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行 政 法 院 判 決
98年度判字第1185號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 臺北市政府
代 表 人 乙○○
參 加 人 李資企業有限公司
代 表 人 丙○○
上列
當事人間公司法事件,上訴人對於中華民國96年10月4日臺
北高等行政法院96年度訴字第859號判決,提起上訴,本院判決
如下:
主 文
上訴駁回。
上訴審
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人原係參加人公司董事(即負責人),參加人於民
國95年4月20日向被上訴人申請公司董事及印鑑
變更登記,
改推丙○○為董事。經被上訴人審查,以95年8月7日府建商
字第09575914940號函核准變更登記。上訴人不服,循序提
起
行政訴訟。原審因認本件
撤銷訴訟之結果,參加人之權利
或
法律上利益將受損害,
乃依職權裁定命其參加訴訟,並判
決駁回上訴人在原審之訴,上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張:(一)參加人章程第8條規定:「本公司
股東每出資新台幣壹仟元有一表決權。」而參加人之總出資
額為8,000萬元,其表決權數即為8萬。又上訴人之出資額為
2,566萬6,667元,扣除不足1,000元部分之667元,表決權數
為25,666,丙○○之出資額為2,566萬6,666元,扣除不足1,
000元之部分666元,表決權數為25,666,李秦成及李建德等
二人之出資額各為100萬元,表決權數為1,000。從而,李魁
雄、丙○○、李秦成及李建德等股東之表決權數總計為53,3
32,未達參加人總表決權數8萬之三分之二即53,333,與公
司法第108條第1項所規定董事經三分之二以上股東同意之規
定不符,則參加人申請變更登記即與法不合,應予
否准。(
二)又參加人申請改選董事等變更登記,所附之必要文件「
返還印鑑起訴狀」,並非以公司名義提起,且其訴之聲明全
無以參加人名義或代表參加人起訴請求返還印鑑之文字,並
經丙○○到庭陳述屬實,則該「返還印鑑起訴狀」從形式上
觀之,顯非以參加人名義起訴,從而該「返還印鑑起訴狀」
即無法代替公司原印鑑之提出,以申請公司變更登記。(三
)丙○○於95年4月17日提起返還印鑑之訴訟後,據以申請
辦理公司變更登記,經被上訴人於95年8月7日核准變更登記
後,丙○○隨即撤回該訴訟,顯然參加人當初申請變更登記
所應具備之訴訟文件付之闕如。被上訴人未盡形式審查之責
,仍予核准通過,確屬違法之
行政處分等語,求為判決撤銷
訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以:(一)參加人前申請改推董事、印鑑變更登
記,其股東同意書載明將上訴人即原任董事甲○○解任並改
選丙○○為公司董事。依參加人案附股東同意書李魁雄、丙
○○、李秦成、李建德出資額分別為2,566萬6,667元、2,56
6萬6,666元、100萬元、100萬元,除以1,000元後各股東之
表決權分別為25,666、25,666、1,000、1,000,另未出席股
東上訴人、李明駿之出資額分別為2,566萬6,667元及100萬
元除以1,000元後為25,666及1,000,總表決權為79,998,丙
○○等4人表決權數53,332,佔表決權數三分之二,符合公
司法第108條第1項規定,新董事確係合法產生。(二)因公
司印鑑為原董事即上訴人無權占有,拒不返還,致參加人無
法使用原印鑑,乃檢附95年4月17日向臺灣士林地方法院提
出之印鑑返還起訴狀,一併向被上訴人申請公司印鑑變更,
丙○○既為參加人合法產生之新董事,由其代表公司向法院
訴請返還印鑑,並由該公司檢附起訴之有關證明文件,申請
公司印鑑變更,尚無不合。(三)
按經濟部90年5月3日經(
90)商字第09002090300號
函釋意旨僅稱:「......公司負
責人可檢附提起訴訟之有關證明文件,申報公司印鑑變更。
」並不要求其必須取得勝訴之確定判決,故申請公司印鑑變
更時有檢附提起訴訟之相關證明文件即為已足。至於
主管機
關核准印鑑變更登記後,其撤回訴訟,乃屬該
