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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2892號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　周韋狄 選任辯護人　方南山律師（法律扶助） 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地 方法院103年度訴字第193號，中華民國103年8月18日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第23776號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 周韋狄犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年，扣案如附表編號 3、6、7、13 號所示之物均沒收。又共同犯販賣第二級毒品未遂 罪，處有期徒刑叁年捌月，扣案如附表編號1 號所示之物沒收銷 燬；扣案如附表編號3、6、7、13 號所示之物均沒收。應執行有 期徒刑陸年，扣案如附表編號1 號所示之物沒收銷燬；扣案如附 表編號3、6、7、13號所示之物均沒收。 事 實 一、周韋狄明知甲基安非他命（下稱安非他命）係毒品危害防制 條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有 、販賣，竟分別為下列犯行： ㈠周韋狄基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，於民國 101年2月26日下午6 時36分許，以其所有門號0000000000號 之行動電話與陳志豪所有門號0000000000號之行動電話聯繫 ，並達成以新臺幣（下同）1000元之代價交易安非他命1 包 之合意後，即於同日晚間9時許，在臺北市○○區○○○路○ 段○○○號前，交付安非他命1包（約0.15公克）予陳志豪，價 金1000元則約定由陳志豪日後另行給付。 ㈡周韋狄與溫羽婷（業經原審法院於103年6月24日通緝在案， 俟到案後由原審另行審結）共同基於販賣安非他命以營利之 犯意聯絡，於101年4月18日晚間8 時許，先由周韋狄以其所 有門號0000000000號之行動電話與陳志豪所有門號00000000 00號之行動電話聯繫交易安非他命之數量及價格，同日晚間 9時許，周韋狄即將欲販賣予陳志豪之2包安非他命（驗餘淨 重共1.9558公克，即如附表編號1 所示）交付予溫羽婷，由 溫羽婷攜至臺北市○○區○○路0段000號前與陳志豪進行交 易，惟於尚未交付前，即為警當場查獲並扣得如附表編號1 所示之物而未遂，員警另在臺北市○○區○○路0段000號8 樓之11處所，扣得周韋狄所有如附表編號2 至15號所示之物 ，始悉上情。 二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣板橋地方法院 檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）呈請臺灣高等 法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官暨臺 灣高等法院函送偵辦後起訴。 理 由 壹、證據能力 本件認定事實所引用之下述卷證資料（包含人證、書證）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自 然之關連性，就該等卷證之證據能力亦為公訴人、被告周韋 狄（下稱被告）及其辯護人所不爭執，且於本院言詞辯論終 結前，均未對於證據能力聲明異議，本院認引為證據為適當 ，是依刑事訴訟法第159條之5之規定及第158條之4之反面解 釋，認定下述事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘 明。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、上揭事實，業經被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與證 人陳志豪證述情節相符，並有新北市政府警察局刑事警察大 隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品清單、交通部民用航空局航空醫務中心101年4月 27日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、行動電話通訊監察 譯文在卷可稽，足徵被告任意性自白與事實相符，堪以採信 。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪 ㈠就被告於101年2 月26日之販賣安非他命行為： ⒈按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之 第二級毒品，被告於101年2月26日晚間9時許，以1000 元之 代價販賣安非他命1 包予陳志豪，核其此部分所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告販賣 安非他命予陳志豪前持有安非他命之低度行為，為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。 ⒉次按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或7 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大 、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有 償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同， 不可謂不重。本件被告教育程度為國中畢業，家中經濟狀況 為勉持，此次販賣予陳志豪之安非他命僅屬微量（約0.15公 克），價金1000元亦尚未收取，尚難認與大、中、小盤毒梟 販毒之惡性等同並論，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性， 衡酌結果，認其犯罪情狀亦屬顯可憫恕，如科以最低度刑， 仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就其本案此次販賣既遂罪 刑，酌量減輕其刑。