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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度判字第1487號 上　訴 人　經濟部智慧財產局 （即原審被告） 代　表　人　乙○○ 上　訴　人　美商肯塔基炸雞國際控股公司（Kentucky Fried （即原審參加人）　　　　　Chicken International Holdings 　　　　　　　　　　　　　Inc.） 代　表　人　甲000 00000000 訴訟代理人　潘昭仙　律師 　　　　　　蘇儀騰　律師 　　　　　　焦子奇　律師 被 上訴 人　丙○○ （即原審原告）　　　　　　　號 　　　　　　　　　　　　　送達代收人　楊○○ 　　　　　　　　　　　　　○區○○路○段○○○號4樓 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國96年12月27日 臺北高等行政法院96年度訴字第313號判決，提起上訴，本院判 決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、緣案外人高秋利前於民國91年2月21日以「吮ㄕㄨㄣˇ指王 」商標（下稱系爭商標，如附件），指定使用於當時商標法 施行細則第49條第29類之米漿、豆花、豆漿、仙草凍、咖啡 凍、茶凍、肉羹、炸雞、雞腿、炸雞塊、滷翅膀、滷雞爪、 烤雞排、炸雞排、炸蝦、花枝丸、魷魚羹、速食海鮮湯、炸 薯條商品，向上訴人經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請 註冊，經其審查，核准列為審定第0000000號商標。旋高秋 利於92年3月31日將系爭商標讓與案外人吮指王咔拉脆雞股 份有限公司（下稱吮指王公司），並於92年4月28日申准商 標申請人變更登記。嗣上訴人即參加人美商肯塔基炸雞國際 控股公司（下稱肯塔基公司）持未註冊之「吮指」2字作為 據爭商標，以系爭商標有違當時商標法第37條第7款及第14 款之規定，對之提起異議，經上訴人智慧局審查，認系爭商 標有違當時商標法第37條第7款之規定，以92年7月29日中台 異字第920132號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷 ，其聯合第0000000號商標之審定應ㄧ併撤銷之處分。吮指 王公司不服，循序提起訴願及行政訴訟，經臺北高等行政法 院認系爭商標與據爭商標相較，以2者固有相同之「吮指」2 字，惟據爭「吮指」2字並不符合「著名商標」之定義，以 94年5月26日93年度訴字第885號判決將訴願決定及原處分均 撤銷確定在案。嗣商標法於92年11月28日修正施行，上訴人 智慧局重行審查，依現行商標法第89條第2項規定，逕予系 爭商標之註冊。又依現行商標法第90條規定，以本件原異議 理由主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1項第12款 及第14款，乃重新核認系爭商標違反修正前商標法第37條第 14款及現行商標法第23條第1項第14款規定，而以95年5月11 日中台異字第941073號商標異議審定書為系爭商標之註冊應 予撤銷之處分（下稱原處分）。吮指王公司不服，提起訴願 。旋吮指王公司申准將系爭商標權移轉予案外人鼎香風國際 企業有限公司，嗣又移轉予被上訴人，並經上訴人智慧局公 告於95年10月1日第33卷第19期商標公報，被上訴人旋於95 年11月7日聲明承受訴願。訴願經遭駁回，遂向臺北高等行 政法院提起行政訴訟，經以96年度訴字第313號判決「訴願 決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。」上訴人即參 加人肯塔基公司不服，提起本件上訴。 二、被上訴人起訴主張：據爭商標「吮指」2字應為不具識別性 之說明性文字，非商標型態，與系爭商標「吮指王」3字， 並無近似與否之問題。依臺北高等行政法院94年度訴字第79 8號判決意旨，修正前為商標法第37條第14款及現行商標法 第23條第1項第14款所謂「與該他人間具有契約、地緣、業 務往來或其他關係」，須限於申請人與先使用者間有「契約 」、「業務往來」、「地緣」或「其他關係」之情形，因而 知悉他人商標存在者，方有適用之餘地。