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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度判字第773號 上　訴　人　甲○○ 被 上訴 人　彰化縣政府 代　表　人　乙○○ 參　加　人　友廣順建設股份有限公司 代　表　人　丙○○ 上列當事人間使用執照事件，上訴人對於中華民國95年5月24日 臺中高等行政法院94年度訴更一字第40號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人自88年4月19日起即多次陳情參加人於彰化縣彰化市 ○○段1155、1169、1172地號等3筆土地上建築物（以下稱 系爭建物）新建工程（經被上訴人86年3月12日核發86彰工 管建字第209號建造執照），損害危及上訴人所有相鄰房屋 （門牌號碼：彰化縣彰化市○○路○○○號，坐落同段1152地 號土地，以下稱上訴人建物）。經被上訴人以88年10月19日 88 彰府工管字第190312號函請參加人（即起造人）、監造 人（即田清益建築師事務所）、承造人（即正大營造有限公 司）立即停工，確實依核定圖說施工並加強安全措施以維護 鄰房安全，並依「建築物施工中發生公共安全事件處理原則 」辦理。上訴人復就被上訴人處理公共危險案件涉有違失偏 頗情事，向內政部陳情，經內政部營建署以90年2月9日90營 署建管字第926177號移文單（下稱內政部營建署移文單）移 請被上訴人處理。嗣參加人於90年6月11日申請復工，並檢 附監造人、承造人及主任技師出具未危及公共安全證明書及 碰撞距離施工說明書、鑑界照片等相關證明文件，經被上訴 人所屬工務局(已變更名稱為工務處)審核後，以90年6月21 日90彰工管字第19029號函（下稱彰化縣工務局90年6月21日 函）准予復工，並囑其就施工中損及鄰房部分應善盡協調修 復之責。參加人再於90年9月14日向被上訴人函詢使用執照 核發部分，被上訴人所屬工務局乃以90年9月26日90彰工管 字第30644號（下稱彰化縣工務局90年9月26日函）函復略以 ：「．．．有關甲○○先生陳情損鄰部分，經友廣順建設 股份有限公司委託臺灣省建築師公會彰化縣辦事處鑑定，臺 灣省建築師公會彰化縣辦事處5次發函通知甲○○先生會同 擬前往現場鑑定，惟甲○○先生均去函臺灣省建築師公會彰 化縣辦事處拒絕進入會勘鑑定。本損鄰案有關公共安全部 分，經監造人．．．、承造人及主任技師出具未危及公共安 全證明，本案既經鑑定並無公共安全之虞，本府工務局並依 法准其復工，並．．．函復甲○○先生在案，至於使用執照 核發，當依建築法等相關規定及內政部90年2月13日台90內 營字第9002985號函辨理。．．．」等語，並函知上訴人。 上訴人不服，請求撤銷參加人復工許可及緩發使用執照，被 上訴人以90年11月1日90彰府工管字第185155號函（下稱被 上訴人90年11月1日函）復上訴人略以：「．．．本案前 經本府工務局於90年9月26日90彰工管字第30644號函復台端 在案，有關陳情撤銷其復工乙節，亦已於前揭本局函說明三 函復．．．。」嗣因被上訴人所屬工務局於90年11月9日核 發系爭建物90彰工管（使）字第30106號使用執照，上訴人 遂就前揭使用執照、內政部營建署移文單、彰化縣工務局90 年6月21日函、90年9月26日函及被上訴人11月1日函提起訴 願，經內政部訴願決定以：「關於被上訴人彰化縣政府90年 11月9日90彰工管（使）字30106號使用執照之訴願駁回。其 餘部分之訴願不受理。」上訴人不服，就遭駁回部分提起行 政訴訟，併追加請求判令被上訴人鑑定或囑託鑑定彰化市○ ○段1155、1169、1172號土地是否位於彰化活斷層危險地帶 。嗣臺中高等行政法院93年3月4日91年度訴字第632號判決 （下稱前審判決）駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴 ，經本院94年度判字第1812判決（下稱本院前判決）將原審 判決關於撤銷訴訟（原訴）部分廢棄，發回原審法院，其餘 之訴（關於追加之訴部分）則予以駁回。