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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　99年度判字第1320號 上　訴　人　張素雲即龍呈電子遊戲場 被 上訴 人　彰化縣政府 代　表　人　卓伯源 上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國 98年3月10日臺中高等行政法院97年度訴字第500號判決，提起上 訴，本院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄。 訴願決定及原處分均撤銷。 第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人於民國93年10月8日經被上訴人核准於彰化縣○○鄉 ○○村○○路○段○○○號1樓獨資經營「龍呈電子遊戲場」， 所申准之營業項目為「J701010電子遊戲場業（限制級）」 ，領有被上訴人所核發之彰縣建商營字第09302833號營利事 業登記證及彰府建商字第00-000000號營業級別證。又上訴 人為彰化縣另一「豆豆龍電子遊戲場」之負責人，而該「豆 豆龍電子遊戲場」經被上訴人實地調查，發現無營業跡象， 並經該遊戲場營業場所之房屋所有權人證明無租借房屋情事 ，因認違反商業登記法第29條規定，被上訴人乃以97年5月7 日府建商字第0000000000A號函（下稱前處分）撤銷「豆豆 龍電子遊戲場」營利事業登記及註銷營業級別證，並公告確 定在案。被上訴人遂依電子遊戲場業管理條例（下稱管理條 例）第11條第3項、第12條第1項第8款及第2項規定，以97年 8月27日府建商字第0000000000A號函（下稱原處分）撤銷「 龍呈電子遊戲場」營利事業登記及註銷其營業級別證之處分 。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴 訟。 二、上訴人起訴主張：（一）按管理條例第12條之規定，為負責 人或場所管理人之消極資格限制，適用範圍並不及於「已充 任後有管理條例第12條規定事由」。另龍呈電子遊戲場與豆 豆龍電子遊戲場之負責人均為上訴人，但二間電子遊戲場各 自獨立，均無任何違規事由。被上訴人執上訴人擔任另一豆 豆龍電子遊戲場負責人，事後於97年5月間遭撤銷營利事業 登記證為由，逕自認定上訴人違反管理條例第12條第1項第8 款規定，而依同條第2項規定一併撤銷其負責人登記及營利 事業登記，於法有違。（二）被上訴人認豆豆龍電子遊戲場 因違反商業登記法第29條第1項第4款規定，逕依職權公告撤 銷豆豆龍電子遊戲場之營利事業登記及營業級別證，惟此一 撤銷之行為，違反經濟部95年1月25日經商字第09500509610 號函意旨，無法律上依據。（三）依現行商業登記法第29條 第1項規定，主管機關所得以撤銷者並不包含「撤銷營利事 業登記」之處分，被上訴人直接撤銷豆豆龍電子遊戲場之營 利事業登記及營業級別證，顯然逾越法律授權。（四）按管 理條例第12條第1項第8款之立法理由，該款所欲規範者係指 「違法經營」而被撤銷營利事業登記者而言，本件並非違法 經營，不得依管理條例之相關規定一併撤銷龍呈電子遊戲場 之營利事業登記及營業級別證等語，求為判決撤銷訴願決定 及原處分。 三、被上訴人則以：豆豆龍電子遊戲場經被上訴人實地調查，發 現無營業跡象，並經房屋所有權人證明無租借房屋情事，被 上訴人爰依商業登記法第29條及管理條例第11條規定，以前 處分撤銷豆豆龍電子遊戲場營利事業登記併註銷營業級別證 。另被上訴人97年8月查察上訴人因曾經營豆豆龍電子遊戲 場，被撤銷營利事業登記未滿三年，爰依管理條例第11條、 第12條規定暨經濟部97年5月1日經商字第09700552710號函 規定，以系爭處分撤銷龍呈電子遊戲場營利事業登記併註銷 營業級別證，與法相符等語，資為抗辯。 四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：（一）豆豆龍電子遊 戲場曾於91年5月申准停業，然事後並未繼續申請停業或為 復業登記，嗣經被上訴人於97年3月實地調查，發現並無營 業情形，且經該營業場所房屋所有權人證明無租借房屋情事 ，乃依商業登記法第29條第1項第4款及管理條例第11條第3 項規定，以前處分撤銷「豆豆龍電子遊戲場」營利事業登記 及註銷營業級別證。則上訴人經營之豆豆龍電子遊戲場經被 上訴人撤銷其營利事業登記，迄被上訴人為本件處分之日期 （97年8月27日）尚未滿3年，核與管理條例第12條第1項第8 款之規定相符，被上訴人即應撤銷「龍呈電子遊戲場」負責 人之登記。又因「龍呈電子遊戲場」為獨資事業，則被上訴 人依管理條例第12條第2項及第11條第3項之規定，以系爭處 分撤銷「龍呈電子遊戲場」營利事業登記及註銷其營業級別 證之處分，並無不合。（二）管理條例第12條第1項之規範 意旨，係基於電子遊戲場業經營性質特殊，其負責人或營業 場所管理人應有資格限制，以擔保電子遊戲場業負責人或營 業場所管理人之社會信賴性，是該條第1項各款規定乃屬對 電子遊戲場之負責人或營業場所管理人之消極資格限制。