其規定之意旨主要 係在避免商標申請人確因某種具體明顯關係知悉據爭商標之 存在，而以不正競爭行為搶先註冊，有礙商場秩序之事實而 言。然所謂「其他關係」雖是一概括規定，惟依立法解釋仍 須有類似前開之情形方屬之；亦即應有類似前開「契約、業 務往來、地緣」之情形方屬之。故所謂「其他關係」應係指 例如：商業、僱佣、承攬等情形方屬之。另依本院93年度判 字第1366號判決意旨，註冊時商標法第37條第14款所謂「其 他關係」係指得以具體明確其關係者，舉凡親屬關係，投資 關係（股東、代表人等），不包括範圍廣泛且難以具體認定 之同業關係。查本案上訴人即參加人無法提出任何證據證明 被上訴人與異議人之間具有契約、地緣、業務往來等關係， 並進而知悉據爭商標存在，被上訴人與異議人之間亦無得以 具體明確之關係（舉凡親屬關係，投資關係等）存在，若一 般性的認為被上訴人與異議人之間為同業，即遽認原應知悉 據爭商標之存在，則顯然速斷，亦與本院見解不符。且吮指 王公司位於臺中縣大甲鎮，為一地區性經營之店面，在在與 上訴人即參加人不同。並如同臺北高等行政法院93年度訴字 第885號判決指出，「茲所擬強調者，即肯德基或KFC或桑德 士上校之頭等商標之知名度，應與據爭商標之知名度分別觀 察認定。」就如同一般消費者所熟知，對被上訴人的上述商 標有印象，但吮指2字並不知為上訴人即參加人的商標等語 ，求為判決撤銷訴願決定及原處分。 三、上訴人則以：本件系爭商標圖樣，與上訴人即參加人據爭商 標相較，二者予人之主要識別部分均為相同中文「吮指」2 字，故二造商標無論在外觀、讀音及觀念上均構成近似，以 具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意 ，整體觀察，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源， 應屬構成近似之商標；且二者均指定使用於炸雞、雞腿等商 品，二者之用途、功能相當，且常來自相同之產製業者，在 用途、功能、產製者等因素上具有共同或關聯之處，兩造商 標所指定使用之商品間存在相同或高度類似關係。又本件依 上訴人即參加人所檢送之委託顧問公司製作新聞稿發布作業 書、銷售統計、報紙電子媒體報導、廣告製播明細表、廣告 檔次明細表等影本證據資料觀之，上訴人即參加人於西元19 99年起即正式於全台127家連鎖餐廳，推出據爭商標「吮指 」炸雞商品，並委託顧問公司製作新聞稿發布作業書，再經 各大報紙報導介紹產品特色，及印製海報、餐點優惠券等積 極促銷該產品之事實。從該等證據資料可知據爭商標最早使 用之日期，顯然早於系爭商標91年2月21日申請註冊之日期 。衡諸上訴人即參加人以「吮指」作為炸雞等商品之標識， 有其獨創性，而系爭商標與之均有相同中文「吮指」，且二 者為競爭同業等情，從而被上訴人遲於其後始以僅一字之差 之中文作為系爭商標申請註冊，依其證據資料及斟酌經驗法 則，實難諉為巧合，顯有知悉據爭商標存在而以不正競爭行 為搶先申請註冊之情事。故被上訴人未徵得上訴人即參加人 同意，以系爭商標申請註冊，指定使用於炸雞等同一或類似 商品，應有修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條 第1項第14款規定之適用。又本件系爭商標既應依上開規定 撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第7款及 現行商標法第23條第1項第12款之規定，自無庸審究，併予 敘明等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。 四、原判決以：依上訴人即參加人於異議所提出之據爭商標於電 子媒體PC home休閒美食情報篇之報導(即異議證據附件7)內 容以觀，「吮指雞餐」餐點產品產製來源係肯德基即參加人 公司，「吮指雞餐」之「吮指」2字並非在於使消費者認識 其為表彰產製來源之商品或服務之標識，應僅係「吮指雞餐 」餐點產品之特定名稱。