嗣原審法院94年度 訴更一字第40號判決（下稱原判決）仍予以駁回，上訴人不 服，提起本件上訴。 二、上訴人於更為審理時主張：㈠參加人係於86年3月12日取得 被上訴人所屬工務局核發之建造執照，是關於興建系爭建物 之相關建築規範，依實體從舊原則，即應適用取得建造執照 當時有效之建築相關法令。㈡關於系爭建物與上訴人所有相 鄰房屋即上訴人建物間隔部分：⒈行為時即86年5月1日修正 前建築技術規則建築構造編第49條第2款規定，所謂「建築 物之間隔」，應指建築物與建築物間之實際相鄰距離而言， 並非以地政機關測量之界址點起算各向建築物應退縮之距離 為準。系爭建物與上訴人建物既比鄰而建，又未設計或建造 為抵禦橫力之整體，並各自獨立，則建築在後之系爭建物， 自應留設法定之安全間隔，即依系爭建物高度千分之15計算 ，至少不得小於15公分。被上訴人執以論據之內政部85年2 月6日台(85)內營字第8572211號函（下稱內政部85年2月6日 函）：「主旨：關於建築技術規則建築構造編第四十九條規 定執行疑義案，請查照轉行。說明：一、．．．二、查建築 技術規則建築構造編第四十九條第二款「．．．」，既非法 律或法律授權之法規命令，自有違法律保留之原則。⒉參加 人於90年6月11日申請復工時，被上訴人未派員至現場勘驗 及交由第三人鑑定，以調查認定系爭建物於申請復工時是否 留設合法之間隔，僅單純審核參加人所提出其興建時所委任 之監造人、承造人及主任技師等利害關係人出具之文件，即 准予繼續施工，足見被上訴人於調查本件相鄰建築物是否留 設合法間隔乙節，違反行政程序法規定之調查程序。系爭建 物未留設合法間隔而有危害公共安全之情形，至被上訴人核 發使用執照時仍未消滅，則系爭建物之主要結構即與建築技 術規則建築構造編第49條第2款規定及設計圖說不符，參諸 建築法第70條第1項規定，被上訴人即不得核發使用執照予 參加人。⒊建物之設計營造應依建築技術規則建築構造編之 規定，不得低於該編所規定之設計需要強度。參加人所雇用 之結構技師王瑋傑經傳訊到庭作證，謊稱行為時建築技術規 則建築構造編第49條規定太嚴格，稱另有解釋函令可適用， 顯係避重就輕、違背法規及違背專業之行為。⒋建築技術規 則建築構造編第49條雖於86年5月1日刪除，另增訂為第49條 之2規定：「建築物耐震設計得使用隔震銷能系統，並依規 範規定設計。前項建築物隔震銷能系統規範由中央主管建築 機關另定之。」，然並未當然免除建築物之間隔。⒌縱認系 爭建物與上訴人建物間毋庸留設15公分以上之間隔，惟參加 人之陳情書與申請復工時提出之結構計算書說明應留設碰撞 距離前後說詞已有不一，再根據參加人圖面資料，量出上訴 人房屋4樓總高度為1,446公分，乘以千分之15為21.69公分 ，此為4樓之碰撞距離，而參加人西邊12層樓應再乘以3倍， 為65.07公分，此為所求之兩壁碰撞距離。又因碰撞距離係 由整棟搖擺關係，應以最高點位置論算，不能單憑上訴人現 有4樓高度計算碰撞距離。⒍參加人雖執彰化縣彰化地政事 務所(下稱彰化地政事務所)90年3月27日彰地二字第3864號 函，主張上訴人房屋越界建築，惟查，上訴人建物於69年間 ，業經前臺灣省政府地政處土地測量大隊施測經界，並獲被 上訴人所屬建設局核發69字第30629號建造執照，71年1月間 完工後，亦獲核發71彰建都使字第24215號使用執照，如上 訴人建物有越界情形，系爭建物坐落土地當時之所有人應知 悉，然其未向上訴人提出異議，於上訴人建物建造完成後， 依法已不得再請求上訴人拆屋還地。㈢關於系爭建築物於取 得使用執照前，已在緊鄰上訴人房屋背面之外牆開設窗戶部 分：按「建築物外牆開設門窗、開口，廢氣排出口或陽台等 ，依左列規定：．．．緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開 設門窗、開口及設置陽台。