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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度判字第515號 上　訴　人　廖鳳琴（即福星電子遊戲場） 　　　　　　　　　　　　　　2樓 被 上訴 人　臺北縣政府 　　　　　　　　　　　　　　61號 代　表　人　乙○○ 上列當事人間有關工商登記事件，上訴人不服中華民國97年4月 15日臺北高等行政法院96年度訴字第2702號判決，提起上訴。本 院判決如下： 主 文 原判決關於駁回請准商業設立登記及該訴訟費用部分均廢棄。 訴願決定及原處分關於否准商業設立登記部分均撤銷。 被上訴人應遵照本判決之法律見解對於上訴人作成決定。 其餘上訴駁回。 廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。 駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人前於民國（下同）95年6月22日檢具申請書及相關文 件，向被上訴人申請營利事業設立登記（商號名稱：福星電 子遊戲場，營業所在地：臺北縣永和市○○路○○○號1樓，營 業項目為J701010電子遊戲場業）。案經被上訴人審查，認 上訴人所檢附臺北縣政府86變使字第163號（原為85永使字 第934號）變更使用執照之建物用途為「餐廳、遊藝場」， 與所申請營業項目「電子遊戲場業」之用途不符，自不得經 營「電子遊戲場」，乃以95年7月12日北府建登字第0953030 261號營利事業登記審查通知書為本案應予駁回之處分。上 訴人不服，訴由經濟部以95年12月4日經訴字第09506183290 號訴願決定書撤銷上述處分在案。嗣被上訴人以95年12月18 日北府建登字第0950855059號函通知上訴人「本案既經經濟 部訴願委員會議決原處分撤銷，自當回歸至最初受理狀態， 請貴公司於文到7日內，檢附本通知書、原申請書件2份、用 途相符之使用執照送交本府（指被上訴人）辦理。」。上訴 人於95年12月25日依上開函示檢附相關文件送請被上訴人審 查，經被上訴人審核於96年1月24日以電話通知請其於96年1 月31日前辦理項目異動或用途變更，補正用途相符之使用執 照，惟上訴人並未依限補正，被上訴人乃以96年2月9日北府 建登字第0953062958號營利事業登記審查通知書駁回上訴人 之申請（下稱原處分），上訴人不服，循序提起訴願及行政 訴訟，均遭駁回，乃提起本件上訴。 二、上訴人於原審起訴主張：本件上訴人申請於系爭建築物設立 福星電子遊戲場，經營電子遊戲場業務，詎被上訴人認為上 訴人檢附臺北縣政府86變使字第163號（原為85永使字第934 號）變更使用執照之建物用途為「餐廳、遊藝場」，與所申 請營業項目「電子遊戲場業」之用途不符而否准申請，雖經 上訴人提起訴願撤銷前揭處分後，被上訴人稱已通知上訴人 限期於一週內補正用途相符之使用執照，而實際上上訴人並 未接獲被上訴人通知，縱被上訴人通知上訴人，然補正時間 短短的1週，扣除週休的2日，僅剩下5天，客觀上被上訴人 亦無法於所定之一週時限內完成該等申請案准駁，實係強上 訴人之所難，完全不符程序正義。又「遊藝場」或「遊樂場 」與「電子遊戲場」，無論從建築物使用強度、危險指標或 營業性質，均俱同一性，是以本件並無原處分書所指項目不 同之問題。本件建物用途為遊藝場，上訴人以之申請為「福 星電子遊戲場」之營利事業登記，用以從事電子遊戲場業( 代碼為J701010)，依經濟部90年9月4日亦曾以經商七字第09 002188470號函示，係屬相同業務無訛，不生類組項目不同 ，且此一事實，迭據被上訴人作業認定明確，有各該個案詳 如臺北縣轄內合法電子遊戲場業(變更)使用執照用途對照一 覽表，核該表內之建物用途登載為「遊藝場」、「遊樂場」 、「電動機具娛樂場」、「電動遊藝店」、「兒童遊樂場」 ，可資查考，是被上訴人於本件作不同認定有違平等原則， 侵害上訴人營業權甚明。復本件申請設立之址，係位在商業 區，符合「都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定」， 建築物之構造、設備亦符合建築法令之規定，委無不許登記 之理由。