異議證據附件8為據爭商標「吮指 」於電子網站之宣傳資料，其於網頁上已標識「肯德基」及 「KFC」及其商標圖樣，而於套餐類將「吮指雞餐」、「上 校雞塊餐」「玉米吮指雞餐」、「卡啦雞腿堡餐」等套餐名 稱及其價格並列，顯然「吮指」2字仍非在於使消費者認識 其為表彰產製來源之商品或服務之標識，而係作為套餐產品 之特定名稱。其於其他異議證據之網頁或資料使用「吮指咔 啦雞」、「吮指原味雞」、「吮指雞」、「吮指雞柳沙拉餐 」、「吮指原味雞」等亦均係作為餐點產品之特定名稱，並 另有標示「肯德基」或「KFC」及其商標圖樣之標識，依上 訴人即參加人所提出其使用「吮指」文字之情形、均係將其 作為既有「肯德基」、「KFC」及其上校圖既有商標所產製 或行銷之餐點產品之特定名稱，並非將「吮指」2字作為使 消費者認識其為表彰產製來源之商品或服務之標識，亦即「 吮指」2字並非作商標使用。再查，異議證據附件11-18有關 上訴人即參加人委託國內奧美公司於同年5月31日製作「吮 指」原味雞上市之新聞稿發布作業書，再經由國內各大報紙 等爭相報導「吮指」原味雞在台上市之訊息及介紹產品本身 之特色部分。經查，原處分卷內固有上訴人即參加人於異議 程序中提出之88年5月31日「肯德基吮指原味雞上市新聞稿 發布作業」及同年月2日至20日之新聞剪輯，然所附之新聞 剪輯亦多以「肯德基吮指原味雞」為標題。其顯然係以「肯 德基」、「桑德士上校」商標所表彰之「吮指原味雞」產品 作為廣告行銷之標的，其中「吮指」2字非作為商標使用亦 可以認定。另異議證據附件22之宣傳海報內容並未見其以據 爭「吮指」2字作為商標使用於商品上，反而有「KFC」及其 上校圖商標之標示。另其餘報紙報導、海報、型錄、餐點優 惠券等之行銷廣告資料亦均顯示：「肯德基」或「KFC」及 其上校圖商標之使用，有關「吮指」2字在該等行銷廣告或 報導資料均係作為餐點產品之特定名稱，並不足執為上訴人 即參加人已將「吮指」2字作為商標使用之論據。從而依上 訴人即參加人所提出之證據尚不足以認定其係將「吮指」2 字作為商標使用，雖上訴人即參加人有先使用「吮指」2字 於雞塊餐之事實，但其既非作為表彰商品產製及區別之標識 作用，而係作為產品名稱使用，則系爭商標之圖樣雖使用相 同中文「吮指」2字，並無是否構成近似他人先使用之商標 之問題。則上訴人智慧局以系爭商標使用中文「吮指」2字 構成近似於上訴人即參加人先使用之商標，且上訴人即參加 人與被上訴人為競爭同業關係，據此認被上訴人於其後以系 爭商標圖樣申請註冊，係知悉他人商標存在而以不正競爭行 為搶先申請註冊，有修正前商標法第37條第14款及現行商標 法第23條第1項第14款之適用，而為系爭商標之註冊應予撤 銷之審定，於法尚有未洽。訴願決定未加糾正而予維持，核 有違誤。據此指摘，訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由 ，應予准許。 五、上訴人即參加人上訴意旨略以：（一）依商標法第5條第2項 規定，是否具有識別性，應以該商品或服務之「相關消費者 」之認知為判斷標準。然原判決乃以「一般消費者」，而非 以條文規定「相關消費者」之認知以為判斷，此為法規解釋 適用錯誤，而屬判決適用法規不當之違法。（二）原審僅以 上訴人即參加人所提之證據資料顯示「吮指原味雞」、「吮 指雞餐」等餐點名稱，即推論上訴人將「吮指」作為餐點產 品之特定名稱，並認為上訴人非將「吮指」做為商標使用， 顯有認定事實違反經驗法則及判決不備理由之違法，且該違 法將影響判決之結果：判斷商標是否具有識別性，依商標識 別性審查要點第2條規定可知，應就「指定使用之商品或服 務」、「消費者之認知」、「實際交易情況及其使用方式」 等要件綜合考量之。另依92年度判字第155號判決意旨，亦 以商標是否具備識別性為判斷是否為商標及得否註冊之標準 。故「吮指」2字是否作為商標使用，與是否與產品名稱接 續使用全然無涉，而應視其是否具備識別性而可使相關消費 者認識其為表彰商品或服務之標識，並與其他商品或服務相 區別而論斷。進一步言，若依原判決之邏輯推論，只要與產 品名稱接續使用者，即無法使相關消費者認識其為表彰商品 或服務之標識，故非作為商標使用。依該見解，則多數知名 商標將因此失去商標之資格，如黑人牙膏、日立冷氣、櫻花 牌熱水器等，均為著例。該等商標選擇與產品名稱接續使用 之結果，除使相關消費者清楚認知產品之來源、易與其他產 品區別外，更具有強烈之廣告效果。