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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度判字第896號 上　訴　人　紅陽百貨股份有限公司 代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　郭睦萱　律師 被 上訴 人　桃園縣政府 代　表　人　吳志揚 訴訟代理人　姜志俊　律師 上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國 97年12月18日臺北高等行政法院96年度訴字第3959號判決，提起 上訴，本院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、上訴人前經核准登記於桃園縣中壢市○○里○○路○○號1、2 、3樓經營百貨業，領有被上訴人核發之桃營登字第0006375 6號營利事業登記證，嗣上訴人於民國95年10月24日向被上 訴人申請營利事業變更登記，增加電子遊戲場業、租賃業、 停車場業等營業項目，案經被上訴人審查，以96年1月29日 府商登字第0960502612號函復略以：請依被上訴人96年1月4 日府法一字第0960000666號令公布「桃園縣電子遊戲場業設 置自治條例」第4條規定，提列符合學校距離800公尺以上之 相關證明資料，並於1個月內補正等語，因其營業地址無人 簽收遭退還，被上訴人遂以96年2月27日府商登字第0960060 556號函檢還原函及申請書。上訴人不服，遞於同年3月21日 、4月9日提出陳情及聲請書，分別遭被上訴人於96年3月30 日、96年4月12日函復以上訴人所提卷證尚缺被上訴人96年1 月29日函補正事項，將全案原件檢還。上訴人猶未甘服，提 起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。 二、上訴人起訴主張：㈠依中央法規標準法第18條但書從優原則 規定，被上訴人不得以新制訂之「桃園縣電子遊戲場業設置 自治條例」，拘束上訴人在89年申請並經經濟部95年2月17 日准予電子遊戲場業公司執照之申請案。本件申請應適用89 年2月3日公布之電子遊戲場業管理條例之規定，即系爭建物 僅須距離學校、醫院50公尺以上。㈡上訴人因信賴89年2月3 日公布之電子遊戲場業管理條例（信賴基礎），於90年間開 始申請變更建物使用執照用途，且投入金錢委請建築師繪圖 並予以施工，以及申請公司變更登記事項、投保意外險、進 行消防設施設置等，復於95年間向經濟部申請增加電子遊戲 場業公司執照，並於95年10月間提出本件申請（信賴表現） ，該信賴亦值得保護，故被上訴人應依距離學校50公尺以上 之標準核准上訴人所請，其嗣後制定800公尺限制之行政法 規，不可溯及適用於本件。況被上訴人91年10月28日府城都 字第0910236506號公告「本縣電子遊戲場營業場登記，應距 離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上。」參 酌本院94年11月份庭長法官聯席會議決議意旨，應為不合法 而失效，爰請求撤銷訴願決定及原處分並命被上訴人作成准 予上訴人於95年12月29日申請營利事業登記證變更登記為電 子遊戲場業之行政處分。 三、被上訴人則以：㈠89年2月3日公布施行之電子遊戲場業管理 條例第9條第1項已就電子遊戲場業營業場所之相關位置距離 予以規範限制。被上訴人依都市計畫法臺灣省施行細則第17 條第9款規定，以被上訴人91年10月28日公告，就電子遊戲 場業營業場所相關位置距離予以進一步限制為600公尺以上 ，參酌本院94年11月份庭長法官聯席會議決議意旨，自屬適 法。至上訴人先前申請均被退件，被上訴人96年1月29日、 同年2月27日、同年3月30日及同年4月12日函僅針對上訴人 請求之欠缺作回應，並無作實質否准。上訴人申請日期應為 96年4月9日，自應適用96年1月4日制定公布之「桃園縣電子 遊戲場業設置自治條例」㈡上訴人固於95年10月24日向被上 訴人申請營利事業變更登記，惟於變更登記處理程序終結前 ，被上訴人以96年1月4日府法一字第0960000666號令公布「 桃園縣電子遊戲場業設置自治條例」，上訴人尚未取得變更 登記，即無既得權益，被上訴人依該條例規定續行處理，請 上訴人於1個月內補正相關文件，並無違反新法不溯及既往 原則或信賴保護原則，故原處分及訴願決定均無違誤等語， 資為抗辯。 四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠當行政機關函文 用字語意不明時，認定該函是否為消極之行政處分之選擇權 係在申請人，應以申請人之意思為主，申請人即上訴人既以 被上訴人96年4月12日府商登字第0960114292號函為否准行 政處分，提起訴願，足見上訴人有意終結本件之申請程序， 而進入行政救濟程序，自應以該96年4月12日府商登字第096 0114292號函為本件行政爭訟之程序標的，受理訴願機關雖 於訴願決定書逕行改列應為觀念通知之被上訴人96年1月29 日函為訴願程序標的，固有未合，但本件業經訴願決定就同 一事件為審理，僅為程序標的誤列，尚不影響結果，仍應予 以維持。