斷之指摘,無非
係就原審已詳為論斷之本件並無上訴人所稱發見未經斟酌之
「證物」,且縱認有該證物,亦無從使上訴人可受較有利益
裁判之事實認定及證據取捨事項,再執陳詞為爭議,核無可
採。其餘上訴意旨,則係就再審前第一審判決之證據取捨及
事實認定事項再為爭執,然依上開所述,上訴人本件再審之
訴,既因與再審要件不合,而無再審理由,故上訴意旨針對
再審前第一審判決是否違法之爭執,本院即無予以審究之必
要。
綜上所述,原審判決駁回上訴人再審之訴,尚無不合。
上訴論旨,求予廢棄,為無理由,應予駁回。
六、據上論結,本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項
、第98條第1項前段,判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 淑 玲
法官 廖 宏 明
法官 楊 惠 欽
以 上
正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
書記官 張 雅 琴