至後述㈡販賣未遂部分，既依法已減輕 其刑1 次，則其法定最低度刑僅3年6月以上有期徒刑，已無 量處上開最低度刑，猶嫌過重之情形，不能再依刑法59條酌 減輕其刑，併此敘明。 ㈡就被告於101年4 月18日之販賣安非他命行為： 被告於101年4月18日晚間9 時許，將欲販賣予陳志豪如附表 編號1所示之2包安非他命交付予其女友溫羽婷，攜至臺北市 ○○區○○路○段○○○號前與陳志豪進行交易前，即為警當場 查獲而未遂，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣安非他命 予陳志豪前持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告此部分犯行，與其女友溫羽婷間有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告雖已著手於 此部分販賣安非他命行為之實施，惟未生販賣既遂之結果， 其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯 之刑減輕之。 ㈢被告上開㈠、㈡販賣安非他命既、未遂之行為，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。 ㈣本案無下列相關減輕其刑條文適用之說明 ⒈被告雖於101年4月19日警詢時供稱其所持有安非他命之來源 係向綽號「阿布」、「小楊」之楊舜智所購買，並提供楊舜 智所有門號0000000000號、0000000000號之行動電話供查證 ，主張其有供出上手及毒品來源，應依法減輕其刑云云。惟 查該2 門號之行動電話均無雙向通聯紀錄，且申登人非楊舜 智本人，研判係人頭卡已無使用，原審復以「被告之指認難 認可採」為由駁回新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑 事警察大隊）核發搜索票之聲請，在僅有被告單一指證之情 形下，經嘗試其他犯罪偵查均無法蒐集楊舜智販毒事證，而 無查獲等情，已據刑事警察大隊以103年5月19日新北警刑六 字第0000000000號函覆在卷（見原審卷第62至64頁）可稽， 是依前揭說明，被告雖供出上手楊舜智，惟並無因而查獲， 並不符毒品危害防制條例第17條第1 項之供出毒品來源，「 因而查獲其他正犯或共犯」之規定，自無從再依毒品危害防 制條例第17條第1項之規定予以減輕或免除其刑。 ⒉被告及其辯護人固辯稱被告於偵查中對於販賣安非他命予陳 志豪部分是有自白過，請求以其偵、審均自白之情形予以減 輕其刑云云。惟依被告於101年4 月19日偵訊時供稱：E1-E4 通訊監察譯文是陳志豪持門號0000000000號行動電話與伊門 號0000000000號行動電話之通話內容，陳志豪要向伊買遊戲 點數之命運卡，1張3000元，陳志豪說的1張票只是命運卡單 位，後來101年2月26日下午9時許伊與陳志豪見面，有拿1張 點數卡給陳志豪，因為陳志豪曾介紹很多人向伊買，故伊向 陳志豪說下次再算，如果要算應該是3000元，101年2月26日 下午9時許，在臺北市○○區○○○路○ 段○○○號，伊交付安 非他命1小包給陳志豪，重量不曉得，伊未向其收錢。又101 年4月18日晚間9時許，因為陳志豪要向伊買遊戲點數，到伊 家樓下時，伊遊戲幣還沒收好，陳志豪已經到了，伊也打算 請其施用安非他命，就叫女友溫羽婷先拿下去，這次打算給 陳志豪2小包安非他命約2公克，也未向其收錢等語（見偵查 卷第142頁反面至143頁），及於101年8月27日偵訊時供述： 101年2月26日伊以門號0000000000號行動電話打給陳志豪時 ，說「1 張票」是配合當時電影節所辦的活動等語（見偵查 卷第18頁），足見被告於偵訊時均未自白本件販賣安非他命 予陳志豪既、未遂之犯行，且原審於準備程序時訊問上情， 被告亦僅供稱：當天伊應該是因為剛施用完毒品就去偵訊， 導致神智不清，事後也非常後悔，現在要坦承犯行等語（見 原審卷第46頁反面），尚難認被告於偵查中就其所犯上開2 罪業已自白，即未能復依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定減輕其刑。 三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按 ⑴數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。查本件原判決 就被告所犯販賣第二級毒品既、未遂各1罪，分別判處有期 徒刑7年2月、3年8月，惟定其應執行刑為有期徒刑6 年，顯 低於各刑中之最長期即有期徒刑7年2月，已違背上開法條規 定，於法自有違誤。而按執行刑係依據多數宣告刑而來，執 行刑是否合法適當，必須對全判決審酌始可決定，自不能與 所依據之多數宣告刑分離而單獨存在，對各宣告刑部分，亦 有關係，應視為亦已上訴，無論宣告刑部分，有無不當或違 法，如該定執行刑部分，於法有違，應將其所依據之多數宣 告刑一律撤銷改判，另諭知罪刑，並定其應執行刑。⑵被告 所犯事實欄一㈠犯行部分，應有刑法第59條酌減其刑之適用 ，已如前述，原審未予斟酌，認無此適用，亦有未洽。檢察 官上訴意旨認原審定其應執行刑部分違法，為有理由，且有 上開⑵所示可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審 酌被告於行為時為成年人，正值青壯，竟不思圖謀正職，靠 其自身勞力賺取金錢，明知毒品將殘害他人身心健康，卻僅 為獲小利，先後各為販賣安非他命既、未遂1 次之行為，所 為均屬非是，惟念其犯後終能坦承犯行，尚知悔悟等一切情 狀，分別就其販賣安非他命既、未遂之犯行，量處如主文第 2項所示之刑。又被告所為前開2次犯行均係於102年1月25日 之前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於 同年月25日施行，修正前刑法第50條規定「裁判確定前犯數 罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定「裁判確定前 犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限： 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪 與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易 科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之 罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者， 依第51條規定定之」。