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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3723號 　　上　訴　人 　　即　被　告　林憶惠 　　選任辯護人　包漢銘　律師 上列上訴人即被告因業務過失致重傷案件，不服臺灣宜蘭地方法 院107年度訴字第203號，中華民國107年10月9日第一審判決（起 訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵續字第70號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 林憶惠從事業務之人，因業務上之過失傷害人致重傷，處有期徒 刑壹年拾月，緩刑伍年；緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指 定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務；且應於本判決確 定之日起壹年內，完成貳拾小時之法治教育課程。 事 實 一、林憶惠雖未取得合格證照，然仍從事保姆工作，以照顧、保 護嬰幼兒為其業務，為從事業務之人。丁○○、乙○○夫妻 自民國104年6月起，將其2人所生之女丙○○(000年0月生) 以月休6日至8日、月薪新台幣（下同）1萬元之代價，委請 林憶惠照顧；每日上午9、10時許，由丙○○之父母或家人 將嬰兒丙○○帶至宜蘭縣○○鎮○○路000之0號00樓林憶惠 住處，由林憶惠照顧，當日晚下午5、6時許，再由丙○○之 父母或家人，至林憶惠前址住處將丙○○帶回家。林憶惠於 受託照顧丙○○期間，本應善盡保姆之責，隨時注意丙○○ 舉止活動安全，並應予小心照顧與保護，且可預見丙○○為 已會爬行之嬰幼兒，若無成年人在場或其他防護措施，將有 跌落床下之危險，而依當時並無不能注意之情形，竟疏未注 意，於105年1月28日下午2時許，獨留丙○○與另約5、6月 大之嬰兒及另約1歲4、5月大之幼兒躺在和室約10公分高之 床墊上，未為任何防護及在場看護，而逕自樓上洗衣，致丙 ○○跌落至床墊下之木板上而撞擊頭部。嗣於105年1月28日 下午5時許，由丁○○接回家中後，於同日18時許欲餵食晚 餐時，發現丙○○雙手抽抽搐、雙眼微開、全身癱軟，緊急 送往宜蘭縣羅東聖母醫院救治，再轉往臺北榮民總醫院醫治 ，雖經進行血塊清除及腦壓監測器置入手術，仍因受有顱骨 骨折併有創傷性硬腦膜下出血，致丙○○因此受有癲癇及智 力、記憶均嚴重受損之重傷害（領有重度肢體障礙的身心障 礙手冊）。 二、案經乙○○、丁○○訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺 灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被 告及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力 ，並作為證據使用；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本 院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法 調查，自均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠訊據被告坦承未取得保姆證件，從事保姆工作約10年；事發 那天小孩子10點多送來，跟其他小朋友一起玩，在11、12點 餵食副食品，下午1、2點睡覺；洗完衣服，發現吐奶，就換 洗髒的東西，我只離開這樣視線，後來讓小朋友睡覺，她父 親5點多來接，她還在睡；7、8點打電話來說在急診；惟矢 口否認有何業務過失傷害之犯行等語。辯護人為被告辯稱： 依一般社會經驗，照顧嬰兒過程中難免有疏忽，不然如何導 致小孩在照護過程中有上開的傷害；就被告業務過失部分不 敢說沒有，應有部分過失等語。 ㈡本院查： ⒈被告以月休6日至8日、月薪1萬元之代價，自104年6月起擔 任丙○○之保姆，照顧時間為每日9、10時至17、18時許， 於105年1月28日9時至17時許間，亦由被告擔任丙○○之照 護等事實，業據被告坦承在卷；此部分之事實，應堪認定。 ⒉於105年1月28日18時許，丁○○欲餵食晚餐時，發現丙○○ 雙手抽搐、雙眼微開、全身癱軟，緊急送往宜蘭縣羅東聖母 醫院救治，再轉往臺北榮民總醫院醫治，雖經進行血塊清除 及腦壓監測器置入手術，仍因受有顱骨骨折併有創傷性硬腦 膜下出血，致丙○○因此受有癲癇及智力、記憶均嚴重受損 之重傷害（領有重度肢體障礙的身心障礙手冊）等情，有中 華民國身心障礙證明（重度障礙）、臺北榮民總醫院診斷證 明書、羅東聖母醫院診斷證明書、財團法人天主教靈醫會羅 東聖母醫院105年5月17日天羅聖民字第0000號函、臺北榮民 總醫院105年5月16日北總急字第0000000000號函、105年5月 31日北總神字第0000000000號函、105年6月24日北總神字第 0000000000號函各1份附卷可參（見105年度偵字第1919號卷 第18頁、第32頁至第33頁、第68頁至第69頁、第71頁至第74 頁、第87頁至第99頁背面、第105頁、第128頁）；足認丙○ ○於案發後業受有如上所述重大不治或難治之重傷情形明確 。 ㈢丙○○受有如上所述重大不治或難治之重傷，是否為被告業 務過失所造成？茲分述如下： ⒈證人劉０玲即丙○○的阿嬤於檢察官訊問時證稱：於105年1 月28日18時許至19時許，伊在新月廣場上班，伊兒子丁○○ 在聖母醫院，打電話給伊就一直哭，說妹妹醒不來；丙○○ 跟伊一起住，105年1月28日那天早上丙○○還跟伊玩，丙○ ○很正常，差不多8時許，媳婦去上班帶下來給伊帶，伊帶 到丁○○上夜班回家，然後丁○○把丙○○帶到保姆家，丙 ○○出門時還跟伊揮手說拜拜（BYE BYE）。事發前丙○○ 在家裡沒什麼跌倒或其他異常情形等語（見105年度偵字第 1919號卷第110頁至第110頁背面）。 ⒉證人丁○○即丙○○父親於原審證稱：案發前幾天，丙○○ 沒異狀，伊將丙○○送到被告家，丙○○是清醒，出門前還 跟伊母親說掰掰，17時許伊接小孩回來，丙○○在睡覺，看 起來熟睡狀況，但是不知道是否昏迷，伊平常17時許去接丙 ○○，很少像當天這樣熟睡，到伊家要20分左右，還沒18時 ，伊回家發現丙○○嘴巴有血痕；平常都是伊開去地下室， 保姆把丙○○放入伊汽車安全座椅，伊回頭看一下，沒問題 就開走；那天是被告把丙○○抱上伊汽車的嬰兒座椅，伊回 頭看一下，沒明顯外傷就回家，伊當時是沒注意到有血痕， 回家才發現；伊看到丙○○嘴巴有血，有可能是抽搐所造成 的，出血在嘴巴右下角，是嘴角，丙○○當時有2顆門牙， 抽搐咬到嘴唇是伊猜測的；伊回來後，把丙○○放在客廳嬰 兒床，後來叫丙○○吃飯沒反應，注意看時丙○○眼皮有瘀 青，嘴巴有點在發抖，感覺一直在抽搐，眼睛上吊微開、全 身癱軟，叫不醒；伊抱丙○○起來，感覺癱軟，丙○○沒哭 鬧，伊覺得不對勁，跟平常不一樣，平常有力氣，因伊1人 帶3個小孩，沒辦法分身，等約10分鐘太太回來，伊跟太太 才送醫；去醫院前伊太太有打電話給被告，被告說丙○○當 天有吐奶噴的整個都是，所以她有洗嘔吐物，就放小孩獨自 在樓下，下樓後就發現丙○○跟另1個小孩在地上大哭，說 小朋友有壓住丙○○等語（見原審卷第131頁至第133頁）。 ⒊證人乙○○即丙○○母親於原審證稱：被告是伊親嬸嬸，丙 ○○交給被告照顧是從9時到17時，假日有時候也會，被告 照顧的小孩有3個；於105年1月27日伊有在臉書PO文，那時 丙○○也都正常，案發當天105年1月28日也是早上把丙○○ 帶到被告家，是伊先生帶去，當天17時許也是伊的先生把丙 ○○帶回來，當時伊不在家；後來18時許丙○○就全身癱軟 眼睛上吊，趕快送到羅東聖母醫院；丙○○案發當天送去被 告家之前狀況都正常，伊先生說去接時，被告說丙○○在睡 覺，被告把丙○○放在安全座椅，伊先生開回家，伊先生回 家後把丙○○放在嬰兒床，到18時許丙○○叫不醒，發現丙 ○○眼神上吊及抽搐；被告案發後有發簡訊給伊說很對不起 ，只是去洗床單，沒想到這麼嚴重，當天發現丙○○有不對 勁，有馬上打電話給被告，被告說沒有，都很正常，一直到 將丙○○送醫院之後，那時被告才說小孩有吐奶，她把床單 拿去洗，後來下來才發現丙○○跟別的小孩跌在一起，當天 發生問題的時段，丙○○都在被告家；當天丙○○回家後還 在睡覺，因客廳有1個嬰兒床，就放在嬰兒床，伊先生在旁 邊，後來18時10分小孩要吃東西時，伊還沒回到家，伊先生 叫丙○○吃東西發現叫不醒，伊回家把丙○○抱起來，發現 丙○○有癱軟的狀況，還有抽搐，伊把丙○○放下去，丙○ ○就是手跟腳一直發抖的感覺等語（見原審卷第127頁背面 至第130頁背面）。 ⒋證人楊０安即被告林憶惠之先生於警詢證稱：丙○○約早上 送到家中，她就在一直躺在臥室內，沒異狀，伊有逗丙○○ 玩，都由被告在照顧的，詳細情形伊不清楚等語。 ⒌被告林憶惠於事故發生後、於105年1月31日前傳line予丙○ ○母親乙○○之訊息： 「００ 我真的很對不起妳跟００ 我不過去樓上洗個床單 怎麼會那麼嚴重 我怎麼跟００和妳婆婆交代 我沒有顧好妹妹 我真的不知道為什麼會這樣 我該怎麼辦為什麼頭部的頭那麼 多 明明就沒看到妹妹跌倒 我小心的看顧還是發生這樣可怕 的事 我能力不足，對不起大家 對不起，對不起」（參原審卷第71頁）。 ⒍證人陳信宏即臺北榮總腦神經外科醫生於原審證稱：伊有診 治患者丙○○，診斷書上有記載10時30分到急診室，23時21 分是住院時間，105年1月28日是臺北榮民總醫院急診先處理 過丙○○之後，才交由伊診治，病人剛來時有癲癇發作，意 識並不清楚，影像檢查腦內有多處出血；本件丙○○經過電 腦斷層掃瞄，有左側硬腦膜下出血併頭骨骨折，硬腦膜下出 血一般是外力造成，對於羅東聖母醫院急診做電腦斷層記載 丙○○沒有陳舊性硬腦膜下出血，伊無從置評；本件丙○○ 急診當天早上依照父母所述都是正常可以跟人家玩，到後來 下午接她回來，到18時就出現全身癱軟、抽搐、哭鬧，身為 醫生沒有看到當時情形，如果父母照顧細心，完全正常，到 18時有這麼嚴重的臨床表現，可以推斷這樣的外傷是在這段 時間造成的；如當天早上丙○○還會玩，到18時出現抽搐、 嗜睡、四肢無力、癱軟，所以骨折有可能是當天所造成，骨 折之後不必然會造成癱軟、四肢無力的狀況，會造成癱軟、 四肢無力是因為出血等語（見原審卷第48頁至第53頁、第12 4頁背面至第127頁）。 ⒎證人李志忠即聖母醫院急診部醫生於原審證稱：本案急診是 伊處理，伊是急診科醫生，當天值班時間從8時至20時，依 據聖母醫院急診驗傷記錄，驗傷日是寫105年1月28日19時30 分27秒，是指丙○○到達醫院急診掛號的時間，依據卷內聖 母醫院急診病歷，本案丙○○當時依照病歷記載是頭骨有骨 折，病歷中有記載做電腦斷層，做完電腦斷層的結果是有硬 腦膜下出血，在放射線報告有顱骨骨折及合併硬腦膜下出血 ，從病歷上看起來是說從保姆家帶回家之後就出現嗜睡、意 識改變、叫不醒、呻吟；丙○○一到急診的狀況就是嗜睡、 呻吟、意識不清，醫院為她做的急救處置就是先為她照射電 腦斷層掃瞄，電腦斷層已經顯示顱骨骨折及硬腦膜下出血等 症狀，病人顱骨骨折的位置有1處，以電腦斷層看出來是腦 傷所造成的可能性很高，硬腦膜下出血跟顱骨骨折一定是外 力造成，但是什麼外力就不知道，以這麼小的小孩而言，不 需要很大的外力就會造成，但是從顱骨骨折的現象沒有辦法 判斷是新產生或經過一段時間，依伊當時接手看電腦斷層判 斷，硬腦膜下出血是屬於急性，因為呈現出影像血液是高密 度，所以是急性的等語（見原審卷第94頁至第97頁背面）。 ⒏綜合上述證人劉０玲、丁○○、乙○○、楊０安之證述及被 告林憶惠於105年1月31日前line乙○○之訊息可知，丙○○ 於105年1月28日早上經由丁○○送至被告住處前，其身體狀 況一切正常，並無異處。又觀之當日17時許，經由丁○○從 被告住處接送返家後，一直處於昏睡狀況，至18時許，證人 丁○○欲餵食晚餐時，始發現丙○○有發抖、抽搐、眼睛上 吊、眼睛微開、全身癱軟、叫不醒等情狀；參之證人陳信宏 及李志忠之證詞可知，丙○○若當日早上出門前之身體狀況 一切正常，於18時許即出現如此嚴重之臨床表現，可以推論 丙○○傷勢係在當日送至被告住處至18時許某時所造成的， 且係硬腦膜下出血造成丙○○四肢癱軟無力，而丙○○從被 告住處返家後，即一直處於昏睡狀況，並無任何外力衝擊， 足以認定丙○○之傷勢應係在被告住處所造成。 ⒐被告林憶惠明知女嬰丙○○尚在襁褓，身體脆弱，身為保姆 ，自有保護照顧並避免防止受照顧之女嬰受任何意外，甚而 防止遭他人故意傷害女嬰之義務，且依當時狀況，應無不能 注意之情事，其竟疏於注意安全，致被害人女嬰丙○○於被 告住處，受有顱骨骨折併有創傷性硬腦膜下出血，致丙○○ 因此受有癲癇及智力、記憶均嚴重受損之重傷害。由此可見 ，被告顯然未盡其身為保姆應細心照顧嬰兒以避免嬰兒遭受 任何意外或外力等傷害之義務，足認被告之行為顯有過失至 明。且依上開證據顯示，苟被告能善盡其保姆之責，小心謹 慎照顧女嬰丙○○，則前揭傷害之結果當不至於發生，可見 被告之過失行為與被害人女嬰丙○○之前揭傷害結果間，具 有相當因果關係應堪認定。 ㈣丙○○受有如上所述重大不治或難治之重傷，是否為被告故 意傷害行為所造成？茲分述如下： ⒈公訴人認被告涉犯刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒 童犯傷害致人重傷罪嫌，主要以證人陳信宏即臺北榮總腦神 經外科醫生於原審之證述：被害人顱內出血現象，高度懷疑 丙○○就是傳統上的嬰兒搖晃症候群，即虐性腦傷的表現等 語為主要依據；訊據被告矢口否認有何故意傷害丙○○致重 傷之犯行；辯護人為被告辯稱：陳信宏醫師所稱：被害人顱 內出血現象，最有可能虐性腦傷就是嬰兒搖晃症候群；然依 醫學文獻及羅東聖母醫院回函，就嬰兒搖晃症候群就是虐性 腦傷，絕對不會有伴隨顱骨骨折的現象發生，而本件被害人 確實有顱骨骨折情事發生。