私權之爭執未
經法院判決確定之問題等語,
資為抗辯,求為判決駁回上訴
人之訴。
四、參加人則以:(一)參加人係依公司法第102條第1項但書規
定,以章程訂定按股東出資多寡比例分配表決權。參加人章
程第8條規定,公司股東每出資1,000元有一表決權,則股東
出資不足1,000元部分應無表決權。準此,該公司之總表決
權數應為79,998,總表決權數三分之二則為53,332。而李魁
雄等4個出席股東之表決權數合計為53,332,且
適占參加人
總表決權數三分二,故參加人公司此次改選董事符合公司法
第108條第1項規定。(二)又參加人於申請改推董事丙○○
變更登記時,除已備具申請書外,並已附送「公司之登記及
認許辦法」第16條第1項規定應備具之書表,自已符合公司
法之規定。又公司印鑑為他人無權占有,可由公司負責人依
公司法第108條第3項
準用第57條規定,以自己之名義請求無
權占有人交付其保管,並非必由公司提起返還印鑑之訴。故
丙○○於申請
系爭登記時所檢附「返還印鑑起訴狀」,雖非
以參加人名義提起,而
是以自己名義提起,於法並無不合等
語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,以:(一)參加人
於章程第8條明定該公司股東每出資1,000元有一表決權,此
即係依公司法第102條第1項但書所為按出資多寡比例分配表
決權,故其總表決權數之計算,應以章程規定之計算方式,
即應以各股東之出資額除以1,000元後得出各股東之表決權
數,再將各股東之表決權數加總為總表決權數,以此總表決
權數依經濟部90年5月3日經(90)商字第09002090300號函
釋及95年7月10日經商字第09502094320號函釋意旨計算公司
之改選董事是否符合公司法第108條規定。依參加人章程第6
條記載,該公司股東姓名為:甲○○、李魁雄、丙○○、李
明駿、李秦成、李建德,出資額分別為2,566萬6,667元、2,
566萬6,667元、2,566萬6,666元、100萬元、100萬元及100
萬元,先扣除未滿1,000元部分,再除以1,000元後,各股東
之表決權數分別為25,666、25,666、25,666、1,000、1,000
及1,000,合計總表決權數為79,998,而於95年4月3日股東
同意書上簽名同意改選董事之李魁雄、丙○○、李秦成及李
建德等4人之表決權數合計為53,332,適占總表決權數三分
之二,從而,該公司改選董事符合公司法第108條第1項規定
。(二)本件參加人於申請改推董事丙○○變更登記時,除
已備具申請書外,並已附送「公司之登記及認許辦法」第16
條第1項規定應備具之書表,已符合公司法規定。又因參加
人之印鑑章原由上訴人即舊董事甲○○保管,拒不交付新任
董事丙○○,致參加人於向被上訴人申請辦理董事變更登記
時,無法於申請書及股東同意書蓋具原留存公司登記主管機
關之公司印鑑。然按公司法第387條第1項,僅規定公司之登
記應由「代表公司之負責人」備具申請書及應備文件向主管
機關申請,並無應蓋用公司印鑑章之規定。並參加人於95年
4月20向被上訴人申請負責人、公司大章變更登記,已分別
檢附李資企業有限公司股東同意書、董事願任同意書、
委任
書、民事起訴狀等相關文件,經被上訴人審查後,認定符合
公司法第108條第1項前段、第102條第1項規定及經濟部91年
4月15日經商字第09102071740號、90年5月3日經(90)商字
第09002090300號、94年10月11日經商字第09402148070號函
釋意旨。至公司之登記及認許辦法第16條第4項規定有限公
司改推董事變更登記所附股東同意書需蓋具留存公司登記主
管機關之公司印鑑,僅係公司登記主管機關為便利登記與管
理所另規定之證明方法,並非公司法所規定公司登記應具備
之效力要件。另向法院為返還印鑑之起訴證明,僅係作為公
司原大、小章為他人占有,未能返還之證明,故以公司名義
起訴或以新代表人起訴,其意旨並無不同等語,判決駁回上
訴人在原審之訴。
六、本院經核原判決並無不合。
爰再就上訴理由論斷如下:
(一)按「每一股東不問出資多寡,均有一表決權。但得以章程
訂定按出資多寡比例分配表決權。」「公司應至少置董事
1人執行業務並代表公司,最多置董事3人,應經三分之二
以上股東之同意,就有行為能力之股東中選任之。......