按上訴人於95年6月22日申請營利事業登記，於臺 北縣永和市○○路○○○號1樓設立「福興電子遊戲場」，且於 95年5月24日申請就前揭建築物使用執照項目更動為電子遊 戲場，雖被上訴人於95年6月27日以北府工建字第095040975 2號函認上訴人前揭使用用途項目更動之申請不符被上訴人 之90年4月23日北府城開字第145266號公告（距離國小等未 達1,000公尺以上），惟經內政部於95年11月3日以台內訴字 第0950110210號訴願決定撤銷，被上訴人自此即應就上訴人 使用用途項目更動之申請為適法之處分，俾利上訴人持此更 動之使用執照，辦理營利事業登記。該二者皆為被上訴人所 管轄之事件，於申請營利事業登記時既須用途相符之使用執 照，而上訴人亦為變更使用執照申請，被上訴人於審酌營利 事業登記時，自應就該營利事業登記之必要要件之使用執照 變更同為審酌，否則應有未為裁量或裁量怠惰之違法，為此 ，依據行政訴訟法第5條第2項規定，提起本件課予義務訴訟 ，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應准予 上訴人於95年6月22日申請之「福星電子遊戲場」營利事業 設立登記，並核發營利事業登記證。 三、被上訴人則以：本件上訴人申請電子遊戲場業營業項目之登 記，依電子遊戲場業管理條例第1條、第8條第1款、第2款及 第10條等規定，理應先符合「電子遊戲場業管理條例」之相 關規範，於申請時檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款 規定之證明文件。查上訴人所檢附被上訴人核發之86變使字 第163號使用執照所載該址用途為「餐廳、遊藝場」，餐廳 部分依「建築物使用類組使用項目表」所列舉之使用項目應 屬G3類組，與電子遊戲場（B1類組）屬不同類不同組不同項 ，如作電子遊戲場使用，應依建築法第73條規定辦理建物用 途變更。「遊藝場」與「電子遊戲場」同屬B1類組不同項， 如申請供作電子遊戲場使用，應依建築物使用類組及變更使 用辦法第10條規定辦理同組使用項目更動，並檢附用途更動 為「電子遊戲場」之使用執照辦理營利事業登記。又依上訴 人於95年6月22日送件所附委託書委託訴外人龍其昌辦理營 利事業登記，被上訴人於96年1月24日以電話通知龍其昌補 正建物用途相符之使用執照，自與通知上訴人效果相當，最 高行政法院96年度判字第668號判決書亦持相同見解，故上 訴人所稱未接獲被上訴人以電話之通知顯然有誤。本案係申 請營利事業設立登記案，因上訴人未檢附用途相符使用執照 ，核屬違反建築法令事項，被上訴人依商業登記法第21條通 知上訴人於7日內補正用途相符使用執照，上訴人屆期未為 補正，被上訴人自得為否准申請之處分。該限期7日內補正 ，係為承辦商業登記業務之一般通案程序，尚非針對個案為 之，屬依職權訂定之事項，又該項為人民申請行為所設之期 間限制，與一般為促令行政機關執行職務迅速而設之職務期 間（訓示期間），性質有所不同，人民有切實遵守之義務， 應屬法定不變期間。是原處分無悖誠實信用原則、平等原則 ，程序正義之精神等語，資為抗辯，爰求為判決駁回上訴人 在原審之訴。 四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠電子遊戲場 業管理條例第1條、第2條、第8條第1款、第2款及第10條、 建築法第73條第2、4項、建築法建築物使用類組及變更使用 辦法第2條第1項、第2項、第10條及商業登記法第1條、第21 條規定，欲經營電子遊戲場者，應向縣市主管機關申請電子 遊戲場業之營利事業登記，而其營業場所必須符合都市計畫 法、建築法令或消防法令等規定。倘若不符合，縣市主管機 關即應否准其營利事業登記之申請。被上訴人為本件登記之 主管機關，本件上訴人係於95年6月22日檢具申請書及相關 文件，向被上訴人申請「福星電子遊戲場」之營利事業設立 登記，其營業所在地坐落於「臺北縣永和市○○路○○○號1樓 」，營業項目為電子遊戲場業，依臺北縣政府工務局86變使 字第163號變更使用執照記載，前揭營業場所之建築物使用 用途為「餐廳（面積234.56㎡）」、「遊藝場（523.34㎡） 」，「建築物使用類組使用項目表」中，分屬B3類組第2項 及B1類組第1項，按上訴人申請營利事業設立登記之商號營 業項目為「電子遊戲場業」，依使用項目表所定，屬於B1類 組第2項。