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111年度訴字第371號

111年11月3日辯論終結

原      告  領醫股份有限公司

代  表  人  謝炅廷（董事長）

訴訟代理人  陳志寧  律師

            王中平  律師

被      告  新竹市政府                           

代  表  人  陳章賢（代理市長）       

訴訟代理人  李依珊                                     

上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國111年1月28日衛部法字第1110001472號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、程序事項：

    被告代表人原為林智堅，於訴訟進行中變更為陳章賢，茲據新任代表人陳章賢具狀聲明承受訴訟（本院卷第229-230頁），核無不合，應予准許。

二、爭訟概要：

    原告於網際網路Lead in Med網站刊登「光纖凍Visionfibery（14包入/盒，下載日期：民國110年3月31日、同年4月9日，網頁網址詳後述，下稱光纖凍產品）、「固力衛GoodDigestEX」（14包入/盒，下載日期110年3月31日，網頁網址詳後述，下稱固力衛產品，以下與光纖凍產品合稱系爭產品）等食品廣告，前者内容述及「…靠飲食補充葉黃素降低黃斑部病變風險…、蝦紅素快速有感，舒緩酸澀、疲勞感、…蝦紅素放鬆眼球睫狀肌，降低疲勞、增進眼睛聚焦能力、有抗發炎效果…、…葉黄素防止黄斑部病變…、…改善失眠情形，提升睡眠品質…」等詞句，後者內容述及「…1包快速有感 2週調節機能…、…火燒心、脹氣不適…、…薑黄眾所皆知的抗氧化聖品 日本人視為天然抗發炎秘方…、…遠離便秘及大腸癌…」等詞句，分別經民眾向高雄市政府衛生局（下稱高雄市衛生局）及新北市政府衛生局（下稱新北市衛生局）檢舉而為初步調查後，均移由原告營業所在地即被告所屬衛生局處理，經該局通知原告陳述意見並為查證，嗣經被告審認上開食品廣告詞句，前者涉及醫療效能，後者則涉及誇張不實、易生誤解，分別違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第2項、第1項規定，遂依同法第45條第2項、第1項規定，以110年7月14日府授衛食藥字第1100068634號行政裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）64萬元（60萬元及4萬元之合計金額；另被告嗣以111年1月7日府授衛食藥字第1110012313號函〈下稱111年1月7日函〉更正原處分主旨所列法條部分）。原告不服，提起訴願，經衛生福利部（下稱衛福部）於111年1月28日以衛部法字第1110001472號訴願決定（下稱訴願決定）駁回後，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張及聲明：

(一)主張要旨：

  1.原告網站述及內容僅涉及營養成分（營養素）描述，非指系爭產品，應予釐清。而該營養成分之效能描述，均係引用自衛福部國民健康署（下稱國健署）公開資料，原處分未能詳查，遽指該等描述誇大違法，顯屬速斷：

　⑴上開內容中「靠飲食補充葉黃素降低黃斑部病變風險」，一般人皆可理解係指「葉黃素」攝取有助於降低黃斑部病變而言；「蝦紅素快速有感，舒緩酸澀、疲勞感…、…蝦紅素放鬆眼球睫狀肌，降低疲勞、增進眼球聚焦能力、有抗發炎效果…」，顯係指「蝦紅素」之功效；「改善失眠情形，提升睡眠品質」，一般人皆可理解係指人體吸收「鎂」所能產生之身體效果；「…薑黃眾所皆知的抗氧化聖品日本人視為天然抗發炎秘方…、…遠離便秘及大腸癌…」，顯係指「薑黃」所具備之療效；「補充綠花椰菜遠離便祕及大腸癌」，一般人皆可理解係指食用「綠花椰菜」得以強化身體機能。綜此，上開強調「效能」之語句乃係與所形容「營養成分（營養素）」相連，而非與系爭產品相連，顯均係形容營養成分（營養素）而言，實與系爭產品無涉。若參照食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則的行政規則內容進行廣告標示，每一項內容的營養成份生理功能表示都是合乎規定，僅被告綜合判斷認可能造成消費者產生誤解或誇大，不符合食安法之立法目的。

