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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度訴字第473號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年9月10日辯論終結 原　　　告　新天鵝堡企業有限公司 代　表　人　彭郁晶（董事） 被　　　告　公平交易委員會 代　表　人　吳秀明（主任委員） 訴訟代理人　曾信傑 　　　　　　溫哲嘉 　　　　　　侯文賢 上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告公平交易委員會中 華民國104 年1 月29日公處字第104014號處分書，提起行政訴訟 ，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、事實概要： 緣因訴外之民眾以電子郵件向被告反應，渠經營桌上遊戲（ 下稱桌遊）店，銷售予原告所代理出版之國外桌遊商品等， 102 年12月間接獲原告警告通知，為避免惡意削價競爭，原 告要求下游零售商不得以定價以外價格於網路銷售原告代理 商品，違者予以斷貨，且原告曾發函警告通知南部地區經銷 商對渠等斷貨等語。經被告以104 年1 月29日公處字第1040 14號公平交易委員會處分書（下稱原處分）認定原告限制下 遊事業須依其訂定之建議售價銷售桌上遊戲商品，違反公平 交易法（下稱公平法）第18條規定。命原告自本處分書送達 之次日起，應立即停止前項違法行為。並處新臺幣( 下同) 20萬元。原告不服，遂向本院提起本件行政訴訴訟。 貳、本件原告主張： 一、原告與訴外人樂遊遊企業有限公司（下稱樂遊遊公司）間屬 「代銷」關係，並無違反公平法第18條之規定： （一）原告與訴外人高雄區域代理人樂遊遊公司於103 年4 月30 日前之交易模式，屬「代銷」之關係，即原告提供貨品存 放於樂遊遊公司，每月底樂遊遊公司清點當月售出貨品品 項與數量後，於次月中旬將款項支付與原告（即使向樂遊 遊公司買受之店家立刻付款與樂遊遊公司，原告亦不會同 時收到該款項），此時貨物可能早已於各店家轉售於他人 ，如是以觀，應不構成「賣斷」關係。被告於原處分事實 欄第三項已敘明上開交易關係，卻於理由欄第二項認定原 告將商品賣斷與樂遊遊公司，前後矛盾與事實不符。 （二）且原告對於往來之所有店家、經銷商、代銷商均提供退貨 、換貨之服務，即使交易相對人經營不善要結束營業，亦 可將庫存退回與原告（公平交易委員會卷第5 頁，下稱公 平卷），原告依原進貨價退款與交易相對人，故不論係經 銷或代銷，均不得稱之為「賣斷」關係。雖樂遊遊公司前 至被告處時稱系賣斷，惟其亦強調可以退換貨，顯見樂遊 遊公司誤會「賣斷」之意涵，被告卻以此陳述為原處分之 依據，實有欠公允。 二、原告向訴外人ICE 公司（即檢舉人）要求依建議售價販賣， 係為避免ICE 公司再次販賣盜版品，絕無限制轉售價格之行 為： （一）原告之產品多為代理國外出版社產品之中文版，若店家、 經銷商、代銷商販賣盜版品，原告一律無法配合供貨，此 乃原告前已言明之原則。惟102 年12月5 日ICE 公司曾於 102 上半年販售原告代理產品之盜版品《三國殺》，經原 告勸說後始放棄販售。通常盜版品之價格為正版品的二分 之一，且若原告配合之店家、經銷商、代銷商有販售盜版 品一事，對於原告未來取得中文代理權將造成巨大的損害 ，故原告要求ICE 公司標示建議售價以與盜版品相區隔。 繼之，同年12月ICE 公司於其網站上標示之價格遠低於原 告之建議售價，原告因而懷疑ICE 公司再次販售盜版品， 乃要求樂遊遊公司立即停止供貨，並委託訴外人彭己耘（ 德國人）查看確認無盜版品後即恢復供貨（公平卷第17頁 ）。 （二）且查原告僅於高雄地區以代銷模式模式經營，其他地區亦 有許多經銷商與店家，經實際訪查後，可確認原告於其他 地區並無限制轉售價格之行為。 三、102 年樂遊遊公司每月代銷原告之產品金額平均為新臺幣20 萬元左右，其中70% 以上由樂遊遊公司直營店售出，ICE 公 司每月貨款金額約為3 千至4 千元，若被告認為原告認定高 雄地區之其他店家為代銷商一事在公平法上有爭議，被告機 關應來函糾正，原告絕對配合政府法規，惟被告對於原告所 提問題（如本案之交易模式究屬「代銷」、「賣斷」或「寄 賣」？三者之定義為何？）均不願回答，逕對原告裁罰20萬 元，對於資本額僅50萬元之原告而言，顯然過重。等情。並 聲明求為判決撤銷原處分。 參、被告則以： 一、原告起訴，逾法定不變期間，起訴不合法，應予以駁回： （一）按行政訴訟法第106 條第3 項規定，撤銷訴訟之提起，於 不經訴願程序即得提起訴訟者，應於行政處分達到或公告 後2 個月之不變期間內為之。復依同法第107 條第1 項第 6 款規定，原告之訴有起訴逾越法定期限情形者，行政法 院應以裁定駁回之。起訴有無逾越前述法定期限，以高等 行政法院收受訴狀之時間為準。次按行政程序法第72條第 1 項前段規定「送達，於應受送達人之住居所、事務所或 營業所為之。」第73條第1 項規定「於應送達處所不獲會 晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人 、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」 （二）另按公平法係104 年2 月4 日修正公布，其中第48條第1 項規定：「對主管機關依本法所為之處分或決定不服者， 直接適用行政訴訟程序。」並考量跨越新、舊法之法律適 用疑義，參考訴願法及公務人員保障法規定，於同條第2 項增訂有關適用之過渡條文規定：「本法修正施行前，尚 未終結之訴願事件，依訴願法規定終結之。」依此規定， 於公平法修正施行前，「已繫屬」且尚未終結之訴願事件 ，仍依訴願法規定終結之；倘公平法修正施行前仍「未繫 屬」於訴願程序，則於修正施行後，即依修正施行之新法 ，逕向行政法院提起行政訴訟，毋庸提起訴願。是否繫屬 於訴願程序，則以被處分人於公平法修正施行前有無向原 處分機關或訴願管轄機關提起訴願為基準。 （三）原告因公平交易事件，不服被告104 年1 月29日公服字第 1041260121號函送之公處字第104014號處分書提起本件行 政訴訟，查上述函文及處分書業於同年1 月30日為郵務送 達，由原告之受雇人於同年1 月31日簽名收受，有被告之 送達證書在卷可稽（被證1 ），已生合法送達之效力。雖 上開處分書於公平法修正施行日（104 年2 月4 日）前作 成並送達，惟原告未於公平法修正施行前提起訴願，而係 於同年2 月26日向被告提出訴願書，揆諸前述公平法第48 條第2 項過渡條文規定，該案件因未於公平法修正施行前 繫屬於訴願程序，應適用新修正施行之公平法第48條第1 項規定，逕向行政法院提起行政訴訟程序。是以，原告起 訴期間，應適用前揭行政訴訟法第106 條第3 項規定，自 應於處分書送達後2 個月之不變期間內為之。 （四）被告已考量案件橫跨新舊法變動時期，恐民眾不諳法律有 所變動，並基於確保當事人訴訟權與訴訟主體地位之保障 ，於前開公服字第1041260121號函說明四復補充說明告知 ，倘於處分書達到之次日起30日內新修正公平法經總統公 布施行，而原告尚未提起訴願，如有不服該處分，得於該 處分書到達後2 個月內具狀向法院提起訴訟（本院卷第13 頁）；嗣於原告同年2 月26日向被告提出訴願書時，被告 亦再次於104 年3 月2 日以公法字第1040002782號書函， 告知原告應直接適用行政訴訟程序及得提起訴訟之期間規 定（被證2 ）。