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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1553號 上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被　　　告　許恒賓 上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院104 年 度訴字第165 號，中華民國104 年5 月28日第一審判決（起訴案 號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第18301 號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告甲○○（簡稱被告）係址設桃園縣龍潭 鄉（現改制為桃園市龍潭區，下同）○○路000 號「越世界 養生館」之負責人，基於意圖使女子為他人為猥褻行為而容 留以營利之犯意，以半套性服務（即為男客撫摸生殖器至射 精為止）收費新臺幣（下同）1,000 元之代價，容留店內小 姐替客人從事半套性服務，店內小姐取得600 元，餘歸店家 。民國103 年8 月14日晚間7 時許，員警林榮貴喬裝男客進 入「越世界養生館」上址店內，由6 號小姐即阮美玲引領林 榮貴進入該包廂後進行按摩，並從事半套性服務，以此方式 媒介、容留店內小姐與他人為猥褻行為，嗣為警於同日晚間 8 時10分許查獲。因認被告涉犯刑法第231 條第1 項前段（ 起訴書漏載「前段」，應予補充）之媒介、容留女子與他人 為猥褻行為罪嫌云云。 二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第 301 條第1 項亦有明文。事實之認定，應憑證據，如不能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照） 。又按刑法第231 條第1 項前段之引誘、容留、媒介性交易 營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所 或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關 人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關 連性，則有內部與外部二重關係，亦即行為人與其所引誘、 容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係， 重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和 性交易之男客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係 藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益 之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為 必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無 論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯 罪成立，不生影響。惟不問行為人與所引誘、容留、媒介之 人間之「內部關係」，及行為人營利之「外部關係」，均賴 檢察官以積極證據舉證證明之。再按刑事訴訟法除於第 156 條第2 項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 」，明文要求補強證據之必要性外，對於其他供述證據，是 否亦有補強性及補強規則之適用，並未規定。