　⑵又原告網站提及關於葉黃素、蝦紅素、鎂、薑黃、綠花椰菜等功效，皆擷取自已廣泛散見於國健署等政府機關之衛教宣導資料及各大醫院醫師及營養師衛教知識宣導等公開資料中，並無在文案內涉及誇大不實之內容，更無涉及醫療效能之行為。況光纖凍產品曾獲國家SNQ國家品質標章認證，固力衛產品曾獲國家品質金牌獎，且均經檢驗單位依衛福部食品藥物管理署（下稱食藥署）檢驗標準進行嚴格檢測，全數獲得檢驗合格通過，為合法食品之銷售。　

　2.原告網站述及上開內容，未違反「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱認定基準）或「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則」（下稱認定準則），無違反食安法第28條第1項、第2項規定：

　　依認定基準第3條及認定準則第4條第3項，並參酌認定準則附件一與附件二，可知原告若為形容營養素或營養成分等行為，而於網站提及關於葉黃素、蝦紅素、鎂、薑黃、綠花椰菜等功效，與宣傳系爭產品涉及醫療效能或誇張不實尚屬有間，難認違反食安法第28條第1項、第2項規定。

　3.原處分有逾越權限或濫用權力之瑕疵，且違反比例原則、平等原則：

　⑴若認原告有違反食安法第28條第1項或第2項規定，參酌與本案相類似案件，於他縣市處以較輕微罰鍰或以較輕微之食安法第28條第1項認定相關責任，況原告涉嫌違反食安法之第一時間，未曾受到任何行政機關警告或提醒，於完全不知已違規之狀況下，致任令上開文案內容持續刊登，則被告不應直接認定原告違反食安法第28條第2項規定逕以同法第45條處以60萬元之鉅額罰鍰，而應選用其他侵害較小之手段（如限期改善)。又原告刊播系爭產品廣告期間，系爭產品銷售金額為0元，並無為原告帶來任何獲利，不僅未影響任何消費者，亦無影響任何商家，況若扣除原告支出之營運成本，尚有可能因未能有獲利而虧損，惟原處分卻逕以裁處原告64萬元之鉅額罰鍰。以上足見被告裁罰顯未依行政罰法第18條規定，有逾越權限或濫用權力之瑕疵，亦違反比例原則。

　⑵原告於同網站其他商品如領固力、裸光飲尚無違反食安法第28條第1項、第2項規定之虞。職是，實無認定同時刊登系爭產品有違反該等規定，顯見原處分違反比例原則、平等原則。況比對臺北市政府衛生局（下稱北市衛生局）111年2月份與3月份處理食品、健康食品違規廣告處罰案件，其中不乏與原告頁面相類之文字，其中若以較為輕微手段便足以達成行政上相同目的，實無須以嚴苛行政罰作為嚇阻手段；且原告訴願中所提北市衛生局110年4月份、5月份處理食品、健康食品違規廣告處罰案件統計表，其中與本件相關類似文字，均以食安法第28條第1項認定，罰鍰金額大約4至5萬元之間，如認本件違法，參考北市衛生局認定，僅能認定違反該法第28條第1項，而原處分未說明系爭產品廣告究竟何處違反該法第28條第1項、何處違反該法第28條第2項以上，應認原處分違反平等原則及比例原則。

　4.原處分違反一行為不二罰原則：

　　若認原告有違反食安法第28條第1項或第2項規定，因本件涉及兩種產品，然均於「領醫股份有限公司」同一網站刊登，且內容為同時刊登，並無多次刊登行為，其時間密集、行為緊接，」堪認原告行為均係出於單一意思決定，又無其他相反事證，應可認原告出於違反食安法第28條第1項（或第2項）之行政法上義務單一意思，該當於一次違反行政法上義務行為，為一行為，非數行為，況瀏覽人如有瀏覽，應是同一時間觀看，應評價至多為一行為。且參酌最高行政法院105年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議見解，原告刊登上開內容之違規行為，並非已經被告裁處後再另行起意所為，自不能切斷違規行為之單一性，應評價為一行為。惟原處分理由未論述原告何種行為及同時涉犯食安法第28條第1項與第2項之規範，僅以原告遭檢舉之產品不同，即認定原告有2次違規行為，分別涉犯食安法第28條第1項與第2項，並分別裁處60萬元、4萬元，共計64萬元罰鍰，即有違一行為不二罰原則。

　5.原處分是否符合誠信原則，尚有疑義：

　　原告僅將相關政府機關公開之營養成分資訊轉貼至網站上，如該等機關不願原告代為宣傳公布之資訊，應註明禁止轉載或依行政程序法第165條先予原告行政指導，而非逕行裁處，剝奪原告改正的權利，原告既無誇大系爭產品功效，更未述及醫療效能之內容，尚難認原告轉貼資訊即認違法而需遭受鉅額罰鍰。

