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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　102年度勞簡上字第7號 上　訴　人　臺北市私立喬治高級工商職業學校 法定代理人　俞禮亮 被上訴　人　詹文安 上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國 101年12月25 日本院臺北簡易庭101年度北勞簡字第102號第一審判決提起上訴 ，經本院於103年3月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆仟肆佰柒拾叁元本息部分 ，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之五，餘由被上訴人負 擔。 事實及理由 被上訴人主張：被上訴人自民國 100年12月15日起受僱於上訴 人擔任警衛一職，依兩造僱傭契約，被上訴人每週工作 5日， 工作時間為上午6時30分至下午9時，因被上訴人工作內容包含 門禁管理、訪客登記、學校鑰匙借用登記、校園巡邏、燈具更 換等勞務性工作，故有勞動基準法之適用。又依雙方約定之工 作時間及被上訴人曾依上訴人指示於假日至學校值勤，被上訴 人工作時間顯逾勞動基準法規定之工作時數，而應給付延長工 作時間工資，詎上訴人自被上訴人任職起至101年3月31日被資 遣時止，未曾給付被上訴人延長工作時間工資，是上訴人自應 予以補發。又上訴人應依被上訴人工資數額提撥退休金，故其 自須就前開補發金額，為被上訴人提撥勞工退休金差額。再兩 造雖約定有試用期間，惟上訴人係於通過試用期後始依勞動基 準法第11條第 5款規定，以被上訴人不能勝任為由終止僱傭契 約，是上訴人自應給付被上訴人資遣費。爰依兩造僱傭契約、 勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條第 1項規定請求上 訴人給付延長工作時間工資新臺幣（下同）95,001元、資遣費 5,900元、勞工退休金差額7,741元，合計 108,642元，及自支 付命令送達翌日起算之法定遲延利息等語。 上訴人則以：被上訴人於 100年12月15日任職上訴人學校擔任 管理員，負責校門開關、管制學生進出校園、登記訪客等工作 ，工作時間為每週一至週五上午6時30分至9時。於上開上班時 間，如無人進出校園，被上訴人可在警衛室內休息，雙方並約 定試用期為 3個月。因上訴人為私立學校，被上訴人則為上訴 人之職員，是有關私立學校教職員之資遣事項，依私立學校法 第64條第 1項規定，應另以法律定之，故兩造僱傭關係並無勞 動基準法之適用。又由於上訴人為保障被上訴人之利益，而於 被上訴人試用期間，暫時為其投保勞、健保，待試用期滿後再 改為被上訴人投保公保，因此不得以上訴人之善意認定兩造間 有勞動基準法之適用。嗣於101年3月中旬試用期滿後，因被上 訴人工作態度未達上訴人要求，上訴人遂決定不予續聘，惟上 訴人仍依被上訴人要求，於101年3月30日始終止僱傭契約。因 兩造僱傭關係不適用勞動基準法規定，且於試用期間終止僱傭 關係，故被上訴人主張應給付其資遣費、加班費，並為其提撥 勞工退休金差額云云，均屬無據等語抗辯。 原審判決命上訴人應給付79,696元（包含延長工作時間工資73 ,796元、資遣費5,900元）及自101年 7月19日起至清償日止， 按週年利率 5％計算之利息，駁回其餘請求，被上訴人就其敗 訴部分未聲明不服（提撥勞工退休金差額部分），已告確定， 上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴 人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。 被上訴人則聲明：上訴駁回。 兩造不爭執之事實（本院卷第88頁及背面）： ㈠被上訴人自 100年12月15日起受僱於上訴人擔任警衛一職， 主要工作內容為門禁管理、訪客登記及校園巡邏等。 ㈡兩造約定被上訴人每週工作5日，工作時間為上午6時30分至 下午9時，每月薪資為25,000元、全勤獎金1,000元，如試用 期滿續聘則將薪資調整為每月28,000元。 ㈢兩造於101年3月31日終止僱傭契約。 ㈣上訴人已補發延長工作時間工資9,476元與被上訴人。 得心證之理由： 被上訴人主張兩造間僱傭關係應適用勞動基準法，上訴人非於 試用期間內終止僱傭契約，應給付其資遣費，另應給付其延長 工作時間工資等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件 兩造爭點為：㈠兩造僱傭關係有無勞動基準法之適用？㈡被上 訴人請求上訴人給付資遣費有無理由？㈢被上訴人請求上訴人 給付延長工作時間工資是否有據？金額若干？本院茲就上開爭 點析述如下： ㈠兩造僱傭關係有無勞動基準法之適用？ ⒈按勞動基準法適用於農、林、漁、牧業、礦業及土石採取業 、製造業、營造業水電、煤氣業、運輸、倉儲及通信業、大 眾傳播業及其他經中央主管機關指定之事業等一切勞雇關係 ；而中央主管機關指定適用勞動基準法之事業，得就事業之 部分工作場所或工作者指定適用；又因經營型態、管理制度 及工作特性等因素適用勞動基準法確有窒礙難行者，並經中 央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用勞動基準法， 勞動基準法第3條第1、2、3項定有明文。行政院勞工委員會 （現改制為勞動部，下稱勞委會）依前開法律規定，於87年 12月31日以台（87）勞動一字第059605號函公告私立之各級 學校之教師、職員不適用勞動基準法，又前開函釋所稱職員 ，依勞委會（89）台勞動一字第 0000000號函所釋，係指「 受學校僱用之非勞務性工作者」。而所謂勞務性工作意涵， 參照行政院人事行政局87年9月16日87局企字第 022250號書 函，係指受僱於政府機關，學校，從事電工、木工、油匠、 花匠、廚師、雜役等工作之人員。