由此顯見，商標與產品 名稱接續使用，並非必然排斥其成為商標，而應從是否具備 識別性判斷之。原審法院未思及此，逕行認為與產品名稱接 續使用即非作為商標使用，而捨商標「識別性」之基礎構成 要素不論，顯有判決理由不備之違法。（三）被上訴人之「 吮指王」商標申請註冊時有商標法第23條第1項第14款所述 之情形，依法不得申請註冊，謹一一詳述如下：1.相同或近 似於他人先使用之商標：不論所用之字體及字型如何，據爭 商標「吮指」與系爭商標「吮指王」，在觀念及讀音上均為 近似，故二商標屬近似商標；2.於同一或類似商品或服務； 3.被上訴人因具有契約、地緣、業務往來或其他關係而知悉 他人商標存在：依上訴人智慧局所編印之商標法逐條釋義， 「其他關係應從寬加以解釋，即衡諸一般經驗法則，縱非直 接知悉先使用商標之存在，亦係間接知悉先使用商標之存在 ，而惡意加以抄襲，自不應受商標法之保護」及91年度判字 第2221號判決所述，若系爭商標與據爭商標指定使用商品關 連性非常密切者，則被上訴人知悉據爭商標存在，乃符經驗 法則。訴外人高秋利身為吮指王公司之最大董事，竟以個人 名義申請系爭商標註冊，旋將系爭商標讓與吮指王公司，再 輾轉讓與被上訴人丙○○，而丙○○則曾為吮指王公司之負 責人。由是可知，被上訴人與原申請人高秋利、訴外人吮指 王公司間讓與系爭商標之用意，明顯係為規避商標法禁止註 冊之規定，其剽竊他人創用商標、違反誠實信用原則之作法 ，恰為商標法第23條第1項第14款禁止之適例。末查，被上 訴人之前手多次申請註冊與上訴人系爭商標「吮指」類似之 商標，兩造間之商標爭議除本件外尚有多件、案情皆雷同。 且被上訴人之前手「鼎香風國際企業有限公司」將其第29類 之商標「吮指王SDC及圖」於95年4月1日拋棄，並經公告於 商標公報，益可證被上訴人明知據爭商標之存在。綜上所述 ，原判決有認定事實違背經驗法則、判決適用法規不當及理 由不備之違法等語。 六、本件上訴人即參加人肯塔基公司於原審訴訟程序為上訴人智 慧局之獨立參加人，因本件撤銷訴訟之訴訟標的，係在爭執 上訴人即智慧局所為審定「異議成立」行政處分之違法性， 訴訟當事人一方應為作成該審定行政處分之機關即上訴人智 慧局，上訴人即參加人於上訴狀雖僅列自己為上訴人，仍應 認亦為上訴人即智慧局提起本件上訴，爰併列智慧局為上訴 人，應予敘明。 七、本院按： ㈠按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議， 尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後 之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後 之規定辦理。」「本法自公布日起六個月後施行。」分別為 商標法第90條、第94條所明定。本件係92年11月28日商標法 修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，是以系爭商 標有修正施行前商標法第37條第14款及修正後之現行商標法 第23條第1項第14款之違法事由，始得撤銷其註冊，合先敘 明。 ㈡按商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護 之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費 者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品 或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品 或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或 服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌 其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而 不具有商標使用之意圖者（intent to use），乃屬通常之 使用，非商標法所稱之商標使用。 ㈢查本件系爭商標，係訴外人高秋利前於91年2月21日以「吮 ㄕㄨㄣˇ指王」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49 條第29類之米漿、豆花、豆漿、仙草凍、咖啡凍、茶凍、肉 羹、炸雞、雞腿、炸雞塊、滷翅膀、滷雞爪、烤雞排、炸雞 排、炸蝦、花枝丸、魷魚羹、速食海鮮湯、炸薯條商品，向 上訴人智慧局申請註冊，經審查核准列為審定第0000000號 商標。嗣高秋利於92年3月31日將系爭商標讓與吮指王公司 ，並於92年4月28日申准商標申請人變更登記。嗣上訴人即 參加人肯塔基公司持未註冊之「吮指」作為據爭商標，以系 爭商標有違當時商標法第37條第7款及第14款之規定，對之 提起異議，經原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上 訴人即參加人於異議程序中所提88年5月31日「肯德基吮指 原味雞上市新聞稿發布作業」及同年月2日至20日之新聞剪 輯，多以「肯德基吮指原味雞」為標題，乃係以上訴人即參 加人「肯德基」、「桑德士上校」之註冊商標（註冊號：第 00000000號、第0000000號等，以下均稱原註冊商標）所表 彰之「吮指原味雞」產品作為廣告行銷之標的，其中「吮指 」2字尚非作商標使用；另異議證據附件22之宣傳海報內容 ，亦未見以據爭「吮指」2字作為商標使用在商品上，只有 「KFC」及其上校圖商標之標示；其餘報紙報導、海報、型 錄、餐點優惠券等之行銷廣告資料亦均僅顯示：「肯德基」 或「KFC」及其上校圖商標之使用，其中有關「吮指」2字在 該等行銷廣告或報導資料中均僅係作為上訴人即參加人原註 冊商標商品即餐點產品之特定名稱，無法執為上訴人即參加 人已將「吮指」2字作為商標使用之直接證據等涉及未註冊 之「吮指」是否足為商標使用之事實，原審依職權就上訴人 即參加人所提異議證據詳為調查與辯論結果，始認定上訴人 即參加人並無將「吮指」2字作為商標使用之事實，並將其 調查證據及論述理由記載在原判決第10-11頁，其認事用法 即屬有據，並未違反經驗法則及論理法則，亦無判決不備理 由之違背法令情形。上訴意旨指稱原判決認定「吮指」僅作 為餐點產品之特定名稱，非做商標使用，顯有認定事實違反 經驗法則及論理法則及判決不備理由等違法，難謂有據。 ㈣上訴人即參加人上訴意旨另主張原判決非以「相關消費者」 之認知作為判斷「吮指」是否可為表彰產製來源之商品或服 務之標識，有判決適用法規不當之違背法令情形等語。 ⒈惟查，本件原處分據以認定商標異議之法條為修正施行前 商標法第37條第14款及修正後之現行商標法第23條第1項 第14款規定（見原處分卷第2卷第131頁），而查該等條文 內容並無如同現行法第23條第1項第13款「有致相關消費 者．．．」之文字；況「吮指」2字是否足為表彰產製來 源之商品或服務之標識，應以「吮指」2字是否構成商標 法上之商標使用為前提，亦即應以異議人對「吮指」2字 是否有為商標使用為據。 ⒉對此，原審調查上訴人即參加人所提自稱未經註冊據為異 議之文字「吮指」2字「商標使用」之證據資料，依其調 查證據及辯論結果，認定上訴人即參加人並未將「吮指」 2字作為商標使用，即原審就商標異議人所提出之廣告、 海報、點餐及新聞剪報等資料之內容綜合客觀觀察，無法 發現異議人係以「吮指」2字為商標使用之意圖製作或張 貼廣告、海報、點餐及新聞稿發布作業書、新聞剪報等資 料，反而係呈現上揭原註冊商標等為主（字體較大），與 「點餐產品名稱」（字體較小）（例如：吮指雞餐、玉米 吮指雞餐、上校雞塊餐及卡啦雞腿堡餐）為輔之併同顯示 而已，因而原審遂以據爭「吮指」2字未符商標使用之要 件，不構成商標法之商標使用為其認定之事實，有如上述 ，並無不合。 ⒊至上訴意旨主張依現行商標法第5條第2項：「前項商標， 應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服 務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」雖係 以相關消費者為規範對象，但其係以有使相關之文字、圖 形等成為商標使用為前提，始有進一步考量其是否具備「 足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務 之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」之識別性 之判別。