　6.原處分違反明確性原則：

　　原處分僅對經檢舉之光纖凍產品廣告概略提及「此廣告宣稱產品可預防疾病，整體表現已涉及醫療效能」，對於同時經檢舉另一固力衛產品廣告概略提及「整體表現已涉及誇張不實、易生誤解等詞句」，然此等文句未明確記載其相關之事實及理由，使原告未能夠確實知悉違規情事及如何改善，亦無從得知所謂「整體表現已涉及醫療效能」或係「整體表現已涉及誇張不實、易生誤解等詞句」標準究竟為何，安能使後續相類案件中確知違反食安法第28條第1項或第2項，參諸相類案件於新北市政府衛生局裁罰案例中，亦僅認違反食安法第28條第2項，實難謂原處分具有明確涵攝而使受罰者知悉標準為何，確有不符行政處分應記載事項及明確性原則之違誤。

(二)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告答辯及聲明：

(一)答辯要旨：

　1.本件裁罰依據之網頁資料，原告尚難以引用稱係政府機關衛教宣導及各大醫院衛教知識，不知其行為違法而邀免責。又廣告係可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果，因與國民健康有重大關係，立法者基於維護公益必要，自可對之為合理而適當限制。食安法第28條第1項旨在保障消費者獲得真實而完整資訊，為增進公共利益必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則無違，此係任何人均應遵守之義務，並未以刊播廣告須以該產品販售為目的為其要件，原告縱無因廣告售出產品而獲利，仍無礙其違規行為之成立，亦無礙本件違規事實之認定。食安法對於刊登違規廣告行為，並無經勸導無效或限期未改善才得處罰之明文，原告既有違規，尚難免罰。

  2.無論各項營養素功效，皆須醫學學理、實驗數據、臨床試驗等長期科學研究，方能論證對人體功效，且尚有組成成分與含量、產品型態或人體體質等變因，故非僅靠發表文章或期刊論文即可確立，又一般學術論文發表，並未針對任何特定產品為推介。原告刊登系爭產品廣告，參酌認定基準之表列維生素、礦物質及其他營養素等可敘及之生理功能，並未包含產品廣告中蝦紅素、Mg鎂離子、葉黃素；再者，標榜膳食纖維具控制血糖一詞，更已逾越該成分之生理功能，使民眾誤認僅食用該產品，即可達到改善生理機能效果。是否為違規廣告，是以整體表現來看，並非以一個營養成分做判斷

　3.原告刊登之光纖凍產品廣告，引述國健署及衛福部臺東醫院官方網站文章，宣稱葉黃素防止黃斑部病變、蝦紅素放鬆眼球睫狀肌，增進眼睛聚焦能力，有抗發炎效果，膳食纖維（難消化性麥芽糊精）具有控制血糖上升速度、穩定血糖作用，鎂離子可以有效地放鬆腦神經等功效，於產品網頁標明【光纖凍Visionfibery的第2、3魔法】，亦有蝦紅素、Mg鎂離子、葉黃素圍繞產品圖，可見原告係將產品與所摘錄報導之相關功效結合，以達招徠消費者為目的，其整體表現包括文字敘述及圖案等綜合研判，而非單以片段文字判定，已涉及預防、改善、減輕疾病、疾病症候群或症狀。

　4.原告刊登之固力衛產品廣告，於領醫保健小教室中，先以「常見的胃藥副作用」作為開端，頁面同時以「獨家天然草本配方」，再敘及「專利微活化薑黃素視為天然抗發炎秘方專利成份三綠花椰菜苗萃取物富含蘿蔔硫素，由全美第一的約翰霍普金斯大學在成熟綠花椰菜中發現蘿蔔硫素可抑制 胃幽門桿菌…遠離便秘及大腸癌」，涉及五官臟器，亦有產品成分特效圖已宣達特定效果，整體有涉及醫療效能，易使一般消費者誤解食用此產品後即有功效。被告就此僅以誇大、易生誤解論處，已考量原告情況從輕酌處4萬元。又光纖凍、固力衛等產品涉及引用到療效，表述至身體徵象，違反食安法第28條第2項之涉及醫療效能，原處分裁處60萬元，係屬最低處罰，已見從輕。　