判例上承認被 害人之陳述（最高法院32年上字第657 號判例）、告訴人之 告訴（最高法院52年台上字第1300號判例）及幼童之證言（ 最高法院63年台上字第3501號判例）均有適用補強法則之必 要性，乃以上開各類供述證據，具相當虛偽危險性，即使施 以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有 未足，因而創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不 足（最高法院101 年度台上字第 1175號刑事判決意旨參照） 。同一法理於司法警察或司法警察官為重要證人，復於案件 中採取誘補偵查手段蒐證之案件之案型，亦有適用。蓋以司 法警察官或司法警察均屬「偵查輔助機關」，其職能及任務 俱以追訴犯罪為目的，而與被告或犯嫌疑人在程序上之利害 對立。惟其等就偵辦犯罪過程知悉或經驗之事項為證人，實 係重要之證據方法。然其等係因為達追訴犯罪目的而偵悉案 情，始具證人適格，其證述之目的，本即在於使被告或嫌疑 人受刑事訴追處罰；而其等一方面除依刑事訴訟法第230 條 、231 條，受檢察官之指揮或命令進行調查、蒐證外，另一 方面又同時兼有證人之身分，此等雙重身分不僅與被告或犯 嫌疑人在程序上之利害對立，其樣貌且與刑事訴訟法上武器 對等原則處於緊張關係，基於最高法院判例承認告訴人之證 述亦有補強法則適用之同一法理，應認亦同有補強法則之適 用，藉以限制其證據價值。此尤以司法警察或司法警察官等 偵查輔助機關更涉以誘捕偵查手段蒐證為然，蓋其所採者究 係「創造犯意型之誘捕偵查」，或為「提供機會型之誘捕偵 查」，事涉所蒐集之犯罪證據是否逾越偵查犯罪之必要程度 ，另又與相關蒐證所得證據之證據能力是否違反法定程序取 證密切攸關，自應究明，此際尤需其他補強證據證明蒐證經 過，以擔保偵查程序之正潔。是採誘捕偵查手段之司法警察 官或司法警察既立於證人地位就犯罪構成要件、偵搜犯罪之 經過而為證述時，其所證不僅須無瑕疵可指，尤應調查其他 證據以察其是否與事實相符，即仍須有補強證據以擔保其指 證之真實性，始得採為斷罪之依據，而不得僅以其證言為有 罪判決之唯一證據。否則，不僅未能確保偵查程序之正潔， 亦無異任憑追訴者一方片面之指控，資為不利被告認定之唯 一證據，難昭刑事訴訟程序之公允。 三、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以被告、證人阮美玲、 林榮貴之證述、現場蒐證照片及經濟部商業司商業登記資料 查詢為其主要之論據，訊之被告則堅詞否認涉有上開犯行， 並辯稱：店裡沒有做色情按摩等語。 四、訊據被告就其係址設桃園縣○○鄉○○路○○○ 號「越世界養 生館」之負責人，就103 年8 月14日晚間7 時許，喬裝男客 即員警林榮貴進入店內，由店內6 號小姐即阮美玲引領林榮 貴進入該包廂後進行按摩等情固坦承不諱，惟堅決否認公訴 人所指之妨害風化犯行，辯稱：伊未允許店內服務人員與顧 客從事猥褻行為之交易，伊不知店內雇用之服務人員阮美玲 有無與員警喬裝之顧客為猥褻行為之交易，伊問阮美玲，稱 係員警拉其的手去碰員警的。若有此事，亦屬阮美玲個人行 為等語。經查： ㈠被告係址設桃園縣○○鄉○○路○○○ 號「越世界養生館」之 負責人。103 年8 月14日晚間7 時許，喬裝男客即員警林榮 貴進入上址店內時，被告並不在櫃臺，係由店內6 號小姐即 阮美玲引領林榮貴進入該包廂後進行按摩，嗣員警林榮貴表 明身分後，被告已在櫃臺等情，業據證人阮美玲於警詢、檢 察官偵訊、證人林榮貴於檢察官偵訊及原審審理時證述在案 （見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第18301 號卷【 下稱偵卷】第18至20、47至50、54至55頁；原審訴字卷第18 至21頁），此部分事實首堪認定。 ㈡證人阮美玲於警詢及原審固坦承於上揭時、地為喬裝男客之 員警林榮貴按摩一節不諱，惟否認過程中有按摩林榮貴生殖 器之猥褻行為，而於警詢陳稱：伊的工作是按摩指油壓，90 分鐘收費1,000 元，加節收費也是 90 分鐘1,000 元。