因有顱骨骨折現象，所以不可能 是嬰兒搖晃症候群，也就是不可能是虐性腦傷。對於骨折這 個事實，一定是因外力所產生；我們認為如沒證據證明故意 ，依訴訟法原則，縱如告訴人所述保姆照顧時跌落致受傷這 種情形，這是業務過失傷害行為，而不該當傷害致重傷害構 成要件等語。 ⒉綜合檢察官之舉證及辯護人之辯解，本件所應審究者為：被 害人丙○○顱內出血現象，是否為虐性腦傷即嬰兒搖晃症候 群？茲分述如下： ⑴按，嬰兒搖晃症候群即受虐性腦傷，主要原因是劇烈的來回 前後搖晃嬰兒，導致嬰兒的頸部在短時間內發生急促震動。 由於嬰兒腦組織較為軟綿，所以在堅硬的頭骨內隨之晃動， 容易造成頭骨下方的靜脈破裂，引發硬腦膜下血腫或蜘蛛膜 下腔出血，部分眼球玻璃體也因急促晃動引起視網膜出血。 嬰兒搖晃症候群大部份發生在幼兒２歲之前，實際發生的年 齡從新生兒至４歲都有被報告，大部分的病例發生在小孩一 歲以前，主要是在三至八個月大時。由於硬腦膜下血腫或蜘 蛛膜下腔出血而導致嗜睡、急躁不安、癲癇發作、意識受損 、嘔吐、食慾不振及呼吸異常等。嬰幼兒會被劇烈搖晃常常 是因為寶寶的哭鬧不安，導致照顧的大人無法安撫或嘗試讓 小孩安靜而不得要領時，因為氣憤還有挫折而失去了控制， 將小孩抱起，無論雙手置於兩側腋窩或抱住小孩雙臂，一陣 劇烈地搖動嬰兒。搖晃的時間通常在５－２０秒，每秒可晃 動２－４下。搖晃時，頭部以頸部為軸心造成腦部很多方向 的受力及加減速度而受傷。嬰兒搖晃症候群會造成腦部的傷 害主要是因為嬰幼兒的頭部佔了約全身重量的２５％（成人 的比例為１０％）。加上嬰兒腦部的水分含量較高，髓鞘化 未完全，所以較成人的腦部柔軟且脆弱，而嬰兒的頸部肌肉 較柔弱無力，所以在被搖晃時在頭顱骨內腦部更容易被扭曲 和壓迫。由於腦部程度不等的傷害，臨床上可以有很多後遺 症，包括有學習障礙、動作發育遲滯、肢體偏癱等腦性麻痺 、視力受損甚至失明、語言障礙、癲癇等。 ⑵羅東聖母醫院於106年2月22日以天羅聖民字第000號函覆原 審：由電腦斷層記載丙○○沒有陳舊性硬腦膜下出血情況等 （詳偵續卷第36頁）。 ⑶以下告訴人丁○○、乙○○及證人楊０安、楊０旭、劉０玲 及李０圻均無法證明被告有故意傷害被害人丙○○之行為： ①告訴人丁○○、乙○○之指訴： 告訴人丁○○、乙○○雖指訴並提出與被告林憶惠line 的 通訊紀錄，稱：「嬰兒丙○○於105年1月28日帶回家時，呈 嗜睡狀態，隨即送醫急診」「被告林憶惠於事發時，沒有馬 上到聖母醫院看望嬰兒丙○○」「被告林憶惠事發後態度不 關心」「嬰兒丙○○之前在被告林憶惠照顧之下，不只一次 在被告林憶惠家中跌倒。」等語；然這些指訴，均未能證明 被告林憶惠確實有「故意劇烈的來回前後搖晃嬰兒丙○○之 行為，並導致嬰兒丙○○有受虐性腦傷之結果」，故，單憑 此單方面之指訴，尚難認定被告林憶惠有上開故意傷害行為 。 ②證人楊０安（被告林憶惠配偶）證述：未看到有人對嬰兒丙 ○○有故意劇烈的來回前後搖晃之行為等語（警卷第10頁、 偵查卷第13－15）。 ③證人楊０旭之證述（告訴人乙○○父親、被告林憶惠先生的 哥哥）：未看到被告林憶惠有對嬰兒丙○○有故意劇烈的來 回前後搖晃之行為等語（警卷第11頁、偵查卷第13－15）。 ④證人劉０玲具結證述（告訴人丁○○母親）：105年1月28日 那天，嬰兒丙○○精神還很好；未目睹被告林憶惠有對嬰兒 丙○○有故意劇烈的來回前後搖晃之行為等語（偵查卷第11 0－113頁）。 ⑤證人李０圻證述（雇請被告林憶惠當保母之家長）：當時這 件事情發生時，我的小孩（三個月大）也是被告林憶惠在帶 ，帶得不錯等語（偵查卷第110－113頁）。 ⑷證人李志忠即聖母醫院急診部醫生於原審證稱：本案急診是 伊處理，伊是急診科醫生，當天值班時間從8時至20時，依 據聖母醫院急診驗傷記錄，驗傷日是寫105年1月28日19時30 分27秒，是指丙○○到達醫院急診掛號的時間，依據卷內聖 母醫院急診病歷，本案丙○○當時依照病歷記載是頭骨有骨 折，病歷中有記載做電腦斷層，做完電腦斷層的結果是有硬 腦膜下出血，在放射線報告有顱骨骨折及合併硬腦膜下出血 ，從病歷上看起來是說從保姆家帶回家之後就出現嗜睡、意 識改變、叫不醒、呻吟；丙○○一到急診的狀況就是嗜睡、 呻吟、意識不清，醫院為她做的急救處置就是先為她照射電 腦斷層掃瞄，電腦斷層已經顯示顱骨骨折及硬腦膜下出血等 症狀，病人顱骨骨折的位置有1處，以電腦斷層看出來是腦 傷所造成的可能性很高，硬腦膜下出血跟顱骨骨折一定是外 力造成，但是什麼外力就不知道，以這麼小的小孩而言，不 需要很大的外力就會造成，但是從顱骨骨折的現象沒有辦法 判斷是新產生或經過一段時間，依伊當時接手看電腦斷層判 斷，硬腦膜下出血是屬於急性，因為呈現出影像血液是高密 度，所以是急性的，伊當時從電腦斷層沒有看到舊傷；因為 嬰兒搖晃症候群可能是無意間傷害，如果沒有顱骨骨折可能 是；但因為放射科照出來的結果有顱骨骨折，單純是嬰兒搖 晃症候群就不太會產生顱骨骨折現象；伊對於丙○○急性出 血這部分判斷是從電腦掃瞄的檢查結果做出來判斷，當天急 診看到丙○○的嗜睡及呻吟症狀，沒有辦法判斷外力是何時 造成；丙○○在聖母醫院進行急救的這段過程，根據病歷記 載意識狀態一直處於嗜睡狀態等語（見原審卷第94頁至第97 頁背面）。 ⑸綜上，被害人丙○○最初就診之羅東聖母醫院函覆原審稱： 由電腦斷層記載丙○○沒有陳舊性硬腦膜下出血情況等情； 而證人李志忠即聖母醫院急診部醫生於原審明確證稱：伊從 電腦斷層判斷，丙○○硬腦膜下出血是屬於急性，因為呈現 出影像血液是高密度，所以是急性的，伊從電腦斷層沒有看 到舊傷；因為嬰兒搖晃症候群可能是無意間傷害，如果沒有 顱骨骨折可能是；但因為放射科照出來的結果有顱骨骨折， 單純是嬰兒搖晃症候群就不太會產生顱骨骨折現象等語；另 告訴人丁○○、乙○○及證人楊０安、楊０旭、劉０玲、李 ０圻等人均無人可證明被告有故意傷害被害人丙○○之行為 。而證人陳信宏於原審亦僅證稱：高度懷疑丙○○就是傳統 上的嬰兒搖晃症候群，而非丙○○一定就是傳統上的嬰兒搖 晃症候群。 ⒊被告林憶惠之測謊： 檢察官雖以被告於原審送請法務部調查局於107年7月17日實 施測謊鑑定，經以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜無異常， 並使被告熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」 測試，所得生理圖譜經分析結果，研判被告對下揭2項問題 之回答呈不實反應：㈠妳有虐待毆打嬰兒丙○○造成重傷害 嗎？答：沒有。㈡丙○○是不是被妳動手毆打虐待而造成重 傷害？答：不是，有法務部調查局測謊鑑定書1份附卷可佐 （見原審卷第153頁至第164頁）；認被告就所詢關鍵問題均 未通過測謊，顯涉犯傷害致重傷之事實。惟按所謂「測謊」 ，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗 等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器， 將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測 者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「 謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及 皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬 實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施 測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受 測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理 反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關 係，已有可疑；且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說 謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數 據可憑；而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其 行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤以人 類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或 在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測 謊結果。是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅 以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據 ，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另 一工具。故各國法院實務對測謊證據之容許性，見解極為紛 歧。