但外牆或陽台外緣距離境界線之 水平距離達1公尺以上時，或以不能透視之固定玻璃磚砌築 者不在此限。」建築技術規則建築設計施工編第45條第2款 定有明文。本件上訴人建物之右側及背面與系爭建物相鄰， 且系爭建物外牆距離境界線之水平距離僅約45公分，顯不及 1公尺寬，不得向上訴人建物方向開設門窗、開口及設置陽 台，除非所留設之門窗、開口部分係以不能透視之固定玻璃 磚砌築。違法開窗之情形既存，其主要構造及主要設備與前 揭建築技術規則建築設計施工編第45條第2款及被上訴人核 准之設計圖說不符，依建築法第70條第1項規定，被上訴人 本不得核發使用執照予參加人。訴願決定就上訴人此部分之 主張何以不足採，竟未論及，即駁回上訴人之訴願，顯有理 由不備之違誤。㈣86年5月1日修正前之建築技術規則建築構 造編第49條第2款規定之規範目的，除維護公共安全外，同 時亦兼有保護建築物所有人、使用人及鄰人生命、身體及財 產權利之意旨。上訴人建物既與系爭建物相鄰，依規範保護 意旨，上訴人自有公法上權利存在，又上訴人財產權利確因 系爭建物建築時未留法定碰撞間隔而受損害，上訴人權利自 有保護之必要。又上訴人雖非原處分之相對人，惟原處分係 對參加人授益同時產生對上訴人不利益之效果，自得提起行 政訴訟救濟，而為適格之訴訟當事人。另被上訴人所核發之 使用執照，違反行政程序法第111條第7款，屬無效之行政處 分云云。 三、被上訴人則以：㈠系爭建物與上訴人建物間之建築物間隔， 依行為時建築技術規則建築構造編第49條第2款規定，其間 隔規定為「應各留」，即指應各別於其基地內檢討，由其地 界各自退讓。因建築物建造執照及使用執照之核發，皆對申 請建築之基地而言，建築法及建築技術規則之相關規定，皆 為規範建築基地本身之建築物，申請基地內之建築物符合相 關法令規定，即可發給使用執照，不能以其他基地之建築物 約束其權利。至「建築物與建築物間之相鄰距離」則指同一 基地內之數棟建築物而言，既然不得因鄰地為空地便無需留 設建築物之間隔，亦不能因鄰地之越界建築而限制其權益， 且越界建築之爭應另循民事訴訟程序解決。上訴人以其越界 建築之建築物限制系爭建物之權益，不符上開建築物之間隔 之意義。㈡內政部85年2月6日函對建築技術規則建築構造編 第49條規定執行疑義所為之函釋，係內政部本於法規訂定機 關，充分考量建築物之安全後，對建築技術規則之規定所做 之解釋或補充說明，以為全國建築管理單位審理案件時所依 循，屬行政程序法第159條第2項第2款所規定之行政規則， 並無所謂以職權命令變更法律授權訂定規範之違法。㈢建築 物之碰撞距離屬專業部分，依建築法第34條第1項前段規定 ，由建築師或建築師及專業工業技師簽證負責，系爭建物之 建造執照，內附王偉傑結構技師簽證之結構計算書，計算至 最高樓層（即頂樓陽臺為13層）之碰撞距離X向（水平向） 為5.166公分，Y向（垂直向）為2.08公分。惟上訴人建物為 4樓，故其碰撞距離僅為6.96公分（倘只計算至3樓，碰撞距 離僅需5.55公分），依彰化地政事務所92年7月30日測量成 果，兩建築物之外緣與外緣間之淨距離，在南、北兩側各有 14公分、10公分，故系爭建築物受最大側向力作用下之最大 位移，與上訴人建物仍有7公分之距離。何況系爭建物自其 地界退讓之碰撞距離，經現場勘驗測量結果，系爭建物一樓 外壁與地籍圖線之距離，在南、北兩側各有26公分、22公分 。若以目前上訴人建物違章建築至5樓，則兩棟建物之碰撞 距離增加至8.37公分。依被上訴人核發上訴人建物之71彰建 字第24215號使用執照及現況照片，可看出上訴人建物4樓及 5樓部分皆為違章建築，並已造成碰撞距離縮小，影響本件 安全間隔。㈣按建築物是否越界，非執照審查範圍，且依建 築法第26條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關 依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許 可。