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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3025號 上　訴　人 即　被　告　徐文君 選任辯護人　孫寅律師 　　　　　　黃麗岑律師 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴 字第324號，中華民國102年7月24日第一審判決（起訴案號：臺 灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18718號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告甲○○係址設桃園縣桃園市○○路○○○ 號「夜水一方美容坊」之負責人，竟基於意圖使女子與他人 為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，於民國101年8月31 日，在上址店內容留、媒介店內女服務生阮紅絨與不特定男 客從事俗稱半套（女子以手撫摸男客性器至射精）之猥褻行 為，消費方式為每1小時收費新臺幣（下同）1,200元，包含 按摩及半套服務，甲○○取得500元，餘歸阮紅絨所有，甲 ○○則藉此一性服務吸引客人駐足消費以營利。於同日下午 4 時許，警員陳治豪喬裝男客前往上址，由甲○○接待，並 告知每小時收費1,200元，旋指派阮紅絨引領其至2樓包廂內 ，按摩約50分鐘後，阮紅絨不斷碰觸陳治豪之性器，詢問： 「按這裡可以嗎？」並表示無須加收費用，陳治豪當場表明 警員身分，因而查獲。因指被告涉犯刑法第231條第1項之妨 害風化罪嫌。 二、刑事訴訟程序採行控訴制度，基本之特徵包含審檢分立、不 告不理、當事人對等及審級制度等原則。檢察官與被告依刑 事訴訟法第3條規定均屬當事人，互為追訴與被追訴者，在 程序上之機會、地位均對等（即武器對等原則）。其次，被 告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依 證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，同法第154條、第301條第1項亦定 有明文。事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。即採無罪 推定原則、被告不自證已罪及證據據裁判主義。故檢察官為 達成其控訴犯罪之目的，依同法第161條第1項規定就被告之 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。而犯罪事證 之蒐集、調查，在偵查實務上，胥賴司法警察機關協助調查 移送；或由檢察官依同法第230條、231條指揮或命令司法警 察官或司法警察進行調查、蒐證。故學理上稱司法警察官或 司法警察為「偵查輔助機關」，其職能及任務，同樣以追訴 犯罪為目的，而與被告或犯嫌疑人在程序上之利害對立。刑 事審判雖未禁止司法警察官或司法警察就偵辦犯罪過程知悉 或經驗之事項，作為證人。惟仍不得與一般證人等視，其與 被告或犯罪嫌疑人處於相反之立場，所陳述之目的，在使被 告或嫌疑人受刑事訴追處罰，應認其證明力較一般證人之陳 述薄弱，始未悖於當事人對等之訴訟基本原則。因此，司法 警察官或司法警察縱立於證人地位而為指證及陳述，不僅須 無瑕疵可指，尤應調查其他證據以察其是否與事實相符，即 仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷 罪之依據。