經核，本件建築物變更使用執照所登記之使用用 途「餐廳」及「遊藝場」，與上訴人所欲經營之「電子遊戲 場業」或屬同類組不同項目，或分屬不同類組，苟上訴人申 請電子遊戲場業之營利事業設立登記，上訴人應依建築法第 73條第2項或「建築物使用類組及變更使用辦法」第10條規 定辦理使用執照變更或更動，完成使用執照變更或更動後， 檢附該使用執照及相關申請文件向被上訴人申請為是，惟上 訴人未依該規定，即向被上訴人申請電子遊戲場業之營利事 業設立登記，被上訴人通知上訴人於文到7日內檢附相關文 件送該府續為審查，上訴人於95年12月25日送件後，經被上 訴人審核於96年1月24日以電話通知請其於96年1月31日前辦 理項目異動或用途變更，補正用途相符之使用執照，惟上訴 人並未依限補正，被上訴人否准上訴人申請之處分，經核並 無違誤。㈡上訴人雖主張早期登記之「遊藝場」亦得經營電 子遊戲場業云云。經查本案檢附86變使字第163號變更使用 執照，該址用途為「遊藝場」，而系爭86變使字第163號變 更使用執照核發之時，並無「電子遊戲場」之建築物使用項 目，其時建築物使用分類所指之「遊樂場、遊藝場」者，依 當時施行之建築法第73條執行要點（該執行要點於85年8月 13日公布，85年9月16日施行，93年9月16日廢止），係指供 運動、休閒、參觀、教學之場所，屬休閒文教（D）類之第1 組供低密度使用人口運動休閒之場所，而此參諸79年12月10 日教育部訂定之遊藝場業輔導管理規則所指之「遊藝場業」 ，係指本於推行正當休閒活動，以維護國民身心健康、社會 安寧及善良風俗之目的，經營以場地設施供不特定人遊樂之 場所；其經營種類分：電動玩具類（電動玩具、小鋼珠/ 柏 青哥）、球類、標射類或經指屬於正當娛樂之其他遊藝（該 管理規則第1條、第3條規定參照）等規定以觀，益徵截至建 築法第73條執行要點廢止時止，建築物使用執照上用途記載 為「遊藝場」者，其於使用強度及危險指標之類組屬提供正 當休閒活動之休閒文教（D-1）類組，與建築法第73條執行 要點規定建築物使用分類B-1類組〔商業類（供商業交易、 陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所）/供娛樂消費，處封 閉或半封閉場所〕不同，亦有別於現行建築物使用類組及變 更使用辦法規定建築物使用分類B-1類組第2項〔商業類（供 商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所）/供娛樂 消費之場所/電子遊戲場（依電子遊戲場業管理條例定義） 〕。職是，被上訴人審查該營業場所建築物之構造設備、使 用強度及危險指標等是否符合建築法令之規定，自應依行為 時（95年間）相關規定予以查核，尚難僅依86年間核發之（ 變更）使用執照所載用途為斷，並依前揭內政部89年3月28 日台89內營字第8982887號函釋示，審查上訴人檢附之86變 使字第163號變更使用執照用途為「遊藝場」，「遊藝場」 與「電子遊戲場」雖同屬建築物使用類組及變更使用辦法規 定之B1類組，惟電子遊戲場之新設仍應檢附「電子遊戲場」 之建築物使用執照，為B1類組之不同使用項目，仍須依建築 物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理建築物使用項目 更動報備。從而，上訴人此部分之主張，委無可採。㈢至於 上訴人另主張被上訴人限期7日命伊補齊用途相符之使用執 照，該7日之限制於法無據且違背誠實信用及平等原則云云 。被上訴人則以：依據商業登記法第21條、第22條之規定， 及經濟部96年4月17日經訴字第09606065860號訴願決定理由 略以：「復按商業登記法第21條規定，主管機關對於商業登 記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5 日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。一般而言 ，行政機關通知申請人補正之事項係以不合法定程式之程序 事項為主（例如：申請文件缺漏頁、申請人未簽名蓋章、有 代理人但未檢附合法委任書等等），然前揭商業登記法明文 規定『違反法令』者亦屬應通知補正之事項，故申請商業登 記者若有違反法令之實體事由時，主管機關仍應視該實體事 由之性質，依職權指定相當期間命申請人補正；俟指定期間 屆滿而申請人仍未補正或無法補正時，方得為否准申請之處 分。」