依 該條第1項前段係規定電子遊戲場業於申請設立時，其負責 人或營業場所管理人具有消極資格者，則主管機關應否准其 營利事業設立登記；若電子遊戲場業於申請設立當時，其負 責人或營業場所管理人不具有消極資格，或主管機關並未發 現其具有消極資格，嗣後其負責人或營業場所管理人新發生 或主管機關事後發現其負責人或營業場所管理人具有消極資 格，則應由主管機關依該條第1項後段規定撤銷其負責人或 營業場所管理人之登記。另依管理條例第12條第1項第8款之 立法說明係載「曾經營電子遊藝場業，如因違法經營，經主 管機關撤銷營利事業登記未滿3年者，依管理上之需求，不 宜再充任負責人或營業場所管理人」等語，故所謂「被撤銷 之營利事業登記未滿3年者」，並不以違反電子遊戲場業管 理條例之規定而被撤銷其營利事業登記者為限。又營利事業 登記乃商業登記之一部分，倘上訴人已違反商業登記法第29 條之規定，即得撤銷「豆豆龍電子遊戲場」之營利事業登記 等詞，為其判斷之基礎。 五、本院按：（一）「商業有下列情事之一者，其所在地主管機 關得依職權、檢察機關通知或利害關係人申請，撤銷或廢止 其商業登記或部分登記事項：……四、登記後經有關機關實 地調查，發現無營業跡象，並經房屋所有權人證明無租借房 屋情事。」行為時商業登記法第29條第1項第4款定有明文。 又「主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一 併註銷其營業級別證；其自行解散或歇業時，亦同。」「（ 第1項）電子遊戲場業之負責人或營業場所管理人有下列情 形之一者，不得充任之；其已充任者，由主管機關撤銷其負 責人或營業場所管理人之登記：……八、曾經營電子遊戲場 業，被撤銷營利事業登記未滿3年者。（第2項）前項經主管 機關撤銷其負責人登記之獨資事業，一併撤銷其營利事業登 記。」分別為管理條例第11條第3項及第12條第1項第8款、 第2項所明定。（二）依上揭管理條例第12條第1項第8款規 定，曾經營電子遊戲場業，被撤銷營利事業登記未滿3年者 ，不得充任電子遊戲場業之負責人，其已充任者撤銷其負責 人登記，考其立法意旨，係基於電子遊戲場業經營性質特殊 ，其負責人或營業場所管理人應有資格限制，以擔保電子遊 戲場業負責人或營業場所管理人之社會信賴性。參照行政院 所提該條之立法說明係載：「曾經營電子遊藝場業，如因違 法經營，經主管機關撤銷營利事業登記未滿3年者，依管理 上之需求，不宜再充任負責人或營業場所管理人」等語，所 謂「違法經營」應係指電子遊藝場業之經營違反相關刑事或 行政法規而言，若登記後僅消極的不經營或尚在停止營業期 間，自無違法經營可言。再參以經濟部95年1月25日經商字 第09500509610號函意旨，如商業已為停業登記，當無營業 之情事，尚不得依商業登記法第29條第1項第5款（97年1月 16日修正為同條項第4款）撤銷登記。查本件豆豆龍電子遊 戲場曾於91年5月申准停業登記，事後並未為歇業或復業登 記，復依被上訴人97年5月7日府建商字第0000000000A號函 說明二亦載明：「經有關機關調查，發現無營業跡象，並經 房屋所有權人証明無租借房屋情事。」為原審所確定之事實 ，則豆豆龍電子遊戲場顯係處於繼續停業之狀態中，當無營 業之情事，更不可能違法經營，依上揭立法理由及經濟部函 釋之意旨，當無「違法經營」可言，是豆豆龍電子遊戲場之 停業狀態既不該當於違法經營，自與管理條例第12條第1項 第8款規定必須違法經營被撤銷登記之構成要件不合，原處 分未予詳查，遽依管理條例第11條第3項、第12條第1項第8 款及第2項規定，撤銷「龍呈電子遊戲場」營利事業登記及 註銷其營業級別證，即有違誤；原判決未能探究管理條例第 12條第1項第8款之真正立法意旨，僅從該條文之表面文義， 遽認所謂「被撤銷之營利事業登記未滿3年者」，並不以違 反管理條例之規定而被撤銷其營利事業登記者為限，倘係因 違反商業登記法或其他法律規定而被撤銷其營利事業登記者 ，仍有該款規定之適用，原處分依該規定撤銷「龍呈電子遊 戲場」營利事業登記及註銷其營業級別證，並無不合等語， 其適用法規即屬不當，上訴意旨稱依管理條例第12條第1項 第8款之立法理由，必須符合「違法經營」、「經主管機關 撤銷營利事業登記未滿三年」之要件，豆豆龍電子遊戲場既 非因「違法經營」而被撤銷登記，原處分即屬違法等語，揆 之上開說明，即非無據，上訴意旨指摘原判決有適用法規不 當之違法，為有理由，應由本院本於原審確定之事實，將原 判決廢棄，並撤銷訴願決定及原處分。（三）至上訴意旨關 於商業登記法第29條第1項之適用及主管機關所得撤銷者僅 為商業登記不包括營利事業登記等主張，均係有關被上訴人 97年5月7日府建商字第0000000000A號函（即前處分）之爭 執，而上開前處分業經被上訴人於97年5月13日送達於上訴 人，有送達証書附原審卷可稽，上訴人並未提起訴願而告確 定，該已確定之處分上訴人自不得再行爭執，上訴人於本件 再為爭執，本院自無從加以審酌，併予敘明。 六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　99　　年　　12　　月　　16　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官　鍾　耀　光 法官　吳 慧 娟 法官　黃　淑　玲 法官　鄭　小　康 法官　林　樹　埔 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　99　　年　　12　　月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　雅　琴