是以，原告自可知悉其得提起行政訴訟之 期間，應於處分書送達次日起2 個月內為之。 （五）故本件原告提起訴訟之期間，應自處分書合法送達104 年 1 月31日之翌日起算，因原告址設臺北高等行政法院所在 地臺北市，無須扣除在途期間，計算至104 年3 月31日屆 滿（該日非星期日、紀念日或其他休息日）。依原告起訴 狀所載起訴日為104 年4 月2 日，此有法院加蓋於訴狀上 收文戳記所載日期可考（被證3 ），顯已逾首揭法定不變 期間。其提起本件行政訴訟，依首揭法條規定，已非合法 ，應予以駁回原告之訴。 二、關於原告訴稱其係以「代銷」模式經營高雄地區，對於往來 之交易相對人非屬賣斷之關係，商品仍屬原告所有，並無違 反公平法第18條規定等語云云，洵屬誤解法律、事後推諉辯 解之詞： （一）按原告受裁處時之公平法第18條規定：「事業對於其交易 相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時， 應容許其自由決定價格；有相反之約定者，其約定無效。 」立法意旨在規範上、下游事業間之垂直價格限制行為， 亦即事業應容許其交易相對人或交易相對人所轉售第三人 有自由決定價格之權利。揆諸本法所規範之轉售價格限制 態樣，可分為「對交易相對人轉售第三人價格之限制」及 「該第三人再轉售價格之限制」兩種。前者係事業對於其 交易相對人販賣價格之直接限制，後者則係對交易相對人 就其銷售商品予第三人後，就該第三人販賣價格之間接限 制。此兩種限制，剝奪配銷階段廠商自由決定價格之能力 ，致經銷商無法依據其各自所面臨之競爭狀況及成本結構 訂定售價，均為本法所禁止。 （二）經查，原告銷售的桌遊商品，在高雄地區係透過樂遊遊公 司經銷，而樂遊遊公司將其向原告訂購之桌遊商品再轉售 予桌遊零售店，零售店再銷售予一般消費者。是系爭桌遊 商品後端之交易流程為零售店向樂遊遊公司進貨，並由零 售店先匯款予樂遊遊公司後，樂遊遊公司再配送桌遊商品 予零售店，系爭商品所有權於配送後即歸零售店所有，零 售店係付費買斷系爭商品所有權，自行承擔銷售盈虧之風 險，且樂遊遊公司至被告處所之陳述時亦表示其與零售商 間係屬「賣斷」之交易關係。是以，原告以電子郵件警告 及實際斷絕供貨之手段，迫使樂遊遊公司之下游零售店以 其建議售價再銷售予消費者之行為，核屬合致於前述後者 之「該第三人再轉售價格之限制」違法行為態樣，違反行 為時公平法第18條規定。 （三）原告辯稱103 年5 月1 日前其與樂遊遊公司間屬代銷關係 ，惟判斷交易雙方間究屬代銷或經銷契約，不能單從契約 之字面形式認定，應就其實質交易內容綜合考量後始得判 斷，如銷售商是否負擔經銷風險，銷售商所獲得之利潤是 否屬賺取銷售價格與進貨價格之差價，或減除銷售費用後 可能帶來之利潤等因素，以避免廠商假代銷之名，試圖規 避公平法之規範。被告據檢舉人、原告及關係人等提供之 書面資料及陳述紀錄等彙整，並整合相關人陳述及資料後 ，認原告與樂遊遊公司間交易模式亦屬「賣斷」之經銷關 係而作出處分，顯無原告指稱被告處分書內容前後矛盾一 事；至於原告主張「103 年5 月前」與樂遊遊公司間屬代 銷之交易關係，亦顯與事實不符： 　１、查樂遊遊公司表示，其經銷原告桌遊商品之利潤約為商品 　　　銷售額的15% ，亦即某項商品倘以建議售價之6 折銷售予 　 下游零售商時，樂遊遊公司與原告則會以建議售價之4.5 　　折結價。再依據樂遊遊公司提供其與原告間交易貨款明細 　（公平卷第35頁）、各經銷階層之進貨價格表（公平卷第 　36至38頁）等資料顯示，樂遊遊公司銷售原告之桌遊商品 　，實以該等商品進貨價格及銷售價格間之差額獲取利潤， 　並非賺取代銷原告桌遊商品之一定金額佣金。 　２、復查原告之送貨單範本（公平卷第33頁）明確記載「貨款 　　　付清前，商品所有權仍為本公司所有」等語，反之，倘貨 　　　款付清後，商品所有權即歸交易相對人所屬。 　