因上訴人申請營利事業設立登記乙案，未檢附用途相 符使用執照，核屬違反建築法令事項，被上訴人通知上訴人 於7日內補正用途相符使用執照，上訴人屆期未為補正，被 上訴人自得為否准申請之處分，且被上訴人限期上訴人於7 日內補正，係為承辦商業登記業務之一般通案程序，尚非針 對個案為之，亦核屬依職權訂定之事項，又該項為人民申請 行為所設之期間限制，與一般為促令行政機關執行職務迅速 而設之職務期間（訓示期間），性質有所不同，人民有切實 遵守之義務，應屬法定不變期間。再查被上訴人為辦理營利 事業登記案件，於89年9月7日訂有「臺北縣政府營利事業登 記標準作業程序」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業 登記設立變更標準作業流程圖」、「臺北縣政府受理公司、 行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」等標準作業 手冊，其中於「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設 立變更標準作業流程說明」內【作業流程9：綜合審查（11 、12號櫃台）】之步驟說明第貳點第2項訂明有補正：通告5 日內補正，逾期補正則以退件，又為配合政府實施週休2日 制，爰對營利事業登記案件補正時期加上2日休假日均以通 告7日內補正為之，於法有據等語。經查：被上訴人辦理電 子遊戲場業之登記申請案，係以申請人申請設立時日為基準 審查其營業場所是否符合都市計畫法及都市土地使用分區管 制之規定或區域計畫法及非都市土地使用管制之規定、建築 法令、消防法令之規定（電子遊戲場業管理條例第8條規定 參照）。如申請案之營業場所於申請設立之時，建築物使用 類組項目不符電子遊戲場業使用，則該申請案與電子遊戲場 業管理條例之規定即有不合，被上訴人依法應予駁回，上訴 人如仍有設立之需，則須另行取得合於建築法令之使用執照 或變更使用執照後，依法重行申請設立登記。是被上訴人對 於電子遊戲場業（商業）登記之申請，認為有違反法令或不 合法定程式命申請人補正文書資料者，其補正期間之久暫是 否相當，自應以相關文書於申請設立時已存在，而申請人補 提該已存在之文書所需之合理期間為斷；就本件而言，上訴 人於本件應提出者乃系爭建築物於申請設立時（95年6月22 日）已合於電子遊戲場業使用之使用執照（或變更使用執照 ）供核，而非主張上訴人另案於95年5月24日申請中尚未核 准之變更使用執照可以待核。換言之，上訴人既未提出合於 電子遊戲場業使用之使用執照，被上訴人本於系爭建築物於 本件申請設立時已有合於建築法令之使用執照或變更使用執 照之前提下，衡量申請人在途往返及整理相關文件提出時間 之長短，給予7日之補正期間，難謂不當。又被上訴人限期 上訴人於7日內補正，係為承辦商業登記業務之一般通案程 序，尚非針對個案為之，亦核屬依職權訂定之事項，又該項 為人民申請行為所設之期間限制，與一般為促令行政機關執 行職務迅速而設之職務期間（訓示期間），性質有所不同， 人民有遵守之義務，此觀被上訴人受理公司行號營利事業登 記設立變更標準作業流程說明，足見被上訴人上述之辯稱， 於法無違。另外，有關上訴人提出「永佳育樂有限公司」合 法電子遊戲場，主張被上訴人違反平等原則，惟查本院95年 度訴字第3493號案件，該案於訴願審理期間，被上訴人業於 94年6月23日以北府建登字第0940410131號函向經濟部呈報 臺北縣轄內多家合法電子遊戲場業者之申請歷程，並經經濟 部於95年8月7日經訴字第09506174080號訴願決定書中敘明 ：「係該等業者於電動玩具逐次解禁後，均曾向原處分機關 申准經營各該類別之電子遊戲機營業項目變更登記或依電子 遊戲場業管理條例相關規定並檢附使用執照建物用途為『電 子遊戲場』經核准設立登記」，其案情與本件不同甚明，上 訴人尚難比附援引，亦無平等原則之適用。又本院95年度訴 字第3493號判決理由：「查上訴人所舉包含欣欣電動樂園在 內獲准將其營業項目代碼改為『J701010電子遊戲場業』， 乃係該等業者於電動玩具逐次解禁後，均曾向被上訴人申准 經營各該類別之電子遊戲機營業項目變更登記或依電子遊戲 場業管理條例相關規定，並檢附使用執照建物用途為『電子 遊戲場』經核准設立登記，且有經過申請營業級別證，均拿 舊有之營業級別證來換發，但上訴人自始至終都沒有營業級 別證存在，自無從申請補發營業級別證等語，此經被上訴人 於本院審理時辯明在案。