建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有 侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分 別依法負其責任。」再者，建築法第30條、第31條及第32條 對申請建造執照應檢附之書圖文件，亦僅對申請建築之基地 本身而言，同法第70條、第71條、第72條亦規定「其主要構 造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給 使用執照」，是有關使用執照之核發，不因鄰地之越界或違 法而影響其申請建築之權益，涉及私權部分仍應待法院裁判 ，被上訴人於執照審查時，僅能要求申請建築之基地符合現 行法令規定，不能預設立場，認為每一申請建築之基地與鄰 地一定有地界之爭或將來會有糾紛，而否准其申請。㈤本件 系爭建物之碰撞距離留設既符合法令規定，被上訴人依法核 發使用執照，並無影響上訴人建物之安全，無損害上訴人之 權利可言，是上訴人主張系爭建物未與上訴人建物留設法定 碰撞距離，已危害公共安全並損及上訴人之權益，委無可採 等語，資為抗辯。 四、參加人陳述意旨略以：㈠有關鄰房損壞爭議部分，參加人曾 於89年4月25日申請彰化縣彰化市調解委員會調解3次，然上 訴人均未到場，又5次申請建築師公會鑑定，及彰化縣政府 工務局建管課會同現場會勘，上訴人5次皆予以拒絕，可見 其係假藉陳情以遂其勒索之實。有關本件碰撞距離部分，乃 上訴人建物違法越界才造成碰撞距離問題，其越界情事已經 二次鑑界確定，上訴人雖舉圖說明其未越界，然其圖上之界 釘與現場不符。㈡依行為時建築技術規則建築構造編第49條 第2款規定，各該建物應依法自行留設法規所規定足夠之間 隔距離，並無加計鄰房所需留設之間隔距離，系爭建物一樓 外壁與地籍圖地界線之距離，在南北兩側各為26公分與22公 分，而結構技師根據規定計算出之最大碰撞距離為15.498公 分，碰撞距離足夠並無疑義。㈢本院前判決質疑系爭二建物 間碰撞距離是否足夠部分，依照結構技師進行結構分析計算 表，與鄰房同高之系爭建物4樓部分線性位移為5.55公分。 而目前系爭建物與上訴人建物之最小相隔距離，經測得南北 各為9.4公分與6公分（若只算結構體尚有8公分），故系爭 建物無論依法令規定或建築物現場實際留設距離，均符合規 定，系爭建物於90年8月27日申請變更設計核可，即依當時 之建築技術規則由結構技師進行結構分析計算留設足夠之碰 撞距離，而不再適用86年5月l日時刪除之建築技術規則建築 構造編第49條第2款規定，上訴人建物並未留碰撞距離，倘 碰撞距離不足，應先拆除上訴人之建物等語。 五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本院前判決 廢棄發回之理由，對於修正前建築技術規則建築構造編第49 條第2款關於建築物間隔之計算，及內政部85年2月6日函釋 ，是否有以職權命令變更法律授權訂定規範之違法等，並未 為確定之法律上判斷。內政部85年2月6日函釋，係就建築技 術規則建築構造編第49條規定執行疑義案所為之釋示，其性 質自屬中央法規標準法第7條所指之職權命令，然其內容則 有實質上改變當時建築技術規則建築構造編第49條第2款規 定關於建築物之間隔規定內容之事實。惟內政部作成85年2 月6日函釋時，依當時建築法第97條之規定，對於有關建築 技術規則有訂定權限，是內政部以上開函文實質上改變當時 建築技術規則建築構造編第49條第2款規定關於建築物之間 隔規定，並非欠缺法律授權，況本件參加人申請系爭建物之 建造執照之時間，係於86年間，當時行政程序法尚未施行， 且行政程序法第174條之1規定，應以法律規定或以法律明列 其授權依據者，該法施行後，仍有2年之緩衝期，並不當然 失效，是被上訴人於86年間審核參加人本件系爭建物建造執 照之申請時，內政部上開85年2月6日函釋，自得予以適用， 作為建築物間隔審查之依據。