申言之，即不得作為有罪判決之唯一證據；否則 ，不啻容忍偵查怠惰，任憑追訴者一方片面之指控，遽令被 告入罪，致使為保障程序正義之當事人對等、無罪推定，暨 證據裁判主義等重要原則，形同虛設，而難以昭程序之公允 ！ 三、本件公訴人指被告涉犯上開罪嫌，無非以被告、阮紅絨及喬 裝男客之警員陳治豪之陳述，以及桃園縣政府101年6月22日 府商登字第0000000000號函附商業登記抄本等，為其主要之 論據。 四、訊據被告甲○○固坦承其為「夜水一方美容坊」之負責人， 經營按摩服務業，及案發當日警員喬裝男客至該店，由其安 排阮紅絨為其按摩之事實不諱。惟堅決否認公訴人所指之妨 害風化犯行，辯稱：該店於101年6月22日取得商業登記，8 月29日才開幕，阮紅絨是伊僱用的，8月31日第一天上班， 僱用她時曾表明店內係從事正常按摩，禁止與男客從事性交 易等語。經查， ㈠證人阮紅絨於警詢及原審固坦承於上揭時、地為喬裝男客 之員警陳治豪按摩一節不諱，惟否認過程中有按摩陳治豪 生殖器之猥褻行為，而於警詢陳稱：伊是向被告應徵，擔 任「夜水一方美容坊」之按摩小姐，自101年8月30日開始 上班，工作內容是幫客人指壓、油壓，店內消費金額是1 個小時1,200元，是作全身的指壓或油壓，由客人選擇要 油壓或是指壓，客人必須要脫上衣及穿店內的褲子或客人 自己的褲子，伊不知道薪水如何計算，也不知道如何拆帳 ，查獲當天伊只有幫員警按摩大腿內側，也就是生殖器的 兩側，但沒有按壓生殖器等語（見偵查卷第13至14頁）； 於原審證稱：伊是向在庭的被告應徵按摩工作，伊做了兩 天就沒做了，101年8月31日下午5時許，伊有接待陳治豪 ，按摩的費用是90分鐘1,000元，當天伊是幫陳治豪做指 油壓，按摩的部位是手、腳、背部，按摩時，陳治豪是穿 著公司給的短褲，長度大約是到膝蓋，未著上衣，伊當天 並未按摩陳治豪的大腿內側，警詢中伊是說按摩大腿外側 ，伊也未按摩陳治豪的生殖器等語（見原審卷第25至26頁 反面），亦未指證被告曾授意、媒介或容留其與男客從事 色情猥褻之性交易情事。 ㈡次查，本件查緝之緣起，係因警員陳治豪聽聞「夜水一方 美容坊」前曾因妨害風化案為警查獲，始喬裝男客前往查 訪一節，已據證人陳治豪於原審證述綦詳，堪認其係依所 謂「誘捕偵查」之方式執行調查犯罪勤務。又觀諸其於偵 查中所證：「（101年8月31日為何至夜水一方護膚坊臨檢 ？）因為該店是分局報准的臨檢場所，不在我們派出所的 轄區，經詢問該轄區景福派出所所長，他們說這地方可能 有妨害風化的情事，所以才會去臨檢。（你去該店是誰接 待你？）負責人甲○○，我進去時他問我是不是一個什麼 綽號的人，我就佯稱說沒錯，他問我是不是還在當兵，我 說是，他請我到櫃臺旁的沙發椅坐著稍等一下，我問他說 是不是跟之前的消費方式一樣，他回我說1小時1200元， 之後小姐阮紅絨就下樓帶我到樓上包廂。（阮紅絨如何詢 問你是否接受半套性服務？）在包廂內按摩約50分鐘後， 阮紅絨就把手掌弓起來，不時地觸碰到我的生殖器，不停 的詢問我這邊可以嗎？我問他如果按這邊的話是否要加收 費用，他告訴我說不用加收費用，包含在1200元裡，我就 表明身份說我是警察，通知同事臨檢。（1200元是誰收的 ？）我進店裡時沒有付錢，包廂裡也還沒付。（包廂門能 否上鎖？）是木門只有一個把手，包廂沒有窗戶，門沒辦 法上鎖；及原審之證述：「（101年8月31日下午5時10 分 ，你是否有喬裝男客前往桃園縣桃園市○○路○○○號『夜 水一方美容坊』進行臨檢？）有。（你為何那天會去「夜 水一方美容坊」進行喬裝臨檢？）因為『夜水一方美容坊 』不是我們派出所的轄區，但是我們有經過詢問當地管轄 的派出所，他們說那邊之前有因為妨害風化被查獲過，所 以我們才選擇到『夜水一方美容坊』。