原判決既認定上訴人即參加人據爭「吮指」2字 並無使相關之文字、圖形成為商標使用之事實，自未符商 標使用之構成要件，而無上訴意旨所主張以「相關消費者 」之認知作為判斷「吮指」2字是否可為表彰產製來源之 商品或服務之標識，而有判決適用法規不當之違背法令情 形可言。 ㈤末查，上訴人即參加人另舉麥當勞「麥克雞塊」、「麥克雞 塊餐」；「麥香魚」、「麥香雞」及「麥香雞餐」；「滿福 堡」、「滿福堡餐」及「滿福堡加蛋」等，其中「麥克」、 「麥香」及「滿福」等文字均獲准註冊在案，原審認定「吮 指」2字非作商標使用，違反經驗法則等語。然查，上訴人 即參加人所舉麥當勞之點餐產品名稱之前2字中文均獲准註 冊在案者，審酌麥當勞公司就上開文字使用並非僅單純用以 表示商品之相關說明，形式上將商標用於商品之通常使用而 已，就其使用該等文字之意圖、目的與方法觀之，其並基於 表彰商品之目的將商標使用於商品，藉以與他人之商品相區 別，進而加以註冊使用，自構成商標法上所謂之商標使用。 此與本件據爭「吮指」2字並未構成之商標使用者有別，自 未能比附援引。原審據上認定「吮指」2字非作商標使用， 難認有違反經驗法則。至上訴人即參加人再舉「三洋媽媽樂 洗衣機」、「花王蜜妮洗面乳」等商標說明結合產品前之文 字，並獲准註冊之前例，核與本案案情有別，仍難相提並論 ，而未能有利於上訴人即參加人之主張。 ㈥上訴人即參加人另依申請註冊時商標法第23條第1項第14款 規定，主張系爭商標近似於據爭「吮指」2字之商標使用， 應不准註冊等語。惟查，比較兩衝突商標是否近似，仍應以 據爭「吮指」2字是否為商標使用為前提，而據爭「吮指」2 字並未構成商標使用，已經原判決詳予論述並在原判決予以 載明理由，上訴人即參加人對原判決所不採之事由再予爭執 ，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有理由不備之違 背法令情形。又上訴人即參加人異議之法條為修正前商標法 第37條第7款及修正後現行商標法第23條第1項第12款均以衝 突之兩商標是否合法註冊或使用為前提，否則即不生商標相 同或近似之比較問題，據爭商標既未構成商標之使用，自不 生商標相同或近似之比較問題，併此敘明。 八、綜上所述，關於原判決認事用法，並無不合，其因而撤銷原 處分及訴願決定，尚無違誤。其所適用之法規與該案應適用 之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原 判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不 同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原 判決有違背法令之情形。上訴人等對於業經原判決詳予論述 不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原 判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原 判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。至上訴人其 餘上訴意旨，無非就原審取捨證據、認定事實等職權之行使 為指摘，難認為合法之上訴理由，併此指明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1 項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　10　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　黃 淑 玲 法官　劉　介　中 法官　曹　瑞　卿 法官　陳　鴻　斌 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　11 　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王　史　民