㈡86年5月1日修正前建築技術 規則建築構造編第49條第2款所規定之意旨，固在於避免建 築物之位移導致相鄰建築物互相觸碰，而生危險，且所稱「 建築物之間隔」，係指建築物與建築物間之相鄰距離而言； 然依其文義，自應解為如非屬構造物之各部分已設計及建造 為抵禦橫力之整體情形時，相鄰之各構造物均負各自留設至 少為各該構造物高度千分之15，且不得小於15公分間隔之義 務。是提出申請建造執照時，申請人自應於所提出之基地位 置圖上予以標示其基地之位置，而其計算上開間隔之標準， 自當係以其有興建權之基地地籍圖線為準。㈢至申請建造執 照時，如已有越界侵入其建物基地之情形時，若仍依建築基 地之地籍圖線認定上開建築間隔之計算依據，恐有危及建築 物安全之疑慮一節。按非法越界入侵他人基地之建物，因未 能取得有效之土地權利證明，就該侵入部分應無法取得合法 之建造許可，而屬違章，如因此而造成建築物間安全間隔不 足，危害其安全時，自應由建築管理之主管機關依法優先對 於危害安全之違章建築部分予以拆除，而回復相鄰建築物應 有之間隔，以排除危險，尚難因申請建築執照之基地，有他 人非有正當使用權限之侵入時，而要求被侵害之一方單獨退 讓，獨自負擔相鄰建築物應留設安全間隔義務，此方符合86 年5月1日修正前建築技術規則建築構造編第49條第2款規定 之意旨。又若申請建造執照之基地，與相鄰土地間有界址糾 紛，如利害關係人對此一界址之爭執，尚未依法取得變更前 ，原基地之所有權人於其土地所有權未依法受限制下，自仍 得依地政機關之登記簿及地籍圖內容，據以行使其權利，自 不能僅因第三人有爭執或懷疑其界址，即限制土地所有人行 使其所有權，故有此爭執，於未依法變更或限制其權利之行 使前，並不影響所有權人申請建造執照時，應遵守之建築技 術規則與義務。而建築主管機關核發建造執照或使用執照是 否合法，司法機關於審查時，亦應以申請人向主管機關申請 時之法律及事實狀態為審查之基準。㈣查本件參加人向被上 訴人申請系爭建物之建造執照時，就與上訴人建物間之間隔 之留設部分，已提出王瑋傑結構技師簽證之結構計算書，其 使用之ＴＡＢＳ建築結構分析程式，業經內政部營建署公布 准予使用並免向縣政府備案在案。依ＴＡＢＳ電腦結構分析 報表所示，系爭建物鄰上訴人面之頂樓水平向之線性分析結 果（即該建物在地震力作用下之線性位移）為0.051660公尺 。內政部85年2月6日函釋意旨，為顧及大地震建築物所產生 之塑性變形，其線性位移應再乘以3/K倍，參加人主張逕以 5.166公分為合法間隔距離，不足採取。準此，系爭合法建 物間隔，依上開公式應為15.498公分。臺灣彰化地方法院檢 察署因該署91年他字第681號偽造文書事件，囑託臺灣省建 築師公會鑑定參加人與上訴人之建物間是否有留設合法之碰 撞間隔，該建築師公會鑑定之結果，所認定之法定碰撞間隔 ，亦為相同之認定。上訴人自行計算系爭應留設之間隔為40 .66875公分，尚乏依據，亦非可採。㈤系爭建物與上訴人建 物間確留有間隔，已經前審於92年7月30日會同彰化地政事 務所至現場勘驗確實，又參加人所興建系爭建物一樓外壁與 地籍圖線之距離，在南北兩側各為26公分、22公分，亦經該 次現場勘驗後，由彰化地政事務所測量確實，此等事實，亦 為上訴人所不爭執，自應可認為實在。建造執照之申請如合 於內政部85年2月6日函釋所指之要件，得適用該函釋，以基 地地籍圖線為準計算其建築物之間隔，則參加人申請系爭建 物之建造執照，就與上訴人建物間留設間隔部分，自無違法 ，而系爭建物於建築工程完竣後，參加人向被上訴人為使用 執照申請時，亦無事證認參加人有未依建造執照之圖說建築 ，或有上訴人所指系爭建物與上訴人建物間有間隔不足，而 不符合建築技術規則之違法情事，自難認被上訴人所核發本 件系爭建物之使用執照有違法之情事。㈥至上訴人主張系爭 建物違法開窗一節，經查上訴人房屋背面與系爭建物Ｅ棟南 面（上訴人指稱違法開窗位置）相距約43.5公分，該面原窗 戶位置業已封閉。前審92年7月30日前往勘驗時，雖復裝設 窗戶，然上訴人亦自承係使用執照取得後始回復開窗，參加 人取得使用執照後又違法開窗，雖非可取，然此既係系爭使 用執照核發後參加人之違法行為，不能以事後之行為溯及認 定原核發之使用執照違法，其違法行為應另由被上訴人依法 處理，非本件所應審究，亦不能以此據以認定被上訴人有違 法核發系爭使用執照。