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109年度上易字第1432號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  吳志明

上列上訴人因被告妨害秩序等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第223號，中華民國109年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第3272號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、吳志明為桃園市政府警察局八德分局（下稱八德分局）大安派出所之警員，其明知爆發於中國武漢地區之嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19，下稱武漢肺炎）疫情嚴峻，且自身並未前往武漢地區，竟基於散播有關傳染病流行疫情不實訊息之犯意，於民國109年1月26日晚間11時42分許，在其位於桃園市八德區之住處，以行動電話連結網際網路，登入其社群網站FACEBOOK（下稱臉書）名稱為「吳志明」之帳號，將自己所在位置標註為位於武漢地區之「華南水果批發市場」（原文為簡體中文），隱私設定為公開（即不特定多數人皆可閱覽，圖形為地球，俗稱「開地球」），發表「來這邊帶點好料的回去和大家分享」等文字，並附上其在網際網路上所下載「武漢華南海鮮批發市場」招牌及不詳人士身穿防護衣之照片共2 張，表達其身在上述武漢肺炎疫情爆發之武漢地區，且欲攜帶當地物品返臺之意，以此方式散播有關傳染病流行疫情之不實訊息，使獲悉該訊息者產生上述疫情可能因此蔓延之疑慮，而足生損害於公眾。

二、案經八德分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告吳志明（下稱被告）於本院審判程序時，就證據能力部分均表示沒有意見等語（本院卷第70至72頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由

  ㈠訊據被告固坦承其有於上揭時、地，以其所有之「吳志明」臉書發表前開文字及照片，並將隱私設定為公開之事實，惟矢口否認有何違反傳染病防治法犯行，辯稱：我只是純粹和朋友開玩笑，我平常開玩笑都設公開。我認為臉書平常都有過濾功能，不認識的人應該無法看到我的貼文，應該只會看到自己加入的社團跟好友，那天是農曆大年初二，社會緊張程度比不上現在等語。經查：

　1.被告為八德分局大安派出所警員，且於上開時、地，以行動電話連結網際網路，登入其臉書「吳志明」帳號，將自己所在位置標註為位於武漢地區之「華南水果批發市場」，隱私設定為公開，發表「來這邊帶點好料的回去和大家分享」等文字，並附上其在網際網路上所下載「武漢華南海鮮批發市場」招牌及不詳人士身穿防護衣之照片共2張，並經一般民眾分享轉貼等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中所自承（桃園地檢署109年度偵字第3272號卷〈下稱偵字卷〉第6、7、43、44頁、原審審易卷第48頁、本院卷第73頁），並據證人即在上述臉書貼文下留言回應之被告同事李國誌、謝吉龍、友人紀能章於原審審理中證述明確（原審卷第64至75頁），且有臉書及批踢踢實業坊網站頁面截圖、警察人員人事資料簡歷表等在卷（偵字卷第15至35頁、51至53頁）可稽，是此部分之事實，首堪認定。

　2.武漢肺炎於109年1月15日經衛生福利部疾病管制署公告列為傳染病防治法第3條第1項第5款所稱之第五類傳染病，且此疾病當時於武漢地區已發生之病例數超過預期值或出現集體聚集之現象，核屬傳染病防治法第4條第1項所指之流行疫情。被告在臉書貼文中將自己所在位置標註為位於當時疫情甚為嚴峻，當局甚已下令「封城」之武漢地區，佐以「來這邊帶點好料的回去和大家分享」之文字、「武漢華南海鮮批發市場」招牌及不詳人士身穿用以防護傳染病之防護衣照片2張等，足認被告係表達其本人身在疫情爆發之武漢地區，且欲攜帶當地物品返臺之意，經被告臉書網友帳號「洪珮瑄」發現後留言「哥，你真的飛過去喔！出差嗎」等語，亦足認確有人認為被告確實位於武漢地區，然被告復仍在該貼文下方留言「回去一一拜訪」等語，甚至在帳號「謝龍龍」留言「封城就出不來囉！」處，以「我們有門路，自由進出」等語回應之等節，有被告臉書頁面截圖在卷（偵字卷第21至23頁）可憑。而被告於偵訊中供陳：109年1月26日我人在家中，沒在武漢，地點標註在武漢是先搜尋該地點再按打卡等語（偵字卷第43頁），足見被告前開貼文所述顯與事實不符。被告上開所為客觀上確屬「散播有關傳染病流行疫情之不實訊息」無疑，且其主觀上對該行為具備故意甚明。