茲查上訴人前於87年8月29日申請 變更營利事業登記之營業項目及商號名稱之撤銷訴訟，業經 判決上訴人之訴駁回確定，難認上訴人符合電子遊戲場業管 理條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，且上 訴人並非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲場業， 業經述明理由如上。可知上訴人本件申請情形，與上訴人所 舉其他核准案例情形不同，尚難比附援引，執為本件應准其 營業項目登記為『J701010電子遊戲場業』之論據。」則與 本件上訴人所申請事項係為設立登記案情不同，核與本件基 礎事實均有不同，是被上訴人衡量個案情形給予合理補正期 間，自無違反平等原則。又有關建築物使用類組項目變更， 應依建築法第73條、建築物使用類組及變更使用辦法相關規 定申請辦理，與本件電子遊戲場業之設立登記申請案分屬二 事，二者依據之法令及相關辦理程序均有不同，被上訴人並 無於本件電子遊戲場業設立登記案逕命其所屬工務局予以核 定系爭建築物使用類組項目變更之權。且上訴人於95年間在 系爭建築物之址申請設立電子遊戲場，經營電子遊戲場業， 其於申請設立登記之初，就該營業場所並未取得合於電子遊 戲場業使用之使用執照或變更使用執照，則上訴人於本件申 請外另行申辦系爭建築物使用類組項目變更獲准與否與本件 是否合於申請設立相關法令之審核無涉，主管機關即使否准 系爭建築物使用執照使用項目更動之申請，是否涉及行使裁 量權限濫用權力之違法，應於該案救濟，尚非本件所得審酌 ，尤難執該案卸免營利事業設立登記申請人依法提出合於規 定證明文件之責，從而，本部分上訴人執伊另案申請變更使 用執照上所登記用途乙案，被上訴人自應同時審酌，否則有 濫用權力之違法，是上訴人未能補正為被上訴人違法所致， 被上訴人明知上訴人無法補正復要求補正，違反行政程序法 第8條前段揭示之誠實信用原則及行政程序法第1條規定云云 ，洵難憑採等由，乃駁回上訴人在原審之訴。 五、上訴意旨略謂：㈠查被上訴人辦理商業登記案件之法令依據 係為商業登記法，然而遍觀商業登記法全部條文，並無任何 條文規定被上訴人對於商業登記之申請有違反法令或不合法 定程式者，究應訂定多少日之補正期間，且被上訴人訂定7 日補正期間所依據之「臺北縣政府受理公司行號營利事業設 立變更標準作業流程說明」，並非法律，亦非法規命令，是 該作業流程說明所訂定之期間，核與不變期間之要件完全不 符，自非法定不變期間可比。詎原判決未詳加說明究竟那一 項法律有明文訂定7日之補正期間，亦未就被上訴人所訂定 之7日補正期間有無具備不變期間「不許伸長、縮短」之性 質予以調查審認，並提出充分之說理，即逕行認定被上訴人 限期上訴人於7日內補正，係為法定不變期間云云，實有行 政訴訟法第243條第2項第6款「判決不備理由」之違背法令 。再者，被上訴人既為地方行政機關而非地方立法機關，則 被上訴人依職權訂定之期間，不得與法律、自治條例相牴觸 ，因此，行政機關依職權所訂定之期間，究不能與法令所規 定之不變期間相提併論，兩者效力亦非相同。然原判決竟將 被上訴人依職權所訂定之期間視為法定不變期間，以此認定 被上訴人以原處分否准上訴人之申請並無違誤之情，顯與地 方制度法第30條第2項規定有悖，而有行政訴訟法第243絛第 1項所定判決不適用法規或適用不當之違背法令。㈡被上訴 人對於限制地方自治團體居民權利之事項，未有自治條例之 依據，即限定上訴人應於7日內補正文件，已與地方制度法 第28條第2款規定有違。詎原判決未審酌及此，竟認定被上 訴人衡量申請人在途往返及整理相關文件提出時間之長短， 給予7日之補正期間，難謂不當云云，顯有行政訴訟法第243 條第1項所定判決不適用法規或適用不當之違背法令。㈢原 判決未說明其何以不採經濟部90年9月4日經商七字第090021 88470號函釋見解之理由，實有行政訴訟法第243條第2項第6 款判決不備理由之違背法令。㈣原判決漏未審酌被上訴人工 務局之審查行為有無裁量怠惰或裁量濫用之違法，實有行政 訴訟法第243條第1項所定判決不適用法規或適用不當（即臺 北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流 程說明、行政程序法第8、10條）同法第243條第2項第6款判 決不備理由之違背法令。