在美國法院刑事判決，多以測謊結果不具可靠性，而未 採認其證明力；在德國實務更以法律缺乏測謊容許性與可靠 性之明確規範，不論是否徵得被告同意受測，均係嚴重侵犯 受測者之人格尊嚴，影響其意思自由，而完全排除測謊之證 據能力。而我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對 於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明 文；但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證 據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據 ，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷（最高法院102 年度台上字第439號判決意旨參照）。而本件法務部調查局 於107年7月17日對被告測謊前，內政部警政署刑事警察局於 105年7月14日已對被告林憶惠進行測謊，「受測人林憶惠於 測前會談陳述沒有抱起嬰兒丙○○搖晃之行為，經測試結果 ，無法鑑判。」（參偵查卷第130－133頁）；另證人李志忠 即聖母醫院急診部醫生於原審證稱：單純是嬰兒搖晃症候群 就不太會產生顱骨骨折現象，而丙○○係顱骨骨折；遍查全 卷又無人指證被告有故意傷害被害人丙○○之行為，理由均 如前述，故被告經送法務部調查局測謊鑑定雖就上開2個問 題之回答呈不實反應，惟依前揭判決意旨，法務部調查局測 謊鑑定結果，不足採為對被告不利之認定。 ⒋按被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕 罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時 應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之 事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高 法院101年度臺上字第2696號判決意旨參照）。亦即認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據 是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基 礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據 ，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號 、53年度臺上字第656號判例、103年度臺上字第596號、102 年度臺上字第2600號、101年度臺上字第4507號判決意旨可 資參照）。本件綜合上情，依現存之證據，僅能認定被害人 丙○○受有如上所述重大不治或難治之重傷，係被告業務過 失所造成；而無法認定為被告故意傷害行為所造成。 ㈤綜上所述，本件事證明確，被告林憶惠業務過失致重傷之犯 行，應堪認定。 二、論罪： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第284條業於108年5 月29日修正公布，同年月31日生效，修正前刑法第284條規 定：「因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百 元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百 元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處 一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處 三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。」；修正後刑 法第284條規定：「因過失傷害人者，處一年以下有期徒刑 、拘役或10萬元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑 、拘役或30萬元以下罰金。」，係刪除刑法第284條第2項規 定，回歸修正後刑法第284條後段規定論處。而修正後刑法 第284條規定相較於修正前刑法第284條第2項規定，將罰金 刑提高至新臺幣30萬元，比較新舊法，自以修正前之規定較 有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前 之規定，合先敘明。 ㈡被告林憶惠受告訴人乙○○、丁○○之託照顧丙○○，為從 事保姆業務之人；核被告所為，係犯修正前刑法第284條第2 項後段之業務過失致重傷罪。 ㈢查本件臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以105年度偵續字第70號 起訴被告涉犯刑法第284條第2項之業務過失致重傷罪；而原 審公訴檢察官於107年4月17日審理時已更正之犯罪事實為被 告涉犯傷害致重傷罪嫌，本院審理時公訴檢察官亦主張被告 涉犯傷害致重傷罪嫌。本件被害人丙○○所受傷勢，係被告 照顧期間內因過失行為所造成，業經本院認定如前。本件既 查無任何明確證據足以證明被害人丙○○所受傷勢確係被告 故意所為，此部分尚屬不能證明，依罪疑唯輕之法則，應為 有利於被告之認定；依檢察一體，因檢察官已變更認被告係 犯刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致人重 傷罪一節，容有誤會，爰依法變更檢察官對被告追訴之法條 。 三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項： ㈠原審詳為調查後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查，被告所為，係犯修正前刑法第284條第2項之 業務過失致重傷罪，原判決論以刑法第277條第2項後段之成 年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪，依兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑，即有未合。 ㈡被告上訴否認犯行，如前所述，雖無理由。然原判決既有上 開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。 ㈢爰審酌被告前無任何犯罪紀錄，素行尚稱良好，從104年6月 間起擔任丙○○之保姆，負責照護丙○○，本應善盡保姆之 責，隨時注意丙○○舉止活動安全，並應予小心照顧與保護 ，而依當時並無不能注意之情形，竟疏未注意，致丙○○跌 落至床墊下之木板上而撞擊頭部，造成丙○○腦部受創甚鉅 ，呈嚴重遲緩狀態之重傷害結果，對於丙○○一生造成永難 以回復之傷害，而被告對於業務過失傷害丙○○情節始終未 能坦然面對，造成丁○○夫婦永遠無法消滅之傷痛，且將面 對長期照顧之艱辛，兼衡被告學歷為高職畢業之智識程度、 自陳家境小康之生活狀況又無照營業多年等一切情狀，量處 有期徒刑1年10月，以資懲儆。 四、附條件緩刑之諭知： ㈠按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰 為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執 行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否 由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之 ，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26 號判例意旨參照）。再按行為經法院評價為不法之犯罪行為 ，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實 現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採 取多元而有彈性之因應方式，其刑罰執行與否，則應視刑罰 對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必 要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改 善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行 為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無 異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇 須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑 之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀 求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性 