本件被告所犯上揭2 罪，既均為不得 易科罰金或易服社會勞動之罪刑，即無修正後刑法第50條規 定不得併合處罰之情形，是修正前、後刑法第50條之規定， 於本件並無有利或不利之影響，自無依刑法第2條第1項規定 比較新、舊法之必要，應依裁判時即修正後刑法第50條之規 定，就其所犯2罪定應執行刑如主文第2項所示，以示懲儆。 四、應沒收之物 ㈠扣案如附表編號1 所示之第二級毒品安非他命，應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段之規定，於該次販賣第二級毒 品未遂犯行之主刑項下諭知沒收銷燬。 ㈡扣案如附表編號3、6、7、13 所示之電子磅秤、夾鏈分裝袋 、紙包裝袋及行動電話1支（含SIM卡1 張），均為被告所有 供販賣安非他命所用之物，俱經被告供承在卷（見原審卷第 107頁正反面），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，於被告販賣安非他命既、未遂各次犯行主刑下均諭知沒 收。 ㈢扣案如附表編號2所示之安非他命8包雖係違禁物，惟被告供 稱係其所有並為供己施用，且於101年4月19日警詢時供承係 自100 年年初開始施用安非他命，最後一次施用之時間係於 101年4月18日晚間8 時許等語（見偵查卷第11頁反面），而 被告於101年4月18日晚間11時50分許為警採尿送驗後，結果 呈安非他命陽性反應等情，有勘查採證同意書、刑事警察大 隊偵辦毒品危害防制條例案被移送人尿液檢體代號對照表、 詮昕科技股份有限公司101年5月7 日濫用藥物尿液檢驗報告 可參，足認被告確有施用安非他命之情，是本件既無證據證 明上開扣案之8包安非他命與被告所為2次販賣安非他命之犯 行有關，該8包安非他命復經本院以102年度上訴字第1737號 判決沒收銷燬之，依主、從刑不可分原則，爰不併於本案宣 告沒收銷燬。 ㈣扣案如附表編號4、5、8 至10號所示之吸食器、殘渣袋、湯 匙、塑膠吸管及玻璃球係被告所有用以施用安非他命之物； 編號11、12、14、15號所示之行動電話為被告所有，惟未在 使用等情，均經被告供述明確，是本案既無證據證明前開物 品係供被告為本件販賣安非他命既、未遂犯行所用之物，自 不得予以沒收。 ㈤至被告雖與陳志豪達成於101年2月26日晚間9 時許，以1000 元代價交易安非他命1 小包之合意，惟被告在交付該安非他 命1 小包予陳志豪後，陳志豪尚未給付價金1000元乙情，業 經陳志豪於101年4月19日警詢時陳述明確，而陳志豪此部分 所積欠之價金1000元因卷內尚無證據證明已於事後另行交付 ，自未能列於被告所得價款之列，亦不得依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定諭知沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第 1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第59條、第51條第5款，判決如主文。 本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 12 月 30 日 刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒 法 官 吳祚丞 法 官 陳春秋 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡儒萍 中 華 民 國 103 年 12 月 30 日 附錄本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4 條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表 ┌──┬──────────────────────────────────┐ │編號│名稱及數量 │ ├──┼──────────────────────────────────┤ │1 │安非他命2 包（驗餘淨重共1.9558公克） │ ├──┼──────────────────────────────────┤ │2 │安非他命8 包（驗餘淨重共9.0302公克） │ ├──┼──────────────────────────────────┤ │3 │電子磅秤1 台 │ ├──┼──────────────────────────────────┤ │4 │吸食器1 組 │ ├──┼──────────────────────────────────┤ │5 │殘渣袋1個 │ ├──┼──────────────────────────────────┤ │6 │夾鏈分裝袋400 個 │ ├──┼──────────────────────────────────┤ │7 │紙包裝袋120 個 │ ├──┼──────────────────────────────────┤ │8 │湯匙（含安非他命殘渣）3 支 │ ├──┼──────────────────────────────────┤ │9 │塑膠吸管5 支 │ ├──┼──────────────────────────────────┤ │10 │玻璃球3 個 │ ├──┼──────────────────────────────────┤ │11 │行動電話1支（廠牌：IPHONE，門號0000000000號，含SIM卡1張） │ ├──┼──────────────────────────────────┤ │12 │行動電話1支（廠牌：IPHONE，門號0000000000號，含SIM卡1張） │ ├──┼──────────────────────────────────┤ │13 │行動電話1 支（廠牌：SONY ERICSSON ，門號0000000000號，含SIM 卡1 張）│ ├──┼──────────────────────────────────┤ │14 │行動電話1 支（廠牌：Anycall ，門號0000000000號，含SIM 卡1 張） │ ├──┼──────────────────────────────────┤ │15 │行動電話1 支（廠牌：Anycall ，門號0000000000 號，含SIM 卡1 張） │ └──┴──────────────────────────────────┘