㈤原判決疏未注意永佳育樂有限公 司申請案與本件上訴人申請案雷同之處，徒拘泥於兩申請案 所應補正之文件不同，即遽以認定永佳育樂有限公司案情與 本件不同，無平等原則適用云云，顯有判決不適用法規（即 行政程序法第6條）或適用不當之違誤等語，爰求為判決廢 棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。 六、本院查： ㈠按關於課予義務訴訟，行政法院係針對「法院裁判時原告之 請求權是否成立，行政機關有無行為義務」之爭議，作成法 律上判斷，故應以法院最後言詞辯論終結時，其不經言詞辯 論者，則以法院裁判時之事實及法律狀態，作為法院判斷之 基礎，從而，除法律有特別規定者外，本院應以裁判時之事 實或法律狀態，作為上訴審判斷之基礎。 ㈡本件上訴人於原審提起課予義務訴訟，請求判命被上訴人應 准予上訴人於95年6月22日申請之「福星電子遊戲場」營利 事業設立登記，並核發營利事業登記證，惟查臺北高等行政 法院於97年4月15日就本件判決後，事實狀態雖未變更，然 法律已有變更（詳下述），依上開之說明，本院自應以高等 行政法院認定之事實為基礎，逕行適用變更後之法律為裁判 。本件之法律變更情形如下： 1.商業登記法： 商業登記法於97年1月16日修正公布並施行全文37條，但 第15條第2項、第23條、第26條第2項之施行日期，由行政 院定之，嗣98年3月12日行政院院臺經字第0980006249號 令發布定自98年4月13日施行，同日行政院院臺經字第000 0000000D號令發布第21條第1項、第2項規定之施行期限， 至98年4月12日止。（該法於98年1月21日復修正公布第28 條，惟與本件爭議無涉）： ⑴現行商業登記法第4條規定：「商業除第5條規定外，非 經商業所在地主管機關登記，不得成立。」第9條第1項 規定：「商業開業前，應將下列各款申請登記：一、名 稱。二、組織。三、所營業務。四、資本額。五、所在 地。六、負責人之姓名、住、居所、身分證明文件字號 、出資種類及數額。七、合夥組織者，合夥人之姓名、 住、居所、身分證明文件字號、出資種類、數額及合夥 契約副本。八、其他經中央主管機關規定之事項。」第 22條規定：「商業所在地主管機關對於商業登記之申請 ，認有違反法令或不合法定程式者，應自收文之日起5 日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」 ⑵98年4月12日以前施行之商業登記法第21條規定：「（ 第1項）商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他 種登記者，應實施統一發證；其辦法由行政院定之。（ 第2項）登記證由中央主管機關規定格式，由各地方主 管機關自行印製。（第3項）前2項規定之施行期限，由 行政院定之。」 2.電子遊戲場業管理條例： ⑴98年1月21日修正公布、98年4月13日施行之電子遊戲場 業管理條例第8條規定：「電子遊戲場申請設立時，其 營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市 計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管 制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及 非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構 造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消 防安全設備，應符合消防法令之規定。」第10條第1項 規定：「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記； 其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場 業。」