因此如係受僱私立學校從 事電工、木工、油匠、花匠、廚師、雜役等勞務性工作之人 員，仍有勞動基準法之適用。 ⒉經查，上訴人屬私立高級中等學校（原審卷第39頁），依中 華民國行業標準分類，係屬「教育服務業」，此為兩造所不 爭執，故自87年12月31日起，除其教師、職員以外之僱傭關 係，有勞動基準法之適用。被上訴人受僱上訴人擔任門禁管 理員（校警），其工作內容為⑴進出校門車輛管制及停放、 ⑵營繕異常反應處理、⑶掛號包裹及貨物包裹簽收、⑷門禁 管制、⑸假日協助場地開關門、⑹假日巡邏 /早晚校舍門窗 開關、⑺鎖匙管理、⑻警衛室清潔、⑼訪客登記、通報及換 證、⑽其他臨時交辦事務，有上訴人提出之工作內容明細在 卷足參（本院卷第 107頁），可知被上訴人擔任門禁管理員 ，主要工作為負責校門出入之管制、校園安全之維護，與學 生之管理無關，工作性質類似保全業之保全人員，應屬勞務 性工作。上訴人雖謂被上訴人並非電工、木工、油匠、花匠 、廚師、雜役，故所負責非屬勞務性工作云云，然前開職稱 乃係例舉，仍應就實際工作內容判斷是否屬勞務性工作，本 件被上訴人既然係從事監視性之門禁管理與校園安全維護， 以長時間勞務付出為主要工作內容，自應認定其係屬勞務性 工作者，故上訴人前開所辯，要屬無由。 ⒊承上所述，上訴人所屬之教育服務業既自87年12月31日起有 勞動基準法之適用，又被上訴人乃受僱於上訴人從事勞務性 工作之人員，依前開說明，兩造間之僱傭關係自有勞動基準 法之適用。 ㈡被上訴人請求上訴人給付資遣費有無理由？ ⒈按我國勞動基準法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範 ，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、 經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能 勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正 式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之 職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約 之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間 之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要 ，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合一般社會 通念或業界之僱用習慣，尚不因勞動基準法就此有無明文規 定而有不同。又約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞 工是否具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下，使雇主 能於一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新進員工是 否具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、能否勝任 工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、 審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約 之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨 時終止契約（終止權保留說），並無須具備勞動基準法所規 定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此， 除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在 試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行 使其所保留之解僱權。此與一般勞動契約為保護正式僱用勞 工之法律地位，應嚴格限制雇主之解僱權，容屬有間。 ⒉經查，兩造僱傭契約確有 3個月試用期之約定，此除為被上 訴人所不爭執外（本院卷第89頁），並有上訴人提出之人事 紀錄可稽（原審卷第19頁），且經證人即上訴人人事組長江 宜芳證述屬實（本院卷第42頁）。又上訴人就被上訴人試用 期屆至後是否續聘，於101年3月1日召開100學年度第 2次人 事評議會，經討論後以「被上訴人工作表現不佳，無法達到 學校要求，多次在工作表現怠惰疏於職守，放任學生進出校 園，造成學生安全危險，晚間擅離職守，與異性師生說長道 短，傳播不實謠言」等理由，決議於試用期滿後不續聘等情 ，亦有卷附簽呈及會議紀錄可憑（本院卷第49、50頁），核 與證人江宜芳證述內容相符（本院卷第42頁）。被上訴人雖 主張伊於100年12月15日受僱，迄上訴人於101年 3月31日終 止僱傭契約，顯然已逾 3個月之試用期，故上訴人以其試用 期間不適任而終止僱傭契約，並拒絕給付資遣費顯不合法云 云。然依證人江宜芳證述：「（上訴人何時終止兩造的僱傭 契約？）滿三個月的當天」、「（為何被上訴人任職到 101 年 3月31日？）我跟他說完後他希望學校可以讓他兩個禮拜 的時間可以去找工作，我跟學校報告後，學校就說讓他再延 兩個禮拜不要讓他一下子沒有工作收入」等語（本院卷第42 頁），及前開100學年度第2次人事評議會係於於101年3月1 日召開並決議終止兩造間僱傭契約等情，足見上訴人乃於試 用期屆至前經開會討論後，隨即於試用期滿前以上訴人不適 任為由終止僱傭契約，是上訴人已合法行使兩造所約定之終 止僱傭契約權利，自不因嗣後同意被上訴人延長工作兩週而 喪失其終止權，故被上訴人此節主張，難謂可採。 ⒊綜上，兩造僱傭契約已約明 3個月試用期，約定於試用期間 ，雙方均保留契約終止權，而上訴人並於試用期屆至時以被 上訴人不適任為由，行使契約終止權，惟因應被上訴人要求 始於000年0月00日生效，故上訴人已合法行使兩造僱傭契約 成立時保留之契約終止權，本件僱傭契約之終止，顯與勞動 基準法第11條第 5款規定之情形有別，且無勞動基準法規定 有關資遣費之適用，因而被上訴人依勞工退休金條例第12條 第1項請求上訴人應給付資遣費云云，自屬無據，應予駁回 。 ㈢被上訴人請求上訴人給付延長工作時間工資有無理由？ ⒈兩造勞動契約有無勞動基準法第84條之1規定之適用？ ⑴按勞動基準法第84條之1第1項規定，經中央主管機關核定公 告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之 工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定，工 作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關 核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定 之限制。又勞動基準法第84條之 1規定之立法目的無非係就 特殊工作者，因其自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇 雙方得調整工作時間，不受勞基法相關規定之限制。則勞雇 雙方既得自行約定該勞動條件，並非需經主管機關許可始生 效力，故即令勞雇雙方於約定後未依上開規定報請主管機關 核備，僅屬行政管理上問題，並非該約定無效（最高法院10 1年度台上字第258號判決參照）。 ⑵本件被上訴人受僱上訴人擔任門禁管理員（警衛），工作時 間為上午6時30分至下午9時，每週工作 5日。而依勞委會98 年6月26日勞動2字第0000000000號令，已將事業單位自行僱 用之警衛人員核定公告得適用勞動基準法第84條之 1之規定 （本院卷第85、86頁），上訴人雖於成立僱傭契約後，未依 上開規定報請主管機關核備，然依前揭說明，勞雇雙方於約 定後未依上開規定報請主管機關核備，僅屬行政管理上問題 ，並非該約定無效，兩造勞動契約仍有勞動基準法第84條之 1規定之適用，是上訴人自可依其事業性質及勞動態樣，與 被上訴人另訂勞動條件。 ⒉被上訴人得否請求上訴人給付延長工作時間工資？金額若干 ？ ⑴又依勞動基準法第四章就工作時間、休息、休假之規定，原 則工作時間每日 8小時，每週不逾48小時，同時准許雇主於 一定條件下為延長工時之請求，然就延長之時間另有一定之 限制。其所以規定每日、每週工時，乃係以一般人無法長期 處於精神或體力之緊張狀態，為保護勞工免於受雇主優勢經 濟力量剝削之故，如工作之性質僅具監視性、斷續性，不致 使勞動者之精神或體力持續地處於緊張狀態，縱有耗費精神 、勞力，其時間實際上遠低於一般持續工作之人者，如以其 所耗費之時間所應得之報酬與一般持續處於緊張狀態之工作 者，等量齊觀，當非事理之平。又從事監視性、斷續性工作 之工廠守衛，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二 者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則 ，並落實勞動基準法第21條第1項及第32條第4項但書之規定 ，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾 8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假 日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自 應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及 逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休 假日及延長工時之工資，應以其約定工資是否低於基本工資 及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷（最高法 院85年度台上字第1973號判決意旨參照）。換言之，若係勞 動基準法第84條之 1之工作者，因其工作密度較一般勞力密 集之生產線勞工不同，故只要其約定之工資高於基本工資及 以基本工資加計例休假日及延時工資之總額，即不得再請求 加班費等費用。 ⑵有關兩造約定月薪最低標準及上訴人給付差額部分： ①100年12月份：100年度之基本工資為17,880元，平日每小時 工資為74.5元{17880元/（30日× 8時）＝74.5元}，又勞動 基準法第30條雖僅規定法定二週工時為84小時，然以此反推 年度總工時再分攤至12個月份，則每月工時應為182.66小時 {【（84時/2週）×52週＋8時】÷12月＝ 182.66小時}。再 被上訴人之工作時間為每週工作5日，時間為上午6時30分至 下午9時，此為兩造所不爭執，則以每日工時為 14.5小時計 算，其平均每月工時為315.38小時{14.5時×【365日－（52 週×2日）】÷12月＝ 315.38時（小數點以下第二位以下四 捨五入}，是兩造約定工時逾法定正常工時為132.72小時{31 5.38時－182.66時＝132.72時}，故於100年12月間，兩造約 定月薪最低標準應為27,768元{17880元＋74.5元×132.72時 ＝27768元（元以下四捨五入）}。而因兩造約定工資僅25,0 00元，且被上訴人於12月份僅工作15日，故上訴人應給付工 資差額為 1,339元{（27768元－25000元）×15/31＝1339元 ，元以下四捨五入}。 ②100年1-2月份： 101年度基本工資為18,780元，平日每小時 工資為78.08元{18780元/（30日×8時）＝ 78.08元}，又承 上開說明，兩造約定工時逾法定正常工時為132.72小時，故 該段時間兩造約定月薪最低標準應為29,143元{18780元＋78 .08元×132.72時＝ 29143元（元以下四捨五入）}，是上訴 人應給付之工資差額為8,286元{（29143元－25000元）×2 ＝8286元}。 ③100年3月份：因上訴人已補發被上訴人薪資 1,500元，合計 當月給付薪資為26,500元，因而上訴人應給付之工資差額為 2,643元{（29143元－26500元）＝2643元}。 ④綜上，如以兩造約定之每日上午6時30分至下午9時、每週5 日之工作時間，並依基本工資計算，則上訴人應給付被上訴 人之工資差額為12,268元{1339元＋8286元＋2643元＝12268 元}。 ⑶有關兩造約定之工作時間以外之延長工作時間工資部分： ①按「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主 經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得 將工作時間延長之」，勞動基準法第32條第 1項定有明文， 是雇主並非當然有要求勞工延長工作時間之權利，雇主要求 勞工延長工時，尚應得工會或勞工之同意；另一方面，勞工 提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常之工作時間外 ，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務，係基於 雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞 動基準法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間 ，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務 之給付之理。因而雇主為管理需要，規定員工延長工時應事 先申請經同意後始予准許，於法並無不合。倘若雇主並無使 勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於 公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管 控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得 向雇主請求給付加班費。次按請求履行債務之訴，除被告自 認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張 此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其 抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（ 最高法院43年台上字第 377號判例意旨參照）。因此，勞工 主張有加班之事實者，應就其確有延長工作時間、且有業務 需要、提供勞務等節，盡舉證之責。 ②本件被上訴人固提出其打卡紀錄證明加班之事實，然查，被 上訴人之打卡紀錄形式上僅能證明被上訴人打卡時間，無法 證明其上下班時間，遑論有基於業務需要、為上訴人提供勞 務之事實；又被上訴人於101年1月14日雖確有到校，然其自 承該日係協助參與選舉事務，且領有選區工作費，而同意剔 除該日加班費之請求（本院卷第21頁背面），足見被上訴人 於101年1月14日並無為上訴人提供勞務之事實，是被上訴人 上開加班費之請求，尚屬無據。至有關101年3月10日、同月 24日部分，上訴人則陳稱該 2日乃學校日及上訴人舉辦活動 日期（原審卷第34、47頁背面），被上訴人為上訴人門禁管 理員，自係業務需要而出勤，故被上訴人於101年3月10日、 同月24日均屬為上訴人延長工作時間。又依勞動基準法第39 條規定，假日工資乃加倍發給，即扣除原假日已給付之工資 ，雇主尚須給付 1倍工資。本件被上訴人上開延長工資時間 共計21小時又32分鐘，有打卡紀錄足憑（ 101年度司促字第 16422號卷），依基本工資計算，上訴人應給付之延長工作 時間工資應為1,681元{78.08元×（21時＋32/60分）＝1681 元}。 ⑷綜上，上訴人應給付被上訴人之基本工資差額及延長工作時 間工資應為13,949元{12268元＋1681元＝13949元}，扣除上 訴人已給付之9,476元，被上訴人僅能請求4,473元{13994元 －9476元＝4473元}，逾此部分之請求，自屬無據。 綜上所述，被上訴人本於兩造間僱傭契約，請求上訴人給付工 資差額4,473元，暨自支付命令送達翌日即101年 7月19日（本 院101年度司促字第16422號卷第14頁）起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，為有理由；逾此部分之請求，為無理由， 應予駁回。原審就上開應予准許部分判命上訴人如數給付，並 依職權為假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審就超過 上開應准許部分為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，則有 未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰予 廢棄改判如主文第2項所示。 本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證 據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項及第79條，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 31 日 勞工法庭審判長法 官 劉又菁 法 官 葉雅婷 法 官 曾益盛 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 3 月 31 日 書記官 王人俊