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111年度智易字第41號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  蘇珍儀

選任辯護人  程光儀律師

            張義群律師

            張庭維律師

上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第18326號），本院判決如下：

蘇珍儀犯著作權法第九十二條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、蘇珍儀係○○藥局（址設臺北市○○區○○○路0段000○0號，起訴書誤載為225之1號，經檢察官當庭更正）之負責人，明知大漢酵素生物科技股份有限公司（下稱大漢酵素公司）商品之廣告圖照及文案內容均係大漢酵素公司享有著作財產權之攝影及美術著作，未經大漢酵素公司之同意或授權，不得擅自重製及公開傳輸，竟基於違反著作權法之犯意，於民國109年5月5日某時許，在不詳地點，擅自下載大漢酵素公司所有：①「v52蔬果維他植物發酵液600ml」、②「綜合蔬果發酵液720ml」、③「樟芝菌絲體蔬果植物發酵液」、④「靚麗飲720ml」、⑤「好舒敏超酵益生菌」（起訴書誤載為「好舒敏超效益生菌」，經檢察官當庭更正）、⑥「孕養孕補液600ml」、⑦「孩童發育精華發酵液250ml」（起訴書誤載為「兒童發育精華發酵液250ml」，經檢察官當庭更正）、⑧「淨暢酵素錠」、⑨「有機黑木耳露」等商品之攝影及美術著作（下合稱本案著作）而重製後，再分別以帳號「fionalin_1」上傳張貼前揭①至⑧攝影及美術著作，及以帳號「ryanlin_1」上傳張貼前揭⑧至⑨攝影及美術著作至蝦皮購物網站，刊登販售大漢酵素公司商品，供不特定人點閱瀏覽，以此方式侵害大漢酵素公司之著作財產權。

二、案經大漢酵素公司訴由新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察長核轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件檢察官、被告蘇珍儀及其辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項被告以外之人於審判外作成之相關供述證據之證據能力，均同意有證據能力（見本院卷第47至49頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第103至109頁），另本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。

二、又其餘本判決所採之非供述證據之取得查無違反法定程序，而無不得為證據之情形，自均有證據能力，併此敘明。　　

貳、認定事實所憑證據及理由　　

    訊據被告對於上開犯罪事實於本院審理時坦承不諱（見本卷院第46、102、107頁），核與告訴人大漢酵素公司之代理人王歆菱、黃琪、顏振堃於警詢時或偵查中之指訴大致相符（見臺灣新北地方檢察署110偵6049卷【下稱新北偵卷】第28至29、110至111頁，110偵18326卷第13至14頁），並有蝦皮購物網站帳號「fionalin_1」及「ryanlin_1 」刊登告訴人商品網頁列印資料（見新北偵卷第59至61頁反面，110偵18326卷第41至51頁）、商標註冊證、經濟部智慧財產局（下稱智財局）商標延展註冊函文、蝦皮購物網站帳號用戶基本資料、告訴人官網商品網頁列印資料、誠心藥局與告訴人之經銷合約、告訴人與帳號「fionalin_1」及「ryanlin_1 」間之聊聊警告文截圖（見新北偵卷第32至33、57至58頁反面、63至67頁反面，110偵18326 卷第15至25、33至39頁）、大漢酵素合約書（見新北偵卷第34至37頁）、樂購蝦皮股份有限公司109年6月3日樂購蝦皮字第0200603012S號函暨用戶申設及IP相關資料（見新北偵卷第68至79頁反面）、大漢酵素網路平台銷售許可專約（見110偵18326卷第27至31頁）附卷可稽，足認被告前揭出於任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、被告擅自重製他人享有著作權之本案著作再上傳至其販賣商品之網頁，係以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，此為包括一罪，應從後階段之著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法而侵害他人著作財產權罪處斷，被告重製之行為屬已罰之前行為，不另論罪。是核被告所為，係犯著作權法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經營網路賣場，未經取得著作財產權人之授權或同意，擅自以公開傳輸方式剽竊告訴人享有著作財產權之著作，侵害他人之智慧創作，損及他人享有之智慧財產權，行為誠屬不該，惟考量被告犯後坦承犯行，並審酌被告公開傳輸著作物之數量、價值、效用、侵權之期間、告訴人所受損害程度、迄今尚未與告訴人和解等情；暨斟酌被告之犯罪動機、目的、手段，及被告自陳為博士之智識程度、職業為藥師、月收入新臺幣6萬元、有2名未成年子女、先生及母親需其扶養之家庭生活經濟狀況（見本院卷第108頁）、品行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、不予宣告緩刑之理由