、第11條規定：「（第1項）電子遊戲場業經依 法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營 業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直 轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級 別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲 場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子 遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其 負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及 面積。……（第4項）依法撤銷或廢止電子遊戲場業公 司或商業登記事項時，主管機關應一併撤銷或廢止其電 子遊戲場業營業級別證。」第15條規定：「未依本條例 規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊 戲場業。」 ⑵修正前電子遊戲場業管理條例第10條第1項規定：「經 營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或 商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登 記時，應檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定 之證明文件。」、第11條規定：「（第1項）電子遊戲 場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營 業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、 縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別 證，並辦理下列事項之登記：一、營業級別。二、機具 類別。三、營業場所管理人。四、營業場所之地址。… …（第3項）主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業 登記時，應一併註銷其營業級別證；其自行解散或歇業 時，亦同。」、第15條規定：「未依本條例規定辦理營 利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」 3.依商業登記法91年2月6日修正前第20條第1項（後修正移 為第21條第1項）授權規定訂定、98年4月11日廢止（98年 4月13日失效）之營利事業統一發證辦法第2條規定：「依 本辦法應實施統一發證者，係指下列登記：一、商業登記 。二、營業登記。三、其他依法律或法律授權所定命令應 辦理之登記。」、第3條規定：「營利事業之登記，申請 人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營 利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心）提出 申請。」、第4條規定：「聯合作業中心由商業、稅捐、 都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合 業務，由商業單位辦理。」、第6條規定：「各主管單位 審查事項如下：一稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二 、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。建築單 位：審查建築管理法令規定事項。四、商業單位：審查商 業登記法令規定事項。五其他會辦單位：審查各該主管法 令規定事項。」、第8條規定：「申請登記案件未經核准 者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理 由，將原案件及所繳規費退還。」 4.由上規定可知，原行之多年之營利事業統一發證制度施行 至98年4月12日止，現制取消營利事業登記，並採取「登 記與管理分離」原則。