或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌 考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤 時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩 刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行 之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由 裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採 取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定 之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大， 是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法 院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。 ㈡查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院 被告前案紀錄表在卷足憑。依上，本件被告偵審中均否認犯 行，對幼童父母造成不可回復之傷害，且犯後和解，非必然 宣告緩刑，目前虐童或幼童受害嚴重，但終究雙方係親友， 本件應非虐童。本院審酌被告犯後業與告訴人乙○○、丁○ ○達成和解，並給付告訴人400萬元，告訴人乙○○、丁○ ○並具狀請求給予被告緩刑；被告經此偵審教訓，日後當知 所警惕，應無再犯之虞，因認對被告所受之前開宣告刑，以 暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。又為深 植被告守法觀念，記取本案教訓，另依刑法第74條第2項第5 款規定，併宣告其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 120小時之義務勞務，及依刑法第74條第2項第8款規定，命 被告應於本判決確定之日起1年內，完成20小時之法治教育 課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付 保護管束，以促其緩刑期間徹底悔過。另被告上揭所應負擔 之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第 4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之 宣告，附此說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28 4條第2項後段、刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、 第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判 決如主文。 本案經檢察官陳錦雯提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 6 月 26 日 刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明 法 官 崔玲琦 法 官 梁耀鑌 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官如對罪名有爭執，不服本判決，應於收受送達後10日內向 本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 書記官 宗志強 中 華 民 國 108 年 6 月 26 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前中華民國刑法第284條 因過失傷害人者，處6 月以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金 ，致重傷者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。 從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1 年以下有期徒刑 、拘役或1 千元以下罰金，致重傷者，處3 年以下有期徒刑、拘 役或2 千元以下罰金。