（你進到「夜水一 方美容坊」時，是由何人接待你？）負責人甲○○。（你 當天喬裝男客前往『夜水一方美容坊』，你是跟甲○○說 你是要做什麼樣的服務？）我是沒有問他有什麼服務，是 直接詢問他消費的方式，他跟我說一個小時新臺幣一千兩 百元。（你是詢問甲○○什麼消費的方式？）我問這間店 消費的方式、金額，他是只有跟我說按摩。（後來你如何 回應甲○○？）我就說好啊，可以接受。（後來是由何人 幫你按摩？）店內的小姐，綽號「小甜甜」的阮紅絨。（ 你為何知道阮紅絨的綽號？）在派出所製作筆錄時，筆錄 中有出現過。（阮紅絨幫你按摩的地方在哪裡？）二樓的 六號包廂。（誰帶你到二樓的六號包廂？）阮紅絨。（你 按摩時穿什麼衣服？）我脫上衣，裸上半身，下半身，我 不記得是穿自己的褲子或是店家提供的褲子。（你進到包 廂時，阮紅絨有無問你要用什麼方式按摩？）她有問我要 指壓或油壓，我說都可以，最後她還是幫我實施油壓。（ 油壓是用按摩油來按摩嗎？）我不確定那是不是按摩油， 是用一個不明的罐子裝著，罐子裡面是油。（按摩油，後 來你們有無扣押？）沒有。（阮紅絨在包廂內按摩直到你 表明身分，中間經過多久？）約五十分鐘。（阮紅絨幫你 按摩的部位包括哪裡？）先趴著，按摩頭部，然後頸部、 背部，然後手臂，還有大腿、小腿。（阮紅絨在按摩的過 程當中有無跟你提及半套性交易的事情？）她沒有明言， 可是她有做一個動作，她把手弓起來，隔著褲子放在我生 殖器的上方，大拇指、小拇指會最先碰到我的鼠蹊部的部 位，還是會碰到我的生殖器，她邊碰邊問我按這邊可以嗎 ，按這邊不用加任何的費用。（阮紅絨說按這邊不用加任 何的費用，是她自己說的，還是你問她的？）因為她先有 動作，我後來才反問她需不需要加任何費用。（你方稱你 按摩時是趴著的，阮紅絨如何可以把手掌弓起來碰觸你的 生殖器部位？）那時候我已經翻身，變成躺著，躺著的時 候是已經按到大腿了。（阮紅絨跟你說按這邊不用加任何 費用，你有對她做任何回應嗎？）沒有。（你有無表明身 分說你是警察？）她做完那個手弓起來的動作之後，我有 表明我是警察。（當天你們有幾位員警到「夜水一方美容 坊」臨檢？）後面進去臨檢的至少有另外兩位員警。（其 他員警是本來就在店外面等，還是你表明身分之後通知他 們進去臨檢？）他們是在店的附近等候，我用手機聯絡他 們，他們再進來。（你進去「夜水一方美容坊」時，被告 有無跟你說一千兩百元可以按摩多久？）一個小時。（被 告有無跟你提到該店有從事色情按摩之事？）沒有。（你 在按摩時，下半身所穿的短褲長度？）長度還不到膝蓋。 （你短褲裡面有無穿內褲？有。（被告跟你表示按摩一個 小時一千兩百元，有跟你提到這一千兩百元有包含半套性 交易嗎？）沒 有。（你方稱你問小姐按這邊是否要加收 費用，「這邊」是否是指生殖器？）因為她做的動作是放 在我生殖器的部位，業者都知道我們有在蒐證，所以她不 敢直接明言，所以我問她說她所謂的按這邊不用加任何費 用是指按什麼部位，她都沒有回應我，她只是做動作，她 就是邊問我的時候，手弓起來放在我的生殖器上面，不斷 稍微碰觸我的生殖器。（所以是她做完這個動作之後，你 就表明警察身分？）是。（你們在「夜水一方美容坊」蒐 證時，現場有警示燈或臨檢燈嗎？）沒有。（有無查扣任 何提供色情服務之工具，例如保險套之類的？）沒有。（ 你們是怎麼知道『夜水一方美容坊』這家店？）因為剛剛 有提到它不是我們派出所的轄區，我們去查緝之前，都會 先問過當地的管轄派出所，當地派出所是說這間曾經有被 查獲過。（『夜水一方美容坊』有曾經裝修過，或是它的 前身是哪一間店？）我不曉得它的前身是哪一間店，我當 天去的時候好像是他們開幕第二天或第三天，外面還有掛 綵球。（既然是新開幕，為何你知道該店就是當地派出所 跟你們說的曾經被查獲過的那家店？）