㈡本件申請程序應自95年10月24日向被上訴人申請 營利事業變更登記開始迄至被上訴人於96年4月12日府商登 字第0960114292號函止，在此期間被上訴人以96年1月4日府 法一字第0960000666號令公布變更為800公尺以上距離之公 告，是本件應適用中央法規標準法第18條規定，就法規變更 作從優從新之適用，被上訴人主張其非中央機關及訴願決定 以本件聲請許可案件程序尚未終結，一概適用新法，均認無 18條之適用云云，並非可採。另按本院庭長法官聯席會議決 議係依行政法院組織法第16條第3項規定，為統一法律見解 所作成之決議，其法律性質，依司法院解釋意旨，係如經法 官於裁判上援用，而認其與命令相當，得為憲法解釋之對象 ，亦無宣告法規命令或行政規章無效之效力，是以被上訴人 以91年10月28日公告，在被上訴人96年1月4日府法一字第09 60000666號令公布前，自係有效之命令，應得作為本件申請 案比較從優從新之法規，上訴人認應適用89年2月3日公布施 行之電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定，並非可採。㈢ 比較被上訴人91年10月28日公告為600公尺以上及被上訴人 96年1月4日府法一字第0960000666號令「桃園縣電子遊戲場 業設置自治條例」第4條規定為800公尺以上，自應適用被上 訴人91年10月28日公告較為有利，惟本件縱依91年10月28日 公告之規定，亦不應准許其申請營利事業變更登記，此為兩 造所不爭執，有兩造於97年9月9日準備程序筆錄在卷可稽， 是被上訴人否准上訴人之申請，自無不合。又被上訴人所屬 警察局、教育局、消防局等依據「桃園縣十大行業申請營利 事業登記案件審查作業要點」，分別簽註審核意見，自屬依 法行政之作為，不因「營利事業登記案件聯合作業審核表」 之「加會其他單位」之多寡而異，上訴人徒以聯合作業審核 表「加會其他單位」之記載而任意爭執，殊不可採。㈣上訴 人固早於95年10月24日向被上訴人申請營利事業變更登記， 雖於變更登記處理程序終結前，被上訴人以96年1月4日府法 一字第0960000666號令就申請營利事業變更登記准許要件有 所變更，但本件依中央法規標準法第18條規定，應適用被上 訴人91年10月28日公告結果，上訴人申請營利事業變更登記 仍不應准許，上訴人既尚未取得變更登記，即無既得權益可 言，亦無違反新法不溯及既往原則，所訴核無可採等語，為 其判斷基礎。 五、上訴意旨略謂：㈠原審判決雖援引司法院釋字第185號解釋 及第137號解釋，表示被上訴人91年10月28日公告所為有關 600公尺距離限制之行政命令，不因行政法院聯席會議決議 而當然失效，據而判認上訴人之申請案件應通用上揭公告， 惟原審判決前開見解容有重大之違誤。蓋行政機關公布之行 政命令雖不因行政法院聯席會議決義之法律意見當然失效， 惟審判法院仍應依據法律為正確適當之判決，不受違法行政 命令內容之拘束。而被上訴人於91年10月28日公告之行政命 令，已限制電子遊戲場業業者之財產權及工作權，惟該公告 並未經法律授權制訂，顯已違反法律保留原則，參照本院94 年11月份庭長法官聯席會議決議意旨，被上訴人91年10月28 日公告，應為違法之行政命令，不應拘束上訴人之申請案件 。原審未具體審酌該公告之合法性，即率以該行政命令並非 當然無效為由，為不利上訴人之判斷，其判決顯已嚴重違法 。㈡上訴人於原審所提出之「營利事業登記案件聯合作業審 核表」，業已明確記載各審查單位之會勘結果均符合規定， 與被上訴人提出之「桃園縣十大行業申請營利事業登記案件 審查作業要點」並無矛盾或相違背之處，原審卻認上訴人主 張無理由，且未附具體實質之理由，亦顯有判決不備理由之 違法。㈢姑不論被上訴人91年10月28日公告之行政命令確屬 違法，上訴人之申請案件既早於89年、90年間已開始進行， 明顯係在被上訴人91年10月28日公告之前，即非原審判決所 言無信賴保護原則之適用云云。 六、本院按：「電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定『電子遊 戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫 院50公尺以上』，上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場 對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離 對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其 限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限 制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於 縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3 目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市 ）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制 訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需 要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業 管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制 地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方 