就獨資經營之電子遊戲場業者而言 ，原應申請營利事業登記，包括依商業登記法申請辦理商 業登記，並依電子遊戲場業管理條例規定申請核發營利事 業登記證（申請設立時，其營業場所應合於同條例第8條 之規定）及營業級別證，並辦理營業級別、機具類別、營 業場所管理人及地址之登記；現制則變更為應先依商業登 記法申請辦理商業登記，於辦妥後，檢附其營業場所合於 電子遊戲場業管理條例8條第1款及第2款規定之證明文件 ，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，並辦理 電子遊戲場業之名稱、營業級別、機具類別、負責人、管 理人、營業場所之地址及面積之登記。簡言之，依舊制， 業者之商業登記與經營電子遊戲場業之營利事業登記證須 一併申請，經一併審查後統一發證，業者於完成營利事業 登記，再依電子遊戲場業管理條例之規定，申請核發營業 級別證並辦理相關之登記；依現制，則因取消營利事業登 記，業者於依商業登記法辦妥商業設立登記後，即可申請 核發營業級別證並辦理相關登記。 ㈢查原判決依其言詞辯論終結時之相關規定，就本件上訴人於 95年6月22日申請之「福星電子遊戲場」營利事業設立登記 ，並核發營利事業登記證之請求，以上訴人於辦理上開申請 事件時，應檢附依建築法第73條第2項或「建築物使用類組 及變更使用辦法」第10條規定辦理之用途相符的使用執照， 惟未檢附，經被上訴人限期補正，猶未補正，被上訴人作成 否准上訴人申請之處分，即無違誤，固非無見，惟因上開法 律之變更，本件應依現行法令為以下之判斷： 1.依前所述，現制取消營利事業登記，並採取「登記與管理 分離」原則，是上訴人於95年6月22日申請之「福星電子 遊戲場」營利事業設立登記，並核發營利事業登記證之請 求，均已因上開管制方式之改變，而使得上訴人之請求（ 除後述商業設立登記外）欠缺必要性與實效性，核屬欠缺 權利保護之必要，應予駁回。 2.又，上訴人之申請及起訴，雖均係請求核准「營利事業設 立登記」，而非「商業設立登記」，惟查此乃出於營利事 業統一發證制度施行時期制式之作法，究其申請之事項， 依廢止前營利事業統一發證辦法第2條之規定，應包括商 業登記、營業登記及其他依法律或法律授權所定命令應辦 理之登記，是不能謂上訴人未就商業設立登記提出申請（ 此觀諸上訴狀益明）。因此，本件上訴人原所申請之事項 ，雖有部分因前述原因而無庸亦無從准許，惟關於上訴人 一併提出之商業設立登記申請部分，被上訴人則仍負有依 商業登記法令審查並作成決定之義務。查本件未見被上訴 人就商業設立登記之要件予以審查，即逕以上訴人未檢附 辦理申請核發電子遊戲場業營利事業登記證所需之用途相 符的使用執照，經限期補正逾期未補正，併就商業設立登 記部分駁回，依上開之說明，即有未合，原判決就此部分 未及適用修正後之法令，予以糾正，亦有未合，上訴意旨 求予廢棄，就此部分為有理由，惟因本件事證尚未臻明確 ，爰判命被上訴人應遵照本判決之上開法律見解，即被上 訴人應對於上訴人所為商業設立部分作成決定。 ㈣綜上，本件上訴人於原審起訴請求撤銷訴願決定及原處分， 並判命准許其於95年6月22日申請之「福星電子遊戲場」營 利事業設立登記，並核發營利事業登記證，因其中關於營利 事業設立登記所包含之商業設立登記部分，被上訴人仍負有 依法審查並決定之義務，故原處分駁回此部分之申請，訴願 決定及原判決遞予維持，即均於法未合，爰廢棄原判決、訴 願決定及原處分關於此一部分，並命被上訴人應遵照本判決 之上開法律見解對於上訴人所為商業設立部分作成決定。至 其餘部分，因上開法令之修正，上訴人之請求現已無權利保 護之必要，欠缺實體判決要件，即非合法，原判決以實體判 決予以駁回，理由雖迥不相同，惟其結論並無不同，應予維 持，又本件此一部分既欠缺實體判決要件，本院無庸再就實 體上有無理由予以審酌，上訴意旨所為實體上之指摘，本院 不予論述，併此指明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴 訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　99　　年　　5　　 月　　20　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　高　啟　燦 法官　林 文 舟 法官　曹 瑞 卿 法官　黃　合　文 法官　王　碧　芳 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　99　　年　　5　　 月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　俊　亨