　5.食安法之制定，係為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，與產品經過國家檢驗合格之立法目的不同，自有不同適用，而一般食品無預先審查制度，原告既欲於網際網路刊登食品廣告，自有主動瞭解相關食品管理規範並確認廣告內容是否合法之義務，縱原告得知廣告違規後刪除，停止違法狀態繼續存在，不影響先前刊登違規廣告行為之認定。原處分已針對主旨、事實、理由有說明，也都明確記載違規行為、時間、地點、法令依據，符合明確性原則。又原告主張其他類似廣告涉及五官、臟器的部分，因本件裁處已是最低法定金額，沒有違反比例原則。原告另雖提及有其他產品也是按照這樣程序來刊登廣告，但人民陳情案也只針對系爭產品來看，被告不會去究責看其他產品，對原告而言，也是符合比例原則。

(二)聲明：原告之訴駁回。

五、爭點：

(一)原告刊登系爭產品廣告，是否違反食安法第28條第2項及第1項之規定？若有，屬一行為或數行為？及原告是否具有故意或過失？

(二)被告作成原處分，是否合法有據？　　　　　　　　　　

六、本院之判斷：

(一)前提事實：

　　前開爭訟概要欄之事實，有高雄市衛生局110年4月6日高市衛食字第11032798100號函（下稱110年4月6日函）檢附人民陳情案件處理聯單、系爭產品網路列印資料及原告公司登記公示資料（原處分卷第74-93頁）、新北市政府衛生局110年4月14日新北衛食字第1100700598號函（下稱110年4月14日函）檢附人民陳請案件、網路疑似違規廣告監控表、光纖凍產品網路列印資料及原告公司登記公示資料（原處分卷第94-114頁）、被告詢問原告公司負責人之談話紀要（原處分卷第45-46頁）、原處分（本院卷第39-42頁）、被告111年1月7日函（原處分卷第1-2頁）、訴願決定（本院卷第117-124頁）在卷可稽，堪予認定。

(二)應適用之法令及法理說明：

　1.食安法：

　⑴第28條第1、2及4項規定：「（第1項）食品、……其……廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。……（第4項）第1項不實、誇張或易生誤解與第2項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」

　⑵第45條第1項規定：「違反第28條第1項……者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄。」

  ⑶第55條之1規定：「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。」　

  2.衛福部本於食安法中央主管機關地位，為維護國人健康，保障消費者權益，以原屬行政規則性質之認定基準為基礎（於106年3月17日修正公布，已於108年6月26日廢止），依食安法第28條第4項之授權，於108年6月12日訂定發布屬於法規命令性質之認定準則，以有效執行食安法第28條規定，強化違規廣告之認定：

　⑴行為時認定準則第4條規定（按：本條已於109年8月4日修正，訂於111年7月1日施行）：「（第1項）本法第28條第1項食品及相關產品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及不實、誇張或易生誤解：一、與事實不符。二、無證據，或證據不足以佐證。三、涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能。四、引用機關公文書字號或類似意義詞句。但依法令規定應標示之核准公文書字號，不在此限。（第2項）食品之標示、宣傳或廣告內容，得使用附件一所列通常可使用之詞句，或附件二所列營養素或特定成分之生理功能詞句；上開詞句，均不認定為涉及不實、誇張或易生誤解。」

  ⑵認定準則第5條第1款規定：「本法第28條第2項食品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及醫療效能：一、涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀。……」