制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺 灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電 子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1, 000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條 例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告 要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離 國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關 係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然。」為本院最 近之見解（參照本院94年度11月份庭長法官聯席會議決議） 又中央法法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許 可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如 在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規 。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事 項者，適用舊法規。」所謂法規除須係現時有效之法規外， 尚須為合法可適用之法規，如為違法之法規，法官自得表示 其合法適當之見解而拒絕適用（司法院釋字第137號解釋參 照）。本件上訴人於95年10月24日向被上訴人申請營利事業 變更登記，擬增加電子遊戲場業等營業項目，被上訴人對於 上訴人之申請及補件，前後以96年1月29日、96年2月27日、 96年3月30日、96年4月12日等4函予以答覆，其中除96年1月 29日函係命上訴人補件外，其餘3函均係檢還原函及申請書 或全案原件檢還，被上訴人雖主張該4函僅係就上訴人請求 之欠缺作回應，並未作實質之否准，惟本件上訴人事實上既 已無法補件，被上訴人卻一再以檢還原件加以拖延，自已損 及人民依法申請之權益，是原審認若行政機關一再以相同模 糊文句不為明確之否准，迴避公文之法效性，則申請人自得 以最後函復為否准之行政處分而提起訴願，本件上訴人既以 96年4月12日府商登字第0960114292號函為否准之行政處分 提起訴願，自應以該函作為本件行政爭訟之標的，原審因而 認定本件申請程序應自95年10月24日向被上訴人申請營利事 業變更登記開始迄至被上訴人於96年4月12日府商登字第096 0114292號函復為止，其論述尚非無據。惟在上訴人申請期 間，被上訴人於96年1月4日以府法一字第0960000666號令公 布「桃園縣電子遊戲場業設置自治條例」，第4條規定電子 遊戲場之營業場所應距離學校醫院800公尺以上，自屬在處 理程序終結前，據以准許之法規有變更，是本件應有中央法 規標準法第18條從新從優規定之適用，原審所比較之舊法為 被上訴人91年10月28日府城都字第0910236506號公告「本縣 電子遊戲場營業場登記，應距離高中、職校及國民中、小學 、醫院等600公尺以上。」而新法則為被上訴人96年1月4日 所公布之「桃園縣電子遊戲場業設置自治條例」第4條，電 子遊戲場之營業場所應距離學校醫院800公尺以上之規定， 兩者相較自以被上訴人91年10月28日公告之距離600公尺對 於上訴人較為有利，原審因而適用對上訴人有利之被上訴人 91年10月28日府城都字第0910236506號公告，固非無見，惟 查有效之命令（或公告）並非必為合法之命令，本件被上訴 人91年10月28日府城都字第0910236506號公告，依本院94年 11月份庭長法官聯席會議之見解，既因違反地方制度法第28 條第2款之規定而非合法，則原判決認上開公告仍係有效而 逕予適用，對於該公告是否違法隻字未提，無視本院聯席會 議認該公告為違法之最近見解，其適用法規自屬不當，上訴 論旨執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由，爰將 原判決廢棄。惟上訴人聲明除請求撤銷訴願決定及原處分外 ，並請求命被上訴人作成准予上訴人於95年12月29日申請營 利事業登記證變更登記為電子遊戲場業之行政處分，該請求 應否准許，除法律之適用外，尚牽涉被上訴人營利事業登記 聯合作業程序，除教育局外其餘審查單位是否均無異議？被 上訴人之審查程序是否直接進入實質審查及現場勘驗程序？ 事證均未臻明確，且事涉被上訴人裁量權之行使，本院無從 逕為判斷，應由本院將原判決廢棄發回，由原審法院查明審 認後更為為適法之裁判。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　99　　年　　9　　 月　　9　　 日 最高行政法院第二庭 審判長法官　鍾　耀　光 法官　吳　慧　娟 法官　黃　淑　玲 法官　鄭　小　康 法官　林　樹　埔 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　99　　年　　9　　 月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王　福　瀛