３、原告亦自陳給予各地區經銷商最低進貨價係因該等經銷商 　　　須努力推廣且具「庫存」壓力（公平卷第16頁），倘經銷 　　　商僅為代銷，何來商品庫存壓力。 （四）退步言之，縱如原告主張，樂遊遊公司僅為其代銷商，惟 因系爭桌遊商品銷售予桌遊零售店時即已賣斷，則零售店 即為原告之交易相對人，亦合致於原告「對交易相對人轉 售第三人價格之限制」之違法行為態樣。故不論樂遊遊公 司係以經銷商或代銷商之名義來銷售，均無礙於判定原告 以電子郵件等方式警告及斷絕供貨等積極手段，迫使其下 游事業（桌遊零售店）以其建議售價銷售系爭桌遊商品之 違法行為等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴 。 肆、兩造不爭之事實及兩造爭點： 如事實概要欄所述之事實，業據提出被告公平交易委員會10 4 年1 月29日公服字第1041260121號函及該函檢附之104 年 1 月29日公處字第104014號處分書（本院卷第12至21頁）、 被告104 年3 月2 日公法字第1040002782號函（本院卷第49 頁）、原告104 年1 月31日收受原處分之送達證書( 本院卷 第48頁) 、樂遊遊公司103 年5 月21日公服字第1031260618 號函（公平卷第10至11頁）、原告發給ICE 公司之電子郵件 （公平卷第19頁）、原告與樂遊遊公司簽訂之貨品銷售合約 書（公平卷第20至21頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執 ，堪信為真，兩造之爭點厥為： 一、原告於104 年1 月31日收受原處分書，於新法修正後，同年 104 年2 月26日提出訴願，然被告僅檢還訴願書，未將原告 不服之意思移送本院，原告向本院提起訴訟時，已逾2 個月 期間，本件起訴是否合法？ 二、原告與樂遊遊公司間是否「賣斷」？樂遊遊公司是屬「代銷 」抑或「經銷」關係？桌遊零售店對原告而言，是屬於「交 易相對人所轉售之第三人」抑或「交易相對人」？ 三、原告有無限制桌遊零售店販賣之價格，而違反公平法第18條 之規定？ 四、被告裁罰二十萬元有無過重？ 伍、本院之判斷： 一、本件應適用之法條與法理： （一）行為時公平法（100 年11月23日修正）第18條規定：「事 業對於其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三 人再轉售時，應容許其自由決定價格；有相反之約定者， 其約定無效。」 （二）行為時公平法41條規定：「公平交易委員會對於違反本法 規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更 正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰 ；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者， 得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施， 並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停 止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」 （三）公平法第48條規定：「對主管機關依本法所為之處分或決 定不服者，直接適用行政訴訟程序。（第2 項）本法修正 施行前，尚未終結之訴願事件，依訴願法規定終結之。」 