㈦上訴人主張系爭土地共經5次測量 ，結果分歧，前幾次測量均未指稱上訴人房屋越界，上訴人 土地面寬480公分，建物面寬460公分，足見東面牆壁外尚有 20公分寬之土地等云乙節。按本件系爭建物使用執照是否有 上訴人主張之違法情事，應以參加人提出申請時之事實狀態 為準。經查，系爭土地前於65年間辦理重測地籍調查，上訴 人於65年11月29日指界東西兩側均以牆壁壁心為界乙節，為 上訴人所是認，並稱當時係改建前舊屋，其後鄰房及其房屋 陸續改建，上訴人房屋改建時西面界址上訴人曾退縮15公分 。而上訴人所有之1151、1152地號兩筆土地，面臨三民路處 係東北向之斜線，故房屋東西兩面牆有無退縮，退縮寬度原 不易精確，且縱依上訴人所述，不考慮斜線之問題，土地面 寬480公分減去西面退縮之15公分，再減去房屋之面寬460公 分，則僅餘5公分，上訴人稱房屋外東面尚餘20公分寬乙節 顯係自相矛盾，難資憑信。次查，上訴人之房屋係70年1月9 日取得建築執照，惟系爭1151、1152地號與1155地號土地之 界線，地籍調查表與地籍圖不符，經前臺灣省政府地政處測 量總隊派員測量結果，稍微偏差，複算面積結果無異動，乃 通知彰化地政事務所辦理更正地籍圖界線。又85年11月15日 及同年12月26日原1155地號所有權人魏玲鶯分別申請鑑界及 再鑑界，該再鑑界之複丈成果圖說明欄記載：「兩次（指鑑 界及再鑑界）結果相差10公分，‧‧‧第一次1152地號4.80 公尺，第二次1152地號4.70公尺（依據省測量總隊⒑地 測業字第4239號更正後之地籍圖釘界）。」當時並釘定鋼釘 一支。其後被上訴人以90年3月12日及同年月30日請監造人 、承造人會同，並依地政事務所所釘之界址點，繪製現況建 築物與地界關係成果圖，該地政事務所分別於90年3月21日 及同年4月26日前往現場勘測所釘之界址與上開85年12月26 日再鑑界之界址並無不符（在同一條直線上）。另原審於92 年7月30日囑託彰化地政事務所至現場勘測，經核亦與上開 85年12月26日再鑑界之界址點亦無牴觸之處。以上足認，上 開系爭1151、1152地號與1155地號間土地之界線，自參加人 於申請系爭建物建造執照時至今並未有依法更動之情事。則 本件所據以認定系爭建物與上訴人建物間之間隔之系爭建物 基地地籍圖線，既經地政機關依地籍圖測量在案，該地籍圖 線又未依法定程序於參加人申請建造執照及使用執照前變更 ，自難因上訴人主張其房屋未逾界建築，即作為被上訴人所 核發之使用執照違法之論據。㈧另上訴人主張被上訴人未詳 查參加人系爭土地是否位於彰化活（動）斷層，率爾准建亦 有失當，請求被上訴人鑑定或囑託鑑定云云。按限制人民權 利之事項應經法律明文規定。查88年12月24日增訂之實施區 域計畫地區建築管理辦法第4條之1及86年12月26日增訂公布 之建築技術規則建築設計施工編第262條，雖分別有活動斷 層管制建築之規定，惟系爭土地位於彰化市區，非山坡地， 非屬上開規定之管制建築地區；且所謂「彰化活斷層」並未 經主管機關公告其所經確實地點及限建或禁建之範圍，自不 能據以限制人民之使用土地之權利。次查，參加人所有坐落 彰化市○○段○○○○○號等3筆土地並非位於公告之斷層帶及 限建地區。上訴人請求此一鑑定或囑託鑑定核並無必要。是 被上訴人核發參加人所申請系爭建物之建造執照，尚難認有 上訴人所指未合法留設建築物間隔之違法情事，被上訴人於 參加人上開系爭建物建築工程完竣後，申請發給使用執照， 依建築法第70條之規定，被上訴人發給參加人系爭建物使用 執照，亦難認有違法之處。上訴人請求撤銷訴願決定及系爭 建物使用執照之處分，尚難認為有理由等，駁回上訴人原審 之訴。 六、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠本院前判決廢棄發回理由認 內政部85年2月6日函釋有無以職權命令變更法律授權訂定規 範之違法，不無推求餘地云云，實係質疑內政部上開函釋已 違反法律保留原則，為法律上之判斷，依行政訴訟法第260 條第3項規定，原判決應以此法律上判斷為判斷基礎。