　3.被告為上開行為時，武漢肺炎疫情業經新聞媒體大幅報導，因其傳染力強，具有一定程度之致死率，且上述疫情爆發之地區與我國往來亦相當頻繁，任何有關該疾病流行疫情之不實訊息，皆極有可能造成群眾恐慌，被告身為任職於警察單位之執法人員，其工作內容與社會秩序之維持息息相關，就此情節當甚為明瞭，本應戒之慎之。證人即被告同事李國誌雖於原審證稱：我認為被告是在開玩笑，我們才剛下班、剛放假，被告怎麼可能去等語（原審卷第66、67頁）、證人即被告同事謝吉龍於原審證稱：平常我會和被告聊天，我知道被告沒有護照，所以被告無法出國等語（原審卷第71頁）、證人即被告同事紀能章於原審證稱：我知道被告在開玩笑，因為被告前一日還在上班等語（原審卷第74頁），故可知前開證人雖均表示認為上述被告臉書貼文為開玩笑之舉，然係基於其等本與被告相識，或因身為被告同事、友人，知悉被告之上班情況，始能為此判斷。然被告既將該貼文隱私設定為公開，不特定多數人自均可透過網際網路瀏覽該貼文，而一般大眾與被告素不相識，自無從據此辨別該貼文究屬不實訊息或為真實，至在網際網路上獲悉此訊息之人，將誤認被告確位於武漢地區，並欲自武漢地區攜帶當地物品返臺，而武漢肺炎之傳染力甚強，自會產生上述疫情可能因此於本國蔓延之疑慮，此情不僅增加民眾擔憂武漢肺炎疫情爆發之社會不安定感，更需耗費社會資源與勞力就事實為查證，亦會造成將來相關單位推行防疫政策之阻礙甚明。是被告上開所為已足生損害於公眾之犯罪結果，亦堪認定。

　4.被告雖以前詞置辯，惟按犯罪故意係行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲，動機為引致外在行為的內在原因，意圖則指行為人基於特定犯罪目的，而實現不法構成要件，以達其犯罪目的之主觀心態。行為人在主觀上，如對客觀不法構成要件中之所有客觀行為情況，如行為主體、客體、行為及結果等有所認知，即具備故意之認知要素。至行為人主觀內心狀態之動機及實現構成要件行為目的之意圖，除於將意圖作為主觀不法構成要件，如竊盜、詐欺等罪外，因非屬客觀之行為情況，均與行為人是否具有犯罪故意無關（最高法院99年度台上字第166 號判決意旨參照）。查傳染病防治法第63條之罪，並未以犯罪意圖作為其主觀不法構成要件，被告既明知其上述貼文內容為不實，且認知將對公眾造成影響，卻仍將之公開發表於臉書上，其所為自係基於散播有關傳染病流行疫情不實訊息之故意，而與社會緊張程度無涉。又縱如被告所述，其目的為開玩笑，依上開說明，亦不影響上述罪名主觀要件之該當。是被告上開所辯，顯係誤解刑法上不法構成要件之意義，不足憑採。

　5.至被告另辯稱其雖將臉書隱私設為公開，然其臉書平常都有過濾功能，不認識的人應該無法看到伊的貼文云云，惟觀被告於原審中所提出其所有之臉書截圖發文頁面內容，雖就大部分貼文之隱私設定均設定為「朋友」，然被告就部分貼文亦有將隱私權設定為「公開」，有被告臉書頁面截圖在卷（原審卷第21至43頁）可證，復觀臉書就「朋友」隱私設定項目就貼文之可見用戶明確說明為：你的FACEBOOK朋友；就「公開」隱私設定可見用戶之說明則為：所有FACEBOOK的用戶和非用戶，依被告所提供之臉書截圖頁面，其自106年7月13日使用臉書至今，期間並有變更發文隱私設定之情形，就上情自難委為不知，是被告前開所辯，自屬事後卸責之詞，自無足採。

　㈡綜上，被告前開所辯均屬推諉卸責之詞，均無足採。被告前開犯行事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑

　㈠被告為本案犯行後，嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例於109年2月25日公布，並於同年月27日施行。該條例第14條對於「散播有關嚴重特殊傳染性肺炎流行疫情之謠言或不實訊息，足生損害於公眾或他人者」，亦設有「處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣300萬元以下罰金」之刑事處罰，而屬傳染病防治法第63條之特別法，然與傳染病防治法第63條規定相較，嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第14條之法定刑另定有有期徒刑、拘役等自由刑，且得併科新臺幣300 萬元以下罰金，顯非有利於被告，則被告行為時既無此法規競合之情形，於行為後始制定較普通法處罰為重之特別法，基於罪刑法定原則，本案自應適用被告行為時已施行之傳染病防治法第63條規定處斷（最高法院101 年度台抗字第739 號裁定意旨參照）。核被告所為，係犯傳染病防治法第63條散播有關傳染病流行疫情之不實訊息罪。

　㈡不另為無罪之諭知部分

　1.公訴意旨另以：被告基於縱引起公眾恐慌亦不違背其本意之恐嚇公眾不確定故意，於上開時、地，以上述方式，在臉書張貼上述貼文，以公開發表此等加害生命、身體訊息之方式恐嚇公眾，足生危害於公安。因認被告此部分亦涉犯刑法第151條之恐嚇公眾罪嫌等語。經查：上述被告臉書貼文之文字內容固有「來這邊帶點好料的回去和大家分享」等語，另附有「武漢華南海鮮批發市場」招牌及不詳人士身穿防護衣之照片共2張，然並未見明顯含有加害他人生命、身體意思之用語或圖像，亦未提及其將攜帶何種物品返臺。或謂該貼文所表達被告因其可能已罹患武漢肺炎，將自武漢地區返臺，將病毒一併帶回而加害於公眾生命、身體之內涵，被告前開難認與刑法第151條之恐嚇公眾罪之構成要件相符，本即難以恐嚇公眾罪相繩。又出外旅行後返國本屬當然，要難僅憑被告公開表達其將自疫區返臺，即認定其所為屬恐嚇公眾，否則在現今武漢肺炎疫情幾已遍布全球之情形下，依此邏輯推論，任何因就學、工作或其他事由旅居於國外之我國國民，一旦公開發表將搭機回臺之言論，即可能背負恐嚇公眾之罪責，此顯非該罪名所應處罰之範圍。公訴意旨既未具體說明上述被告臉書貼文中，何處可見加害生命、身體之意涵，卷內亦無事證可認被告上開行為有何恐嚇公眾之情事，縱該貼文確已造成群眾恐慌之損害結果，亦難認為其所為已該當於恐嚇公眾罪之構成要件。

　2.是依檢察官所舉之事證，尚難認為被告客觀上確有以加害生命、身體之事恐嚇公眾之情事，自無法遽認被告所為亦涉犯刑法第151條之恐嚇公眾罪。惟因此部分若成立犯罪，應與被告上開散播有關傳染病流行疫情不實訊息之犯行間，具有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

三、駁回檢察官上訴之理由

　㈠原審認被告犯罪事證明確，依傳染病防治法第63條之規定，審酌被告身為警察，對於現今不實訊息層出不窮，政府機關因而須另耗費資源闢謠之現狀應甚為明瞭，雖近日我國武漢肺炎疫情在醫療、防疫等相關人員之努力下，曾有多日「零確診」之成績，然在被告行為當時，疫情正處於猛烈爆發之際，任何關於該疫情之不實訊息，均極可能引發群眾恐慌，增加民眾間因擔憂疾病傳染所導致之不信任，且不利於相關單位防疫政策之推行，而網際網路傳遞資訊極為快速，被告透過臉書公開貼文散播不實訊息，其影響自更為深遠，所為實屬不該，應予非難，並考量被告犯後未能如實坦認犯罪，而依被告於偵訊中所述，其於事發後經同事告知，旋即將臉書帳號關閉，雖上述貼文已經網友截圖轉發，然尚可見被告試圖降低其行為所生危害等犯後態度，兼衡被告之教育程度、於事發後已自原任職單位退休，及其為本案犯行之動機、目的、手段等一切情狀，量處罰金新臺幣（下同）20萬元，並依刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。至被告為本案犯行所用之行動電話，並未扣案，而行動電話本為一般日常生活尋常可見之物，尚非專用於散播不實訊息，欠缺刑法上之重要性，為避免開啟助益甚微之沒收或追徵程序，過度耗費訴訟資源而無助於目的之達成，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。而被告既未坦認犯罪，是否確已知警惕而無再犯之虞，尚有疑問，且武漢肺炎疫情仍為存在，考量上述刑罰規定之一般預防效果，原審認上開對被告所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形，自無為緩刑諭知之餘地。原審認事用法，均核無不合，量刑及不予宣告緩刑亦屬妥適，不予宣告沒收亦合於規定。