二、原告起訴，未逾法定不變期間： （一）按行政法院73年6 月份庭長評事聯席會議記載：「訴願法 第17條第3 項規定：『訴願經收受訴願書之機關認為管轄 不合時，應移送有管轄權之機關依法處理』，本件原訴願 決定機關收受某甲之再訴願書後，自應將其移送於有管轄 權之○○機關依法處理，竟不移送而函復某甲，顯違本條 項之規定，○○機關於收受某甲重新提出之再訴願書後， 自應以其向原訴願機關提出再訴願書時為其提起再訴願之 時，……」，乃就「再訴願誤遞非管轄機關時之職權移送 及再訴願提起時間為何」之決議；訴願法第91條規定：「 對於得提起行政訴訟之訴願決定，因訴願決定機關附記錯 誤，向非管轄機關提起行政訴訟，該機關應於十日內將行 政訴訟書狀連同有關資料移送管轄行政法院，並即通知原 提起行政訴訟之人。（第2 項）有前項規定之情形，行政 訴訟書狀提出於非管轄機關者，視為自始向有管轄權之行 政法院提起行政訴訟。」，乃就「行政訴訟起訴狀誤遞非 管轄機關時之職權移送及起訴時間為何」之規定；行政訴 訟法第6 條規定：「應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤 為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行 政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政 法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」，乃就「誤未提起 訴願時，行政法院之職權移送及訴願提起時間為何」之規 定；行政訴訟法第237-3 條規定：「（第3 項）前項訴訟 ，因原處分機關未為告知或告知錯誤，致原告於裁決書送 達三十日內誤向原處分機關遞送起訴狀者，視為已遵守起 訴期間，原處分機關並應即將起訴狀移送管轄法院。」， 乃就「起訴狀誤遞原處分機關時之職權移送及起訴時間為 何」之規定，其共同法理在於「不可歸責於當事人之事由 致未依正確途逕救濟時，受理前揭救濟之機關應依職權移 送於有管轄權限之機關，並以受理機關收受書狀時，作為 當事人提起行政救濟之時點」。是倘因公平交易法第48條 第1 項規定之修正（即直接適用行政訴訟法，勿庸再經訴 願）及訴願決定書之教示，使當事人誤向原處分機關提起 訴願，因而遲誤起訴不變期間，上揭法理即非無類推適用 之餘地。 （二）查本件被告104 年1 月29日公服字第1041260121號函送之 公處字第104014號處分書，係於同年1 月31日由原告之受 雇人簽名收受，嗣公平法104 年2 月4 日修正第48條第1 項規定為「對主管機關依本法所為之處分或決定不服者， 直接適用行政訴訟程序」，被告104 年1 月29日公服字第 1041260121號函說明四雖告知「倘於處分書達到之次日起 30日內新修正公平法經總統公布施行，而原告尚未提起訴 願，如有不服該處分，得於該處分書到達後2 個月內具狀 向『台灣台北地方法院』提起訴訟」（見本院卷第13頁） ，但原處分書之教示條款仍為「被處分人如有不服本處分 ，得於本處分書達到之次日起30日內。向本會提出訴願書 （須檢附本處分書影本），訴願於行政院」（見本院卷第 21頁），原告因而依原處分書之教示於收受原處分之30日 內即104 年2 月26日向被告提出訴願書，原告已依教示條 款，合法提出行政救濟表示不服，其就「未依新法提出合 法之行政救濟」並不可歸責，依前揭「不可歸責於當事人 之事由致未依正確途逕救濟時，受理前揭救濟之機關應依 職權移送於有管轄權限之機關，並以受理機關收受書狀時 ，作為當事人提起行政救濟之時點」之法理，被告即應將 所收到之訴願書移送至行政法院，並以104 年2 月26日被 告收受訴願書時作為起訴之時，但被告逕將訴願書退還原 告，致原告於104 年4 月2 日方向本院起訴，尚難認原告 起訴逾不變期間。 