    經查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，雖符合刑法第74條第1項第1款得宣告緩刑之要件。惟查，被告雖於本院審理時均坦承犯行，卻未於犯後與告訴人達成和解，亦未能賠償告訴人之損害，更未取得告訴人諒解（見本院卷第109頁），故本件並無對其暫不執行刑罰為適當之情形，爰不為緩刑之宣告，併此說明。

肆、沒收

一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。而因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決參照）。本案卷內無證據足以憑認被告已因上傳使用告訴人享有著作權之本案著作，而有取得售出商品之價金，即不能以主觀臆測之方式，逕為被告不利之認定，自難認被告有實際取得之犯罪所得，依上說明，無從為沒收或追徵之宣告。

二、被告擅自重製、公開傳輸本案著作之電子檔，為被告所有而為本案犯罪所用或犯罪所生之物，惟該電子檔並未扣案，且被告前揭之蝦皮購物網站之帳號「fionalin_1」業已停用、「ryanlin_1」則未再刊登本案著作，業據被告於偵查中供述明確（見110偵18326卷第66頁），足徵被告已未刊登使用該電子檔，為免開啟助益甚微、甚至造成困難之執行程序，爰不為沒收之宣告，併此敘明。

伍、不另為無罪之諭知部分

一、公訴意旨略以：被告明知「大漢酵素」商標圖案（註冊審定號：00000000，下稱本案商標）係商標權人即告訴人向智財局申請註冊取得商標權，指定使用於酵素、乳酸菌等商品，現仍在專用期間內，未經授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，竟基於違反商標法之犯意，於前揭事實欄所載之時、地，在前揭事實欄所載其所經營之網路賣場使用本案商標及刊登販售告訴人之商品，供不特定人點閱瀏覽，以此方式侵害告訴人之商標權。因認被告涉犯商標法第95條第1款之未經商標權人同意為行銷目的於同一商品使用相同商標之罪嫌等語。

二、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以前揭有罪部分之證據為其主要論據。

三、按以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第36條第1項第1款定有明文。次按，附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品流通於市場後，發生變質、受損，或有其他正當事由者，不在此限，商標法第36條第2項復有明文。是依商標法第36條第2項前段規定，附有商標之商品由商標專用權人或經其同意之人於市場上交易流通後，商標專用權即已耗盡，對於持有或繼續行銷該商品之第三人，除有同條項但書規定之情形外，商標權人不得再對該第三人主張商標專用權。又第三人將商標用於網頁說明商品名稱或為表示商品名稱之必要說明，該等使用方式符合交易習慣之誠實信用方法，依商標法第36條第1項第1款規定，非作為商標使用，不受他人商標權之拘束（智慧財產及商業法院106年度刑智上易字第11號判決意旨參照）。

四、經查，被告有於前揭事實欄記載之時、地，在前揭事實欄所載其所經營之網路賣場使用本案商標及刊登販售告訴人之商品，固為被告所是認（見本卷院第46、102、107、109頁），且有前揭有罪部分之證據可佐，此部分事實堪以認定。然被告於網路賣場刊登販賣之商品均為告訴人生產出售予被告之真品，業據告訴人、被告陳述明確（見本院卷第81、109頁），堪認被告並未販賣仿冒本案商標之仿冒品，且卷內無證據證明被告有將購自告訴人之真品，加以分裝、改裝而有發生變質、受損等商標法第36條第2項但書所定之情形，是依商標法第36條第2項前段規定，告訴人不得對被告於網路賣場販賣之告訴人商品主張商標權；另被告在販賣告訴人商品之網頁雖有使用本案商標（見本院卷第41、45頁），然係為使消費者辨識該等商品來自告訴人，業據被告陳述明確（見本院卷第109頁），且為表示該等商品名稱之必要說明，符合商業交易習慣之誠實信用方法，依商標法第36條第1項第1款規定，非為商標之使用，自不受告訴人主張本案商標權效力之拘束。綜此，依前揭規定及說明，就被告此部分行為，即不得以商標法第95條第1款之罪相繩，而應為無罪之諭知。然因此部分如成立犯罪，依檢察官起訴之犯罪事實，與其前揭有罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10 　　月　　11　 日

　　　　　　　　　刑事第二十三庭法　官　許峻彬

上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                               書記官  許雅玲 

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10 　　月　　12　 日

附錄本案論罪科刑法條全文：

著作權法第92條

擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、

公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，

處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。