建築 技術規則係內政部依建築法第97條之授權所訂定之法規命令 ，如認該規則之內容有變更必要，內政部仍應依法規命令修 正之法定程序為之，而非僅以未經法律授權之職權命令任意 加以變更。內政部85年2月6日函釋已實質上改變當時建築技 術規則建築結構編第49條第2款規定，原判決卻僅以內政部 有訂定建築技術規則之權限，即當然推論內政部得再以職權 命令實質變更建築技術規則內容，有違本院前判決之法律上 判斷，更有悖法律保留原則。㈡行政程序法第174條之1適用 前提應係內政部85年2月6日函釋未以法律規定或以法律明列 其授權依據，若此，與原判決所認內政部上開函釋並非欠缺 法律授權之見解相矛盾，是原判決有判決理由矛盾之違法。 ㈢系爭建物依建築技術規則建築結構編第49條第2款規定， 應留設系爭建物高度千分之15即67.5公分之間隔。縱依原判 決所採認前審判決於92年7月30日會同彰化地政事務所至現 場勘驗結果，系爭建物一樓外壁與地籍圖線之距離，在南北 兩側各為26公分、22公分，均不足上述67.5公分，原判決顯 有違誤。㈣本院前判決意旨係認前審判決依地政機關測量之 界址點起算各項建築物應退縮之距離，據以計算系爭建物留 設之建築物間隔，並非適法。惟原判決曲解建築技術規則建 築結構編第49條第2款之文義，遽認應以基地地籍圖線作為 計算建築物間隔之標準，顯忽略建築法第97條授權內政部訂 定建築技術規則規範建築物間隔之立法精神。實則上開建築 技術規則之規定，亦可解釋為「各該建築物應自相鄰其建物 一側之外緣起算建物高度千分之15，且不得小於15公分之距 離」，準此，二建物依上述方式計算所得距離之總和，即為 二建物間應留設之碰撞距離。是原判決僅以地政機關測量之 地籍圖線為計算建築物間隔之標準，圖以形式上數字之計算 ，而無視系爭建物實際上根本未留設安全之間隔，違背建築 技術關則維護公共安全之立法精神。又原判決先認建築技術 規則建築結構編第49條第2款所稱建築物之間隔係指建築物 與建築物間之相鄰距離，後卻又認計算建築物間隔之標準， 應以其基地地籍圖現為準，判決理由矛盾。㈤本院前判決已 明示「此境界線之爭執及上訴人有無越界建築事實，無關系 爭建物有無合法建築物間隔之判斷」，原判決仍以上訴人建 物是否越界之爭執，甚而逕即認定上訴人建物已越界，據以 為判決基礎，違背行政訴訟法第260條第3項規定。又上訴人 建物所有建造執照及使用執照迄未依法撤銷，原判決認上訴 人建物屬違章，認定事實不依所採證據。且上開上訴人房屋 非違建之事實，亦為上訴人申請使用執照申請時之事實狀態 ，原判決既已認參加人使用執照之核發應以參加人向被上訴 人申請時之事實狀態為審查基準，卻又認上訴人建物為違章 ，判決理由矛盾。㈥依66年6月8日地籍圖謄本內容及加註可 知，當時上訴人改建房屋時，係北面界址退縮15公分，而非 西面界址退縮15公分，故上訴人主張土地面寬480公分，扣 除建物面寬460公分後，東面牆壁外尚有20公分寬之土地乙 節，並無矛盾違誤。原判決將北面界址誤為西面界址，並據 以作不利上訴人之認定，亦有判決不適用證據法則之違法。 上訴人建物鄰系爭建物之一邊在地震力作用下之線性位移數 如何，為原判決應調查之事項，惟原判決就此仍未查明，逕 依內政部85年2月6日函釋之公式計算所得結果為15.498公分 ，作為系爭建物之合法間隔，於法有違云云。 七、本院按：㈠「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築 機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。 」建築法第25條第1項前段定有明文，而同法第70條第1項前 段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造 人申請使用執照。