二、樂遊遊公司是屬「原告經銷商」性質，桌遊零售店對原告而 言，是屬於「交易相對人所轉售之第三人」： （一）按「行為時公平交易法第十八條及第四十一條規定其規範 意旨，在於製造商直接對經銷商為商品轉售價格之拘束， 此一限制訂價之自由，將使特定商品『品牌內』之價格競 爭完全趨於消滅，再因品牌內競爭喪失，使得該特定商品 價格下降壓力減少，進而間接導致『品牌間』之競爭減少 ，故具有高度之限制競爭效果，致使少數事業獲得利益， 不利於自由市場之公平競爭、經濟繁榮及消費者之利益， 均有公平競爭阻礙性，自應視為當然違法。次按事業在市 場上從事交易時，基於交易成本等因素，除由事業之內部 組織成立或進行交易外，亦有以『代銷』、『代理』等法 律關係，藉由事業以外之人或組織為之。而所謂『代銷』 ，因非屬民法上之典型契約，實務上係指以供應商之風險 和計算將商品賣給他人，而向供應商收取佣金之謂。是在 判斷是否為代銷關係時，應就系爭事業間實質之交易內容 加以認定，諸如所有權是否移轉、以何人之名義做成交易 、銷售價金之支付方式、不能履約之危險承擔、商品瑕疵 之擔保責任、報酬之計算方式等，用以判斷為何人之利益 而為計算；亦非僅憑契約之字面形式，而應就其實際之交 易內容加以認定。」（最高行政法院92年判字第825 號判 決參照），是樂遊遊公司是屬「原告經銷商」抑或「為原 告代銷」性質，應依商品所有權是否移轉、以何人之名義 做成交易、銷售價金之支付方式、不能履約之危險承擔、 商品瑕疵之擔保責任、報酬之計算方式等，加以判斷。 （二）本件據證人即樂遊遊公司代表人馮琡淇於被告之陳述紀錄 稱：「（問：貴公司所謂與新天鵝堡公司於103 年5 月後 改依訂購量付款，之前則是依實際銷售量付款予新天鵝堡 公司之意思為何？）本公司因為除了代各零售商訂貨而有 經銷利潤外，自己也有Tobey's 遊戲咖啡館3 家店，也實 際在零售桌遊商品。新天鵝堡公司原本即對本公司之Tobe y's 遊戲咖啡館3 家店結算方式比較寬鬆，也就是，本公 司針對Tobey's 遊戲咖啡館3 家店訂貨量，新天鵝堡公司 會讓本公司於次月時依本月份實際銷售數量結算，與其他 零售商不同。……新天鵝堡公司於103 年5 月後改依訂購 量付款之意思，也就是Tobey's 遊戲咖啡館3 家店之訂購 數量與其他零售商訂購數量加總後之貨款，本公司隔月即 匯款結算，如本公司103 年9 月25日所提供之交易明細及 付款明細。所以，本公司約於103 年5 月到6 月間陸續將 之前訂價及銷售之差價補齊（結算倉庫庫存之應付款）， 約18萬元。」、「（問：貴公司與下游零售商之交易流程 及結價方式？）本公司與下游零售商交易流程是，零售店 向本公司訂貨後，本公司再集合全部（包括本公司Tobey' s 遊戲咖啡館3 家店）訂單向新天鵝堡公司訂貨，就零售 店之貨品及交易貨款，大部分都是每週依訂單送貨時，以 現金結算，少數零售店會交易金額較大而有月結的情形（ 例如龐奇Punch ），至於新天鵝堡公司不會知悉各零售店 的訂貨明細，或是各零售店是否有實際銷售出去。本公司 銷售零售商的商品單價若是建議售價65折結算者，會以新 天鵝堡公司建議售價5 與新天鵝堡公司結價（如果銷售予 零售商的商品單價若是建議售價6 折結算者，會以新天鵝 堡公司建議售價45折與新天鵝堡公司結價），經銷利潤 15% 。本公司供貨給下游零售商之折扣原則上是65折，以 及零售店賣給消費者原則上也是依建議售價之原價銷售， 但零售店有會員制或是促銷活動時，有時會有約9 折的優 惠等等，這些銷售價格都是新天鵝堡公司規定的，最近一 年至二年間都是這樣。」、「有一部分的銷售對象非零售 店而是學校老師，進貨價格為建議售價之85，此折扣亦係 由新天鵝堡公司建議，非本公司決定。……本公司與新天 鵝堡公司雙方基於長期合作之互信，都是依照新天鵝堡公 司之建議價格在經銷或零售，本公司與下游零售商也是依 新天鵝堡公司的建議在經銷，不是本公司的決定。」