伊於 103 年8 月14日晚間7 時50分幫喬裝顧客之員警林榮貴服務 ，但伊並沒有為喬裝員警從事半套性服務，也未將喬裝顧客 之員警林榮貴紙內褲褪至大腿處，更沒有向其說「時間內（ 40分鐘）不用錢，超過時間要再加1 節（500 元）」等語（ 見偵查卷第18至19頁）；於檢察官偵訊時則結證稱：喬裝顧 客之員警林榮貴自己脫下內褲，伊沒有動其褲子，也沒有跟 喬裝顧客之員警說「40分鐘內不用錢，超過1 節要加500 元 」等語（見偵卷第49頁），顯未指證被告曾授意、媒介或容 留其與男客從事色情猥褻之性交易情事，則刑法第231 條第 1 項前段構成要件該當性所必備之「內部關係」，已不能證 明。 ㈢又本件警員林榮貴係藉喬裝男客方式以所謂「誘捕偵查」之 方式執行調查犯罪勤務，業據證人林榮貴於原審及偵查中證 述在卷。揆之前引說明，其為檢察官之偵查輔助機關，所採 行動均以追訴犯罪為目的；況其又採誘捕偵查之犯罪偵查手 段，其究係採「創造犯意型之誘捕偵查」，或「提供機會型 之誘捕偵查」，兩者固僅一線之隔，所蒐集之證據有無證據 能力，相去甚遠。則其情為何？猶待究明。綜上原因，證人 即喬裝男客查獲本案之員警林榮貴，其供述證據除須無瑕疵 可指外，更有補強法則之適用。經查： ⒈證人林榮貴於原審審理時證述略以：103 年8 月14日因勤務 編排，故前往「越世界養生館」查緝色情，當時甲○○並沒 有在店內，是在查獲後伊才看到甲○○坐在櫃臺。伊進入店 內後，係由小姐帶伊進入包廂並幫伊按摩，過了一段時間， 小姐就在伊的耳邊說可以從事半套性服務，但並沒有講對價 ，只說「給付一點小費」，該名小姐說完後，就直接將伊的 內褲脫掉，伊則表明身份云云（見原審訴字卷第 18至20頁） 。惟其查獲當日即103 年8 月14日之職務報告卻載明「於19 時許進○○○鄉○○路○○○ 號（越世界養生館）探訪時，佯 裝消費者入內消費，按摩指油壓90分鐘1,000 元整，入內後 依其店內號碼牌依序工作，由6 號工作人員阮美玲（綽號： 小可）負責按摩等工作，於8 月14日20時10分工作人員（小 可）脫掉便衣喬裝員警衛生紙內褲（褪至大腿處）欲從事半 套性服務（打手槍射精為止），佯裝之員警便稱這樣消費需 要多少錢，小姐便稱『（在佯裝之員警的耳朵旁說）時間內 （40分鐘）不用錢，超過時間要再加1 節（500 元）』，喬 裝員警立即表明身分」云云（見偵卷第25頁）。又於檢察官 偵訊時證述略以：伊當日約晚間7 時許進入「越世界養生館 」，進去後就看到阮美玲，當時阮美玲坐在沙發上，櫃檯沒 有人。阮美玲上前招呼伊後，就將伊帶入布幔後面的按摩室 ，阮美玲拿紙內褲給伊換，伊換完後阮美玲就進來幫伊按摩 ，按摩至晚間8 時許，阮美玲直接由上往下脫掉伊的紙內褲 後，以手套弄伊的生殖器要提供性服務，伊即問阮美玲這樣 服務還要花費多少錢，阮美玲以身體靠近伊的耳朵說『加 1 節500 元』後，伊就表明身分。在伊進入越世界養生館時， 櫃臺沒有人，該處係『以號碼牌自動招呼客人』，而在本件 遭查獲時，甲○○就已經在外面的櫃臺云云（見偵查卷第54 至55頁）。互核證人林榮貴上開所證，其就如何因勤務編排 喬裝男客前往「越世界養生館」，進入店內時被告並未在場 ，嗣其表明身份時，被告已在「越世界養生館」櫃臺等情， 固證述一致。然其前後所證就：①證人阮美玲何時向其表示 可提供性服務（即證人阮美玲係先將證人林榮貴之紙內褲脫 下，經證人林榮貴詢問後，證人阮美玲方在證人林榮貴耳邊 表示可從事半套性服務，抑或是證人阮美玲先在證人林榮貴 耳邊表示可從事半套性服務後，再將證人林榮貴之紙內褲脫 下）、②性服務之代價（即證人阮美玲為證人林榮貴從事半 套性服務前，是否有向證人林榮貴表示從事半套性服務超過 時間要再加1 節500 元，或係稱不用額外加價，僅需給付小 費）等情，則相互齟齬。證人即喬裝男客之員警林榮貴就本 案重要情節所證，已有不一，非無瑕疵可指。其上開不利被 告之指證，既係喬裝男客之司法警察於調查犯罪過程，就其 經歷、體驗之事項所為之單方指證，依上說明，證明力已屬 薄弱，倘無其他積極證據補強，殊難作為認定阮美玲有為其 按摩生殖器猥褻行為交易之唯一證據，遑論遽以推測被告確 有公訴意旨所指之媒介、容留之行為。 ⒉況證人林榮貴於檢察官偵訊時，原證稱執行勤務當天有攜帶 密錄器，此一密錄器錄得之查緝經過，原非不得據以釐清其 所證經過情形，而補強上開瑕疵。然依據本案之刑事案件移 送書所載，該密錄器之錄音檔案並未一同隨案移送（見偵卷 第2 頁）。