  3.衛福部再本於食安法中央主管機關地位，依食安法第55條之1之授權，於104年6月22日訂定發布屬於法規命令性質之「食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」（下稱食安法行為數認定標準），以有效執行食安法第28條規定，強化違規廣告行為數之認定，其中第3條規定：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」其訂定理由載明：「一、明定違反本法第28條廣告限制規定行為數之判斷基準。二、本法第28條廣告限制規定之立法目的，係為避免民眾受違法廣告影響認知產生健康、財產等損害，考量不同產品品項、廣告版本（廣告內容不同，即不同廣告版本）、傳播媒介及刊播日期，均係向民眾認知產生多次危害，故應分別計次違法行為，按次處罰至其停止刊播為止，方能符合社會通念及政府遏止違規廣告之制裁意義。三、廣告傳播媒介多元化，不同之電視頻道係以不同顧客群為訴求主體，並具不同閱聽族群，故屬不同媒介傳播，應以數行為認定，不同之電臺頻道、報紙版次、雜誌期數、網頁網址、車輛、文案（如：看板、廣告牌、海報等）張貼處所、傳單發送者等行為數認定，亦同。」第4條規定：「判斷前2條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一、違反之動機及目的。二、違反之手段。三、違反義務之影響程度。四、違反義務所致之所生危害及損害。」其訂定理由明載：「一、查違法之行為究應評價為『一行為』或『數行為』乃個案判斷之問題，並非僅就法規與法規間之關連或抽象事實即可認定，必須就具體個案之事實情節依據行為人主觀犯意、構成要件之實現及受侵害法益，斟酌被違反行政法上義務條文之規範目的、立法意旨、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷決定。二、考量違規行為樣態繁多，且食品業者之營業規模與型態差異甚大，故有關違反不作為義務之行為數及違反食品廣告規定之行為數，除分別依本標準第2條及第3條判斷外，仍應考量本條各款規定，依具體個案之違規情節綜合判斷之。」經核前開規定，不僅有食安法第55條之1之明確授權基礎，且已由食安法保護法益所必要之規範觀點，考量立法者按次處罰，遏止違規廣告之制裁意旨，設定行為數認定之諸項判斷基準，依此等標準認定違法應受裁罰之行為數，與憲法第23條比例原則當屬相符，徵諸前開說明，自得援用。至最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議固決議：「……『廣告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。」然此乃因藥事法針對違反同法第65條規定，非藥商從事藥物廣告行為之違法行為，並未由立法者依規範觀點，對行為數認定標準有所規定，方由上開聯席會議決議，考量藥事法該條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能與社會通念等因素，所為上述闡釋，且藥事法第65條之禁止規範，乃針對廣告行為人資格條件的限制，此與食安法第28條第1、2項針對廣告內容限制之情形，當有不同。再者，藥事法所稱藥物，指藥品及醫療器材，同法第6條對藥品之定義，與食安法第3條第1款對「食品」定義「指供人飲食或咀嚼之產品及其原料」，亦有所別。亦即藥事法第65條規定，並非食安法第28條之特別規定。因此，上開聯席會議決議之違法廣告行為的認定標準，在立法者藉由食安法第55條之1明確授權，以食安法行為數認定標準第3、4條規定，對於違反食安法第28條第1、2項等違法廣告行為，既設有法律上行為數的認定標準，自應優先適用該行為數認定標準之規定，而無比附援引上開聯席會議決議之必要。

　4.「食品安全衛生管理法第四十五條規定廣告處理原則」（下稱廣告處理原則）：

　⑴第1點規定：「衛生福利部為統一處理依食品安全衛生管理法第45條（以下稱本條）規定裁處之廣告案件，建立執行之公平性，有效遏止違規廣告影響民眾健康安全及消費權益，特訂定本處理原則。」

  ⑵第2點規定：「本條廣告規定所列罰鍰額度之審酌：違反食品安全衛生管理法第28條第1項、第3項規定如附表一（其中審酌原則：一、依違規次數，按次裁處基本罰鍰(A)如下：㈠一次：新臺幣4萬元……；違規行為故意性加權(略)、違害程度加權(略)、其他作為罰鍰裁量之參考加權事實(略)……）；違反同法第28條第2項規定如附表二（其中審酌原則：一、依違規次數，按次裁處基本罰鍰(A)如下：㈠一次：新臺幣60萬元……；違規行為故意性加權(略)、違害程度加權(略)、其他作為罰鍰裁量之參考加權事實(略)……）。」

　⑶第6點規定：「依本處理原則所為之裁處，其審酌因素不以前4點所列情形為限，仍應審酌下列各款要件後為之：（一）違規者曾因本條規定受裁處之廣告次數。（二）故意或過失之違法行為。（三）違法者之智識程度。（四）違規廣告產品之流通數量、流通範圍及銷售金額。（五）違法行為持續之期間。（六）違法所得利益。（七）違法行為致消費者生命、身體、健康或財產上之損害程度。（八）違法情事發生後，受處分者防堵危險或損害之態度及作為。」

  ⑷第7點規定：「裁罰時，違法行為數之認定，應依食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準辦理。」　　