。」公司法第102條第1項及第108條第1項分別定有明文。
可知,有限公司得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權
。是有限公司章程有此等規定者,上述公司法第108條第1
項所規定董事之選任應經三分之二以上股東之同意,即是
指「經三分之二以上股東表決權數之同意」。又所謂表決
權,乃股東對股東會之議決事項得參與決議之權利。亦即
表決權係股東對股東會議決事項為可否之意思表示,藉以
形成公司意思之權利。另有限公司之董事係公司之執行業
務機關,公司法第108條第1項所以規定應經三分之二以上
股東同意,其
立法理由乃為利企業運作。即透過高比例股
東(股東表決權)選任之執行業務機關,係表現公司多數
股東(股東表決權)意見,
俾符合多數股東(股東表決權
)之利益。故據以計算三分之二比例之股東表決權,自係
指存在且得表示意思者,否則即不足以真實反映本條規定
三分之二比例之意旨。經查:本件之參加人公司章程第8
條係規定:「本公司股東每出資新台幣壹仟元有一表決權
。」另該公司之資本總額為8千萬元,且章程記載該公司
股東分別為:甲○○、李魁雄、丙○○、李明駿、李秦成
、李建德,出資額分別為2,566萬6,667元、2,566萬6,667
元、2,566萬6,666元、100萬元、100萬元及100萬元
等情
,為原審所確定之事實。而其表決權之計算,依上述公司
章程第8條規定,應先扣除未滿1,000元部分,再除以1,00
0元後,得出各股東之表決權數分別為25,666、25,666、2
5,666、1,000、1,000及1,000,合計總表決權數為79,998
等情,亦經原判決論斷甚明。上訴人雖主張應以參加人公
司總出資額8千萬元除以1,000元,計算總表決權數為8萬
云云。
惟查,上述參加人公司章程第8條規定,
核屬公司
法第102條第1項但書
所稱:「得以章程訂定按出資多寡比
例分配表決權」之情形,故關於參加人公司之股東表決權
,即應依章程之規定為之。而參加人公司章程既規定「股
東每出資」1,000元有「1表決權」,足見其是以各股東之
出資額作為計算表決權之基礎,並其表決權是以「1」為
單位,即無不足「1」之表決權。若如上訴人主張之總表
決權數為8萬,則依上述參加人公司之各股東出資額,勢
必形成各股東有不足「1」即「幾分之幾」之表決權,或
形式上雖存在但實際尚無股東得行使之表決權(即各股東
出資額不滿1,000元部分雖無表決權,但總表決數仍為8萬
,其中差額之表決權,即無股東得行使)之現象,而此顯
與前述公司法第108條第1項規定意旨及參加人公司章程第
8條之規定有違。加以依公司法第101條規定,有限公司之
股東姓名及出資額為公司章程應記載事項,故依上述方式
計算公司之總表決權數及各股東之表決權數,亦甚明確。
是上訴意旨主張之核算方式
並無可採。準此,原判決據以
核算參加人公司之總表決權數及各股東之表決權數,進而
認定系爭股東同意書上簽名同意改選董事之股東表決權數
合計適占三分之二,故改選合於公司法第108條第1項規定
,即無不合。上訴意旨再以原判決之認定,無法忠實反應
出資多寡,剝奪總表決權數表彰少數股東之表決權,有違
股東
平等原則及違反公司法第102條第1項規定之精神云云
,
指摘原判決有不適用法規或適用不當之違法,並無可採
。
(二)又按「公司之登記或認許,應由代表公司之負責人備具申
請書,連同應備文件一份,向中央主管機關申請,由代理
人申請時,應加具委託書。」公司法於第387條第1項定有
明文。另「一、按公司申請變更登記所使用之公司及董事
長印鑑,係公司登記主管機關為便利公司登記與管理所另
規定之證明文件,除申辦公司相關變更登記,對外不生法
律效力。二、是以,公司新、舊董事長之身份如無爭議,
且董事長確係合法產生時,公司印鑑為他人無權佔有,拒
不返還,以致公司無法使用原印鑑,應由公司向法院訴請
返還外,公司負責人可檢附提起訴訟之有關證明文件,申
報公司印鑑變更。......。」復經經濟部90年5月3日經(
90)商字第09002090300號函釋示在案。經查:(1)關於
公司之登記,依公司法第387條第1項,並無應蓋用公司印
鑑章之規定。至公司之登記及認許辦法第16條第4項規定
有限公司改推董事變更登記所附股東同意書需蓋具留存公
司登記主管機關之公司印鑑,僅係公司登記主管機關為便
利登記與管理所另規定之證明方法,亦即以蓋具公司印鑑
證明該登記應備之文件確係公司或公司股東所親為,其並
非公司法所規定公司登記應具備之效力要件等情,已經原
審詳予論述在案,故原判決關於公司法第387條第1項及公
司之登記及認許辦法第16條第4項規定之援引及說明,並