當天去並不曉得這 間店是不是真的有在做半套性交易，但是還是進去進行探 訪。‧‧（你之前有無按摩過？）有。（就你所按的這五 十分鐘當中，阮紅絨的技術如何？）她按摩的技術，我是 覺得還蠻熟練的。‧‧」等語（見原審訴字卷第30至33頁 ）。可知陳治豪雖於偵審均指證阮紅絨於按摩過程，手部 一再觸碰到其生殖器等情。惟亦證稱：自其進入「夜水一 方美容坊」迄至其表明警員身分止，被告與其接洽及阮紅 絨為其按摩時，雙方對話之內容，該2人俱未言及關於性 交或猥褻等性交易之話語、隱諭或暗示甚明。參以陳治豪 於本院亦坦認：本案除其個人於查緝過程之體驗感受之經 歷外，並未成錄得影音或蒐得其他證據等語（見本院審判 筆錄第3、4頁）。兼衡查緝現場拍攝之相片，房間門係屬 拉式、無法由內部上鎖，房間內擺設、物品，亦無任何不 尋常，而足資為該美容坊係經營色情按摩行業之旁佐（見 偵卷第21、22頁）。堪認其上開不利被告之指證，乃喬裝 男客之司法警察於調查犯罪過程，就其經歷、體驗之事項 所為之單方指證，依上說明，證明力已屬薄弱，倘無其他 積極證據補強，殊難作為認定阮紅絨有為其按摩生殖器之 唯一證據，遑論遽以推測被告有所媒介、容留之行為。 ㈢不惟如此，即參照陳治豪於偵查證稱：「‧‧伊在包廂內 約按摩50分鐘後，阮紅絨就把手掌弓起來，不時地觸碰伊 生殖器，並詢問伊「按這裡可以嗎？」，‧‧；原審證稱 ：「‧‧（阮紅絨在按摩的過程當中有無跟你提及半套性 交易的事情？）她沒有明言，可是她有做一個動作，她把 手弓起來，隔著褲子放在我生殖器的上方，大拇指、小拇 指會最先碰到我的鼠蹊部的部位，還是會碰到我的生殖器 ，她邊碰邊問我按這邊可以嗎，按這邊不用加任何的費用 。（阮紅絨說按這邊不用加任何的費用，是她自己說的， 還是你問她的？）因為她先有動作，我後來才反問她需不 需要加任何費用。‧‧」及本院證稱：「（根據你在原審 作證的供述，阮紅絨小姐在按摩五十分鐘之後，手不斷 觸碰你的生殖器？）她把手拱起來，大姆指、小拇指在下 ，她把生殖器包住，但是並沒有全部包住，也沒有去握住 。（你的意思是她沒有刻意握住你的生殖器？）對。‧‧ 」，以及阮紅絨幫其其按摩約50分鐘，包括頭部，後頸部 、背部、手臂、大腿及小腿，係油壓，按摩技述不錯各情 。各節。客觀上亦不能排除阮紅絨欲以手指按摩陳治豪之 鼠蹊部，惟因避免觸及男客之生殖器，始將手掌弓起，及 因該部位係靠近生殖器之人體隱私處，乃事先徵詢陳治豪 同意之可能。從而，陳治豪認為阮紅絨係從事色情按摩， 並表明身分，亦有可能僅因按摩過程生殖器遭觸及，個人 主觀上認知所致，其證詞之憑信性，亦非無疑，尚難遽信 。 ㈣綜上，公訴人所舉喬裝男客警員之證詞，並無其他證據足 資補強，所述之內容亦無瑕可指。故徒憑該警員片面之指 訴，作為不利於被告之認定，客觀上顯未能達到使一般人 均認為無合理懷疑之確信程度。此外，復查無其他積極證 據足認被告涉有起訴書所載之妨害風化罪，其犯罪即屬不 能證明。原審不察，逕予論罪科刑，容有未合。被告上訴 指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷，改諭 知無罪之判決，用符法制。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 12 月 25 日 刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌 法 官 黃斯偉 法 官 江振義 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許雅淩 中 華 民 國 102 年 12 月 25 日