　⑸經核前揭廣告處理原則各點規定及附表一、二，亦係衛福部本於食安法中央主管機關地位，於107年5月7日訂定發布，為建立執行之公平性，有效遏止違規廣告影響民眾健康安全及消費權益而訂定，並作為齊一食安法各級主管機關處理違反食安法之違規廣告如何行使裁量權，避免對於相同或類同事件恣意為不同裁罰之專斷或差別待遇，與顧及刊播違規廣告之違法行為次數、違規行為故意性、危害程度等應受責難程度與所生影響各有不同，而予公平適當之合理差別待遇，與行政罰法第18條所定裁處罰鍰應審酌之裁量要素相合，此等裁罰基準性規範，與實質平等原則相合，核屬衛福部本得依其職權為協助食安法各級主管機關對於認定事實及行使裁量權所訂頒之解釋性規定及裁量基準，而與行政程序法第159條所稱之行政規則相符，又其各點內容均無逾越食安法之限度，與憲法保障人民工作權、財產權及平等原則之意旨並無牴觸，亦難認有違背憲法第23條所揭示法律保留原則、明確性原則及比例原則，是被告處理是類違反食安法之違規廣告時，自得予以適用。　　　　

(三)原告刊登系爭產品廣告，各有違反食安法第28條第2項及第1項之規定：

　1.原告經查獲於Lead in Med網站所刊登光纖凍產品之廣告，其内容所述及「…靠飲食補充葉黃素降低黃斑部病變風險…、蝦紅素快速有感，舒緩酸澀、疲勞感、…蝦紅素放鬆眼球睫狀肌，降低疲勞、增進眼睛聚焦能力、有抗發炎效果…、…葉黄素防止黄斑部病變…、…改善失眠情形，提升睡眠品質…」之詞句（見光纖凍產品網路列印資料，原處分卷第81、104-105頁），依上開整體廣告表述內容及客觀上一般消費者所能理解角度予以綜合判斷，可認已超出該食品可宣稱之保健功效範圍，而令消費者認為食用該產品即能有預防、改善、減輕關於黃斑部病變、抗發炎、失眠等眼睛及腦部疾病或症狀之醫療效能，核屬該當食安法第28條第2項所稱「醫療效能」及認定準則第5條第1款所稱「涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀」之規定，則被告就此部分審認原告有違反食安法第28條第2項規定，依同法第45條第1項中段規定裁處，於法並無不合。

　2.原告經查獲於Lead in Med網站所刊登固力衛產品之廣告，其内容所述及「…1包快速有感 2週調節機能…、…火燒心、脹氣不適…、…薑黄眾所皆知的抗氧化聖品 日本人視為天然抗發炎秘方…、…遠離便秘及大腸癌…」之詞句（見固力衛產品網路列印資料，原處分卷第88-90頁），依上開整體廣告表述內容及客觀上一般消費者所能理解角度予以綜合判斷，可認已超出該食品可宣稱之保健功效範圍，而令消費者認為食用該產品即能有預防、改善、減輕關於胃、腸、抗發炎等胃腸疾病或症狀，而有涉及改變人體器官功能之不實、誇張、易生誤解之情形，核屬該當食安法第28條第1項所稱「不實、誇張或易生誤解之情形」及行為時認定準則第4條第1項第3款所稱「涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能」之規定，且以上表述內容，亦與認定基準附件一所列通常可使用或類似之詞句（即：ㄧ、幫助牙齒骨骼正常發育。二、幫助消化。三、幫助維持消化道機能。四、改變細菌叢生態。五、使排便順暢。六、調整體質。七、調節生理機能。八、滋補強身。九、增強體力。十、精神旺盛。十ㄧ、養顏美容。十二、幫助入睡。十三、營養補給。十四、健康維持。十五、青春美麗。十六、產前產後或病後之補養。十七、促進新陳代謝。十八、清涼解渴。十九、生津止渴。二十、促進食慾。二十ㄧ、開胃。二十二、退火。二十三、降火氣。二十四、使口氣芬芳。二十五、促進唾液分泌。二十六、潤喉。二十七、生津解渴）或認定基準附件二所列得敘述生理功能詞句或類似詞句之營養素或特定成分（維生素A或β-胡蘿蔔素、維生素D、E、K、C、B1、B2、B6、B12、菸鹼素、葉酸、生物素、泛酸、鈣、鐵、碘、鎂、鋅、鉻、蛋白質、膳食纖維），均不相合，自難認有行為時認定準則第4條第2項所稱「不認定為涉及不實、誇張或易生誤解」之適用，則被告就此部分審認原告有違反食安法第28條第1項規定，依同法第45條第1項前段規定裁處，亦於法相合。