無上訴意旨所稱:原判決已認定依照公司之登記及認許辦
法第16條第1項及第4項,蓋用留存公司登記主管機關之公
司印鑑為該股東同意書上之必要文件。復援引公司法第38
7條第1項,認該股東同意書上無蓋用留存公司登記主管機
關之公司印鑑章必要之理由矛盾情事。(2)又法院判決
本不受
行政機關函釋之
拘束,故上訴意旨以原判決違反上
述經濟部90年5月3日經(90)商字第09002090300號函釋
云云,指摘原判決違法,已有誤會。況此函亦表示:「公
司申請變更登記所使用之公司及董事長印鑑,係公司登記
主管機關為便利公司登記與管理所另規定之證明文件」及
「公司新、舊董事長之身份如無爭議,且董事長確係合法
產生時,公司印鑑為他人無權佔有,公司負責人可檢附提
起訴訟之有關證明文件,申報公司印鑑變更」之意旨,而
與上述原判決之認定無牴觸。故上訴意旨再就原判決已詳
為論述之事項,復執陳詞,指摘原判決有違反經濟部90年
5月3日經(90)商字第09002090300號函釋及公司之登記
及認許辦法第16條第1、4項規定之不適用法規或適用不當
之違法云云,自無可採。(3)再我國之公司登記因採準
則主義,即主管機關對於公司登記之審核係就書面文件為
形式審查,故上述經濟部90年5月3日經(90)商字第0900
2090300號函乃謂:「按公司申請變更登記所使用之公司
及董事長印鑑,係公司登記主管機關為便利公司登記與管
理所另規定之證明文件」。並就公司印鑑為他人無權佔有
致公司無法使用原印鑑之情況,謂:「公司新、舊董事長
之身份如無爭議,且董事長確係合法產生時」,「公司負
責人可檢附提起訴訟之有關證明文件,申報公司印鑑變更
」等語,即是以提起訴訟作為公司印鑑為他人占有未能返
還之證明。故經濟部95年9月28日經商字第09502139540號
函稱:「實務上
聲請印鑑返還之訴,係由公司或負責人具
狀向法院提起」等語,僅是在表明此類訴訟實務上之提起
方式,且其亦未謂應由公司負責人以公司名義起訴。是上
訴意旨援引經濟部90年5月3日經(90)商字第0900209030
0號函、95年9月28日經商字第09502139540號函,指摘原
判決關於不論是否以「公司名義」起訴,其意旨均無不同
之論述,有判決不適用法規或適用不當之違法云云,亦無
可採。
(三)再按行政訴訟法第243條第2項第4款所稱:「當事人於訴
訟未經合法代理者」,係指當事人無
訴訟能力,未由法定
代理人代理或其法定代理人無代理權或未受必要之允許,
或
訴訟代理人之代理權有欠缺。而「
律師對於左列事件,
不得執行其職務:一、本人或同一律師事務所之律師曾受
委託人之
相對人之委任,或曾與商議而
予以贊助者。」「
律師不得受任左列事件,但第3款及第4款之事件經原委任
人同意者,不在此限:......四、由現在受任事件之對造
所委任之其他事件。」固分別為律師法第26條第1項第1款
及律師倫理規範第30條第4款所明定。惟律師法第39條復
規定:「律師有左列情事之一者,應付
懲戒:一、有違反
第20條第3項、第21條、第23條、第24條、第26條、第28
條至第37條之行為者。二、有犯罪之行為,經判刑確定者
。但因過失犯罪者,不在此限。三、有違背律師倫理規範
或律師公會章程之行為,情節重大者。」可知,律師受委
任有違反律師法第26條第1項第1款或律師倫理規範第30條
第4款規定情事,核屬應否依律師法第39條規定付懲戒之
問題,尚非訴訟代理人之代理權有欠缺。即
縱有上述違反
律師法情事,亦不構成行政訴訟法第243條第2項第4款規
定之當然違背法令。故上訴意旨以參加人委任之林淑惠律
師,曾於上訴人與
訴外人李魁雄、丙○○,就協商家族產
業分配及參加人淡水分公司之爭議時擔任見證人,卻未經
上訴人同意,即受參加人委任於原審為訴訟行為,違反律
師法第26條第1項第1款及律師倫理規範第30條第4款規定
云云,指摘原判決當然違背法令云云,
即無可採。
(四)
綜上所述,上訴人之主張均無可採。原判決維持
訴願決定
及原處分,而駁回上訴人在原審之訴,核無
違誤。上訴論
旨,指摘原
判決違背法令,求予廢棄,為無理由,應予駁
回。
七、據上論結,本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項
、第98條第1項前段,判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 楊 惠 欽
法官 吳 東 都
法官 陳 金 圍
法官 胡 方 新
以 上
正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
書記官 張 雅 琴