（見 原處分可閱卷第39頁），又樂遊遊公司代表人馮琡淇於本 院準備程序證稱：「所以我才說在我的認知利潤就是價差 。因為我們必須有一個倉庫處理這些貨，而且我們還必須 幫他推廣這些遊戲，所以對我來說利潤就是價差。……廠 商會用email 來訂遊戲，我們整理好貨之後，會通知他們 來取貨，有些訂貨比較多的可以月結，通常都是來店裡取 貨時付現，所以我當時口述時才會說是賣斷，因為認知是 銀貨兩訖，但是他們還是可以來換貨或退貨。因為遊戲有 些他們覺得不好賣，還是可以來退款、退貨或換遊戲都可 以。……我主張我們是經銷商，並不是寄賣，而且剛才一 開始我就主張我是經銷商。被告說這是寄賣，我覺得這是 文字上認知問題，我一直都主張我是經銷商。」（見本院 104 年7 月29日準備程序筆錄），可知樂遊遊公司及零售 商於桌上遊戲貨到時已經付清貨款（銀貨兩訖），貨物所 有權已移轉予樂遊遊公司及零售商，雖然就未賣出之商品 可以退貨，但若貨物毀損或失竊時，其風險仍存在於樂遊 遊公司及零售商，且樂遊遊公司必須租用倉庫處理貨物及 為原告推廣遊戲，參諸樂遊遊公司提供其與原告間交易貨 款明細（見原處分可閱卷第35頁）、各經銷階層之進貨價 格表（見原處分可閱卷第36至38頁）等資料顯示，樂遊遊 公司之利潤並非來自於佣金，而是價差。又樂遊遊公司賣 給零售店之貨品及交易貨款，大部分都是每週依訂單送貨 時，以現金結算（樂遊遊公司與原告則是每月結算），且 依馮琡淇所稱「原告並不知悉各零售店的訂貨明細，或是 各零售店是否有實際銷售出去」之證詞，及檢舉人之電話 訪談紀錄稱「渠均以電子郵件向新天鵝堡公司高雄地區代 理商Tobey's 遊戲咖啡館訂購桌上遊戲，價金部分則匯款 至對方帳戶後，再行通知郵寄配寄送商品，雙方就商品所 有權業已買斷。」（見原處分不可閱卷第525 頁電話訪談 紀錄表），可知關於零售店之貨物銷售，零售店是支付價 金給樂遊遊公司，而非支付給原告，樂遊遊公司顯然是以 自已名義為出賣人，並由樂遊遊公司負擔不能履約之危險 及商品瑕疵之擔保責任，樂遊遊公司實為原告之經銷商（ 交易相對人）性質，而非為原告寄賣或代銷，而零售店則 是「交易相對人（經銷商）所轉售之第三人」，原告主張 因商品可以退貨、並未賣斷，無論樂遊遊公司或零售店均 只是寄賣、代銷云云，尚不足採。 三、原告確有限制桌遊零售店販賣之價格，已違反公平法第18條 之規定： （一）查原告銷售的桌遊商品，在高雄地區係透過樂遊遊公司經 銷，轉售予桌遊零售店，零售店再銷售予一般消費者。零 售店匯款予樂遊遊公司要求進貨後，樂遊遊公司即配送桌 遊商品予零售店，系爭商品所有權於配送後即歸零售店所 有，零售店已付費買斷系爭商品所有權，並自行承擔銷售 盈虧之風險（並非一定可以退貨及全額退款），原告以電 子郵件警告及實際斷絕供貨之手段，迫使樂遊遊公司之下 游零售店以其建議售價再銷售予消費者之行為，即已違反 行為時公平法第18條規定所稱「該第三人再轉售價格之限 制」之態樣。 （二）原告雖主張伊只是為避免檢舉人再次販賣盜版品，才要求 檢舉人依建議售價販賣，絕無限制轉售價格之行為，且原 告僅於高雄地區以代銷模式模式經營，其他地區亦有許多 經銷商與店家，但原告於其他地區並無限制轉售價格之行 為，如果伊要限制下游的售價的話，不會只限制檢舉人一 家，因為只限制一家並沒有作用云云。 （三）惟訊據證人馮琡淇「（問：一般客戶可否區分盜版本跟正 版本？）應該可以，因為盜版品比較粗糙。」（見本院10 4 年7 月29日準備程序筆錄），可知客戶用較低價格購買 桌上遊戲時，應該可以識別所購買者是否為盜版品，原告 若為防止檢舉人販賣盜版品，即應就「檢舉人低價販賣盜 版品」之事實說明其後果，並以此為由，要求樂遊遊公司 斷貨，而非單純「懷疑其有賣盜版品，要求正版品不得降 價」。