　3.至觀以原告所提國健署fb粉絲團文章截圖（訴願卷1第64頁）、衛福部臺東醫院網站文章（訴願卷1第65-66頁）、國健署官網文章（訴願卷1第67-70、72-77頁）、官方YT影片截圖（訴願卷1第71頁），內容均僅單純對於營養素或特定成分如何攝取及功效為描述，並不連結特定食品或產品之廣告或銷售，與原告藉該等描述進而連結所欲銷售之系爭產品整體廣告表述內容，根本有別，原告無從據之而謂其所刊登之系爭產品廣告並無違反食安法第28條第2項及第1項之規定。又依原告所提光纖凍產品之認證證明與SNQ網站截圖（本院卷第51-53頁）、固力衛產品之國家品質金牌獎證明（本院卷第55頁）、系爭產品之臺灣檢驗科技股份有限公司測試報告（本院卷第193-209頁），僅能證明系爭產品經由相關機構檢驗合格，品質及成分無違法疑慮，然與系爭產品廣告之刊登是否涉及違反食安法第28條第2項及第1項之規定，要屬無涉。從而，原告執前主張要旨1.及2.各節而謂系爭產品無違反食安法第28條第2項及第1項規定云云，均無可採。　　

(四)原告刊登系爭產品廣告，應屬數行為：

　　經查，原告經查獲之光纖凍產品廣告及固力衛產品廣告，固均於同時期而在Lead in Med網站中刊登，然各自刊登之網頁網址不同，前者係https://shop.leadinmed.com/products/visionfibery（原處分卷第79頁）及https://shop.leadinmed.com/products/visionfibery?utm_campaign=GSA&utm_medium-shopline-cpc&utm_source-google（原處分卷第101頁），後者則係https://shop.leadinmed.com/products/goodigestex（原處分卷第88頁），且該2產品之品項亦不相同，各自廣告表述內容亦皆不同且不相當，有系爭產品網路列印資料（原處分卷第79-92、99-111頁）在卷可憑，是依食安法行為數認定標準第3條及第4條規定之判準，均難認原告就該不同品項之2產品廣告所刊登之動機及目的係出於單一意思，而應認原告就光纖凍產品廣告係出於一個違反食安法第28條第2項之行政法上義務之意思，就固力衛產品廣告則係出於另一個違反食安法第28條第1項之行政法上義務之意思，而分別該當於違反各該規定行政法上義務之行為，故原告刊登系爭產品廣告，應屬數行為，依行政罰法第25條規定，自可分別處罰，則被告審認原告就系爭產品廣告各有違反食安法第28條第2項及第1項規定，於原處分中依同法第45條第1項中段及前段規定分別處罰並合計罰鍰金額，於法無違，要無違反一行為不二罰原則，是原告執前主張要旨4.而認原處分違反一行為不二罰原則云云，亦不足採。　　

(五)原告是否具有故意或過失？

　　查原告公司於109年4月9日核准設立登記，所營事業包含西藥批發業、西藥零售業、醫療器材批發業、化妝品批發業、醫療器材零售業、化妝品零售業、乙類成藥零售業、國際貿易業、管理顧問業，及除許可業務外之得經營法令非禁止或限制之業務，有原告公司設立登記表（原處分卷第50-52頁）在卷可參。又以食品安全於我國100年發生塑化劑事件後，至今仍均為各界所密切關心之重要課題，原告既願經營非法令所禁止或限制之食品銷售事業，又知將系爭產品送請相關機構檢驗其品質及成分，已如前述，則原告公司之代表人或管理人等人員自應對食品廣告相關法令規範於刊登前主動進行瞭解，而無從諉為不知，則有關食品廣告刊登合法與否之相關規定，本為原告公司之代表人或管理人等人員所應注意之義務，然其等卻未善盡此等注意義務，以致系爭產品廣告各有違反食安法第28條第2項及第1項規定，則原告之代表人或管理人等人員在主觀上即具有可非難性及可歸責性，且其等縱無故意，然仍堪認其等具有未盡注意義務之過失，復依行政罰法第7條第2項規定，即應推定為原告之過失，且依卷附事證亦難認有反證可為推翻。　　

(六)被告作成原處分，應屬合法有據：

　1.原告刊登光纖凍產品廣告，有違反食安法第28條第2項之規定，以及刊登固力衛產品廣告，有違反食安法第28條第1項之規定，兩者應評價為數行為，且原告主觀上縱無故意，然亦難解免過失之責，認定均如前述，則被告據之認定原告各有違反食安法第28條第2項及第1項之規定，依同法第45條第1項中段、前段、廣告處理原則第2點中附表二及附表一之規定，對原告作成原處分裁處罰鍰64萬元（60萬元及4萬元之合計金額），所為法律構成要件該當之行政判斷，及依裁量基準性質之廣告處理原則審酌所裁處罰鍰金額之行政裁量，應屬合法有據，要無逾越、濫用或怠惰之瑕疵違法，亦無違反平等原則、比例原則或誠信原則。