直轄市、縣（市)(局）主管建築機關應自 接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內 隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照 ，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查 驗。」第73條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水 、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照， 不得變更其使用。」足見，建築物之新建、增建、改建或修 建，應請領建造執照，未領請建造執照即建築者，該建築物 即屬違章建築；建築物建造完成後之使用，應請領使用執照 （同法第28條第1款、第3款參照）。㈡前後二程序互有關連 ，先前程序所作成之行政處分（尤其是授益處分）未被撤銷 前，於事實及法律狀態不變下，對同一處分機關於後續程序 作成後續處分具有拘束力，以禁止原處分機關藉新作處分之 便，達規避撤銷與廢止授益處分之要件規定目的，而為更不 利於相對人之決定，此即所謂「行政處分跨程序之拘束力」 。查建築物之興建，關於建造執照之核發與使用執照之核發 ，先後二程序具有關連性，使用執照之核發以起造人按所核 准建造執照之設計圖說建築者，於建造執照之處分被撤銷前 ，依上該法律規定，主管機關即應發給之，此即符合首揭之 「行政處分跨程序之拘束力」。㈢本件參加人於彰化縣彰化 市○○段1155、1169、1172地號等3筆土地上興建房屋，領 有被上訴人86年3月12日核發86彰工管建字第209號建造執照 ，嗣該建築工程完竣後，參加人於90年9月11日申請使用執 照，經被上訴人派員勘查後，認竣工建築物與核准圖說相符 ，無違建築法第70條第1項及第72條之規定，而於90年11月9 日核發系爭建物90彰工管（使）字第30106號使用執照在案 ，參加人之系爭建築物於竣工申請使用執照時，與建造執照 之核准圖說相符，為原審確定之事實，則於參加人之建造執 照處分被撤銷前，被上訴人認竣工建築物符合核准圖說，核 發使用執照，依法即無不合。㈣本件上訴人雖主張參加人之 系爭建物未留設合法間隔而有危害公共安全之情形，並持續 至被上訴人核發使用執照時仍未消滅，則系爭建物之主要結 構即與建築技術規則建築構造編第49條第2款規定及設計圖 說不符，被上訴人不得核發使用執照予參加人云云，然查參 加人向被上訴人申請使用執照時，並無事證認參加人未依建 造執照之圖說建築，已如前述，至於建造執照之設計圖說關 於系爭建物與上訴人建物間是否有間隔不足，而不合建築技 術規則之規定等，係屬於建造執照之核發有無違誤之情事， 尚難據以認定被上訴人所核發系爭建物之使用執照有何違誤 ，上訴人上述主張，尚不足採。㈤綜上所述，原判決認原處 分認事用法，尚無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上 訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規 並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背 法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予 廢棄，難認有理由，應予駁回。 八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　7　　 月　　31　　日 最高行政法院第六庭 審判長法官　吳　明　鴻 法官　劉　介　中 法官　林　茂　權 法官　侯　東　昇 法官　林　樹　埔 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　97　　年　　7　　 月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭　育　玎