　㈡檢察官上訴意旨略以：

　1.本件依卷附被告發布於臉書之截圖及留言觀之，顯見被告即係欲暗示表達自身係刻意選擇此時前往武漢肺炎疫情嚴峻之地區，並預計返臺之意，依一般民眾之智識程度，縱被告未提及其將攜帶何種物品返臺，上開動態客觀上亦得使不特定之觀覽民眾引發被告可能已罹患武漢肺炎或成為帶原者，欲將病毒一併帶回而加害於公眾生命、身體之聯想，被告所圖係欲暗示表達自身係刻意選擇此時前往武漢肺炎疫情嚴峻之地區，究與通常因故滯留在外地一時無法返臺之民眾情形迥異，依此等脈絡推斷，渠等面對武漢肺炎疫情之態度亦不可相提並論，尤以我國係採回臺若無出現武漢肺炎症狀仍需定期自主居家隔離檢疫而不得任意外出之疫病管制措施，既被告在上開動態就武漢肺炎抱持輕率且不以為然之心態，即有可能使不特定之觀覽民眾進而認定被告返臺後恐對政府之前揭疫病管制措施置之不理，最終形成防疫破口，均足以使社會大眾心生畏懼及慌張，被告屬具備一般智識之人，對此等後續效應自無不知之理，猶仍逕自發布上開動態，足徵其主觀上確有縱引起公眾恐慌亦不違背其本意之恐嚇公眾不確定故意，而應構成刑法第151條之恐嚇公眾罪，原審判決未慮及此，率對被告為此部分不另為無罪之諭知，容有未洽。

　2.又被告身為前線警務人員，本應積極配合政府防疫政策，一同引領人民度過當前之武漢肺炎疫情難關，卻仍抱持輕率態度，恣意以臉書發布不實動態，將自身娛樂建立在摧毀政府公信力及引發社會大眾恐慌之上，實屬惡劣，且犯後猶仍飾詞狡辯，一再以僅係開玩笑云云避重就輕帶過，顯見犯後就其所為毫無省悟之心，未確切認知己身之錯誤所在，原審判決所量處刑度顯與罪刑相當原則相悖而難認妥適，亦難完整評價被告於本案所現惡性，而期使知所警惕云云。

　㈢經查：

　1.被告臉書貼文內容固有「來這邊帶點好料的回去和大家分享」等語，另附有「武漢華南海鮮批發市場」招牌及不詳人士身穿防護衣之照片共2張，然並未見明顯含有加害他人生命、身體意思之用語或圖像，亦未提及其將攜帶何種物品返臺，已如前述，檢察官雖以被告前開張貼內容，可能引發觀覽民眾有加害於公眾生命、身體之聯想，並推認被告返臺後恐對政府之前揭疫病管制措施置之不理，造成防疫破口云云，此尚屬檢察官對於民眾觀感之臆測，雖不無可能，然對照被告前開之發文張貼之內容，本院認尚無法據前開推論即予以認定被告主觀上確有縱引起公眾恐慌亦不違背其本意之恐嚇公眾不確定故意，是檢察官就此部分之上訴，為無理由，尚難據此為被告不利之認定。

　2.按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無偏執一端之裁量權濫用情事，核無明顯失出失入或有失衡平之違法或不當，亦無漏未審酌前揭上訴意旨所指被告身為員警、犯罪情狀暨犯後態度等情之違誤，難認有何違法或不當。檢察官上訴對原審裁量職權之適法行使，仍執前詞，指摘原審量刑過輕，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官盧奕勳提起上訴，檢察官何明楨到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　8 　　日

                  刑事第十九庭  審判長法　官  曾淑華

                                      法　官  王美玲 

                                      法　官  許文章

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  范家瑜

中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　12　　日