　2.至於違反食安法第28條第1項、第2項而依同法第45條第1項中段及前段處罰之規定，經遍觀食安法及其子法相關規定，並無以食品銷售與否、或須先限期改善、或須先為行政指導、警告或提醒為要，亦無以之作為違反之構成要件、前提要件或裁量要素，則被告作成原處分未將食品銷售與否、限期改善、行政指導、警告或提醒列為要件判斷或裁量審酌，自於法無違。又原告所提其他行政機關之他案裁罰案件統計表（訴願卷1第78-85頁，本院卷第275-284頁）及他案判決（本院卷第73-80、85-95、211-221頁），各屬該具體個案中所為之認事用法，均非統一之法律見解，然各案所呈現各自具體情事或證據並不相同，於各自採證後所認定之事實涵攝於法律之要件判斷及裁量，本無從一概而論，自無從執以逕認被告依本件具體事證所作成之原處分有何判斷或裁量瑕疵之違法，或違反比例原則或平等原則之情事，更無從執之拘束本院。再本件系爭產品係經由民眾檢舉後方由各主管機關初步調查後，再移由原告營業所在地即被告所屬衛生局處理，此有高雄市衛生局110年4月6日函及檢附人民陳情案件處理聯單（原處分卷第74-78頁）與新北市政府衛生局110年4月14日函及檢附人民陳請案件（原處分卷第94-97頁）在卷可憑，則原告據此而對系爭產品進行調查及裁罰，而未及於對未經檢舉之原告所提於同網站之其他產品廣告（本院卷第161-191頁）進行調查，本於法無違，也無以此而謂該未經檢舉調查之後者產品即屬合法，並執之而謂被告作成原處分有違反比例原則或平等原則之情事。復觀以系爭產品廣告之表述內容（原處分卷第79-92、99-113頁），均無一敘及或引註係來自於國內各行政機關或各醫院等網頁之介紹，要無原告所稱代為宣傳發布公布相關資訊之情事，乃原告自行擷取相關資訊逕自使用於系爭產品廣告上，要難執此而謂被告作成原處分有何違反誠信原則之情事。綜上，原告執前主張要旨3.5.各情而謂原處分有逾越權限或濫用權力之瑕疵、違反比例原則、平等原則、誠信原則云云，均不足採。　　　

　3.再觀以原告作成原處分（本院卷第39-42頁），內容已詳載處分相對人即原告之名稱、營業所、代表人及其個人基本資料、主旨、事實、理由、法令依據、處分機關與其首長署名及蓋章、發文字號及年月日、表明其為行政處分之意旨及不服時之救濟方法、期間及受理機關，且就其事實更詳載：光纖凍之食品廣告内容述及「…靠飲食補充葉黃素降低黃斑部病變風險…、蝦紅素快速有感，舒緩酸澀、疲勞感、…蝦紅素放鬆眼球睫狀肌，降低疲勞、增進眼睛聚焦能力、有抗發炎效果…、…葉黄素防止黄斑部病變…、…改善失眠情形，提升睡眠品質…」等，此廣告宣稱產品可預防疾病，整體表現已涉及醫療效能；固力衛之食品廣告，內容述及「…1包快速有感 2週調節機能…、…火燒心、脹氣不適…、…薑黄眾所皆知的抗氧化聖品 日本人視為天然抗發炎秘方…、…遠離便秘及大腸癌…」等，整體表現已涉及誇張不實、易生誤會等語內容，皆已符合行政程序法第96條規定對於書面行政處分之要求，亦足使原告瞭解其受處分之原因事實及涵攝之違反法令為何，並無違反明確性原則之情事，則原告執前主張要旨6.而謂原處分違反明確性原則云云，亦不足採。　

(七)本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。

七、結論：原處分合法，訴願決定予以維持之理由雖有不同，然結論並無二致，並無撤銷之必要。從而，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　8 　　日

                    臺北高等行政法院第七庭

                              審判長法  官　鍾啟煌

                                    法  官　吳坤芳

                                    法  官　林家賢  

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）

三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）

四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　8 　　日

                                    書記官  許婉茹