且依據原告代表人於本院準備程序之說法：「原告 銷售的產品因為盜版品太多，為了防範他們賣盜版品，原 告才會要求他們在網站上標示建議售價。因為有建議售價 後，如果售價在建議售價相差不多的話，通常都會提供正 版品，但如果售價低於建議售價太多的話，通常賣的都是 盜版品，我們就會去查。一般的大眾不是真正的玩家，他 們沒有辦法識別到底是不是正版品，他們就只會以價格來 判斷。如果被原告發現他們有賣盜版品，我們就不會再供 應正版品給他。」（見本院104 年7 月15日準備程序筆錄 ），原告是怕一般的大眾無法識別是否為正版品，故而要 求零售商遵守建議售價，其限制的價格並非盜版品之價格 ，而是正版品之價格，已然限制了零售商「以較低價格販 售正版品」之可能，殊非防止販賣盜版品之正當手段。再 觀察檢舉人（於原處分不可閱卷第504 頁）所提出「原告 負責人（YOYO）發給檢舉人之電子郵件稱：１、請遵守我 們的價格政策，不打折給消費者，謝謝。……建議售價請 看附件。２、請tobey 先不出貨給ice ，等ice 調整我們 所有的產品之建議後寄之後再給。３、如果高雄一般桌遊 店都不能接受我們的價格政策，那我們只好出貨給tobey ，他們單獨賣給消費者，不過這樣很可惜，我們還是希望 可以跟大家合作，每一個月的聚會也剛開始作起來，希望 可以繼續。４、如果你有東西賣不出去的話，你可以給我 們，不需以低價惡列競爭銷貨。」（見原處分不可閱卷第 519 頁），其電子郵件中只看見原告堅持價格政策，防止 品牌內之低價競爭，完全看不出斷貨與販賣盜版品有何關 連，原告主張並無限制零售店販賣價格之用意云云，尚不 足採。是原告已確有限制檢舉人（桌遊零售店、第三人） 再轉售一般消費者價格之行為，而違反公平法第18條之規 定，原處分命停止前項違法行為，並處罰鍰20萬元，尚無 違誤。 四、被告裁罰二十萬元並無過重： （一）原告雖主張102 年樂遊遊公司每月代銷原告之產品金額平 均為20萬元左右，其中70% 以上由樂遊遊公司直營店售出 ，ICE 公司每月貨款金額僅約3 千至4 千元，被告機關未 來函糾正，給原告改正之機會，逕對原告裁罰20萬元，對 於資本額僅50萬元之原告而言，顯然過重云云。 （二）惟按行政罰法第18條規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政 法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上 義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力」，本件依樂 遊遊公司代表人馮琡淇於被告之陳述，可知經銷商與下游 零售商是依原告的建議價格在經銷，不是經銷商所可決定 ，原告就其價格政策本有堅持，其限制檢舉人之銷售價格 非僅與盜版品相關，原告資本額雖僅50萬元，但據其代表 人陳述「原告101 年營業額2,600 萬元、102 年營業額2, 800 萬元，絕大部分為桌上遊戲銷售貢獻」（見原處分不 可閱卷第557 頁），原處分審酌其違規形態、應受責難程 度，命原告停止前項違法行為，並處罰鍰20萬元，尚無過 重，亦未違反比例原則，原告主張尚不足採。 五、綜上，原處分並無違法，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁 回。 六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　9　　 月　　24　　日 　　　　　 臺北高等行政法院第三庭 審判長法 官　黃秋鴻 法 官　陳金圍 法 官　畢乃俊 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　104　 年　　9　　 月　　24　　日 　　　　　　 　　　 書記官 簡若芸