經原審法院於104 年3 月11日函詢桃園市政府警 察局龍潭分局請求提供證人林榮貴於103 年8 月14日執行勤 務時所錄得之錄音檔，暨本院再依公訴人之聲請，於104 年 7 月31日以院欽刑安104 上訴1553字00000000000 號函再為 查詢，均無所獲。而證人林榮貴原就未將錄音檔隨案移送之 原因，陳明係因其與阮美玲對話之聲音過小，致錄音並未錄 得詳細對話內容（見原審訴字卷第10頁所附職務報告）；嗣 於原審作證時，又改證稱本件查緝過程中攜帶密錄器所錄製 之錄音檔業因派出所辦公室之電腦損壞，無從提出云云（見 原審訴字卷第20頁背面）。則該原可期待由偵查輔助機關提 出之補強證據不唯欠缺而不能提出，其不能提出之原因亦啟 人疑竇。嗣關於證人即查獲員警林榮貴所陳電腦毀損滅失等 節，經本院向桃園市政府警察局函詢請查明該錄音檔下落後 ，另據該局以104 年5 月11日桃警資字0000000000號函復略 以：經詢本案承辦人林榮貴亦稱本案錄音檔案儲存於派出所 電腦內，惟該電腦已損壞，並由分局資訊室更新汰換。經查 員警林貴榮服務之桃園市政府警察局中興派出所確曾於 104 年5 月15日汰換電腦設備無誤等語在卷（本院卷第24至26頁 ），雖可佐證證人林榮貴所證電腦損壞、汰換等情，惟其先 未將重要之補強證據隨案移送，嗣又不能提出，縱所陳電腦 損壞致無從提出之情節屬實，仍不能將缺乏補強證據之事實 所生之證明不利益轉由被告承擔。原審據此進而為有利被告 之認定，其論斷於法無違。 ⒊此外，依卷內所附查緝現場拍攝之相片（見偵卷第30至33頁 ），及證人林榮貴、阮美玲所證「越世界養生館」店內隔間 情形，僅隔有4 個包廂，彼此以布幔隔間，均無法上鎖，外 人得隨時入內，亦無任何不尋常而足資為被告經營之「越世 界養生館」媒介、容留女子在內進行色情按摩行業之旁證。 ㈣綜上所述，證人林榮貴上開不利被告之指證，乃喬裝男客之 司法警察於調查犯罪過程，就其經歷、體驗之事項所為之單 方指證，依上說明，證明力已屬薄弱，又無其他積極證據補 強，且證人林榮貴所述既有前後不一之重大瑕疵，致其憑信 性值得商榷，殊難作為認定證人阮美玲有為其按摩生殖器之 唯一證據，遑論遽以推測被告意圖營利，媒介、容留阮美玲 於上址店內從事猥褻交易之行為。 五、檢察官上訴意旨略以：證人即查獲員警林榮貴關於阮美玲如 何與其洽議從事猥褻行為服務之經過，就阮美玲何時向其表 示可提供性服務、如何告知性服務之代價等，所證前後固有 不一，然僅涉細節而難謂已達重大瑕疵之程度，仍非不得證 明證人即員警林榮貴喬裝男客前往「越世界養生館」，由店 內小姐引領進入包廂，並由阮美玲為其提供猥褻性服務之重 要構成要件事實；被告所營「越世界養生館」店內僅隔有 4 個包廂，彼此以布幔隔間，均無法上鎖而得隨時入內，又確 有猥褻交易之情事，包廂外均得與聞，顯見被告容任其發生 而確有媒介、容留阮美玲為店內消費顧客從事猥褻性服務之 營利意思云云。然證人即喬裝男客員警所證瑕疵，係有關阮 美玲與其洽議從事猥褻行為服務之經過、何時向其表示可提 供性服務、性服務之代價等細節，實為刑法第231 條第1 項 前段「容留、媒介以營利」之重要構成要件要素，證人既係 親歷，又有強烈訴追犯罪動機，其前後證述竟仍有此瑕疵， 已足動搖其所證之憑信性。公訴人所舉證人即喬裝男客警員 林榮貴之證詞，並無其他證據足資補強，所述之內容亦非無 瑕可指。徒憑該證人即警員林榮貴片面之指訴，客觀上顯未 能達到使一般人均認為無合理懷疑之確信程度。至上訴意旨 另又以待證之前提事實即阮美玲有否為喬裝男客之員警提供 猥褻性服務已獲證明為前提，執「越世界養生館」內之隔間 陳設為不利被告之推論，自有倒果為因之謬，因認被告犯罪 確屬不能證明，原審為被告甲○○無罪之諭知，並無不合， 檢察官猶執前揭情詞上訴，指摘原判決不當，並無理由，應 予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 11 月 30 日 刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球 法 官 郭雅美 法 官 許辰舟 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。 書記官 廖艷莉 中 華 民 國 104 年 12 月 3 日