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109年度上訴字第889號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

上  訴  人 

即  被  告  張肇良

選任辯護人  顏世翠律師

            王炳梁律師

            蕭萬龍律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第518號，中華民國108年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第18367號、第24400號、106年度偵字第9866號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於張肇良犯如附表一編號2、3所示之罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。

張肇良犯如附表一編號2、3所示之罪，各處如附表一編號2、3「主文」欄所示之刑。

其他上訴駁回。

張肇良第二項撤銷改判部分所處之刑，與前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、張肇良前擔任桃園縣議會（於民國103年12月25日改制為桃園市議會，以下均同）第16屆議員（任期自95年3月1日起至99年2月28日止）、第17屆議員（任期自99年3月1日起至103 年12月24日止），及擔任桃園市議會第1屆議員（任期自103 年12月25日起至107年12月24日止）；何芷芸（業經檢察官為緩起訴處分）則於95年4月1日起，受張肇良聘用擔任其龍潭服務處助理，並於98年間接任總務一職，負責發放服務處人員薪資、申報公費助理等工作。張肇良明知依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例（下稱地方民意代表費用補助條例）第6條之規定，直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人，公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過新臺幣（下同）24萬元，但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過8萬元，且公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金，而桃園縣於100年1月1日升格為準直轄市前，適用上述「縣（市）議會」之規定，升格為準直轄市後，則適用上述「直轄市議會」之規定；且知悉關於議員助理補助費之核銷方式，應由議員據實填具「議員自聘公費助理遴聘異動表」，載明所聘用公費助理之年籍資料、遴聘日期、酬金等事項，並檢附新聘助理之聘書及撥入酬金帳戶存摺封面影本，提報予議會，使議會將助理補助費直接撥付至助理本人之帳戶，而分別為下列行為： 

  ㈠99年1月1日部分： 

    張肇良明知其助理張桂田（業經原審判處罪刑確定）每月實際領取酬金僅5,000元，竟與何芷芸、張桂田共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由何芷芸依張肇良指示，並經張桂田同意，製作如附表二編號1所示之文書，經張肇良用印後，於99年1月1日將該文書送交桃園縣議會，使不具實質審查權且不知情之桃園縣議會承辦人員徐宗煌等公務員為形式審查後，將張桂田每月酬金為40,000元等不實內容，登載於其職務上所製作之桃園縣議會議員公費助理費用撥付名冊、公費助理人員春節慰勞金印領清冊、公費助理人員春節慰勞金名冊、臺灣銀行薪資轉存存款單等公文書，並於99年1月至同年8月間，按月將如附表二編號1「主要內容」欄所示之酬金，匯入同欄所示之撥款帳戶內（詳細金額見附表三），足生損害於桃園縣議會對於議員公費助理補助費管理之正確性。

  ㈡99年8月1日部分： 

    張肇良明知其助理張桂田每月實際領取酬金僅5,000元，且其並未實際聘用姜信辰擔任助理，竟與何芷芸、張桂田、姜信辰之父姜智紹（未起訴）共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由何芷芸依張肇良指示，並經張桂田、姜智紹同意，製作如附表二編號2所示文書，經張肇良簽名後，於99年8月1日將該等文書送交桃園縣議會，使不具實質審查權且不知情之桃園縣議會承辦人員徐宗煌等公務員為形式審查後，將張桂田每月酬金為30,000元、姜信辰每月酬金為20,000元等不實內容，登載於其職務上所製作之桃園縣議會議員公費助理費用撥付名冊、公費助理人員春節慰勞金印領清冊、公費助理人員春節慰勞金名冊、臺灣銀行薪資轉存存款單等公文書，並於99年9月至同年12月間，分別按月將如附表二編號2「主要內容」欄所示酬金，各匯入同欄所示之撥款帳戶內（無證據顯示姜信辰與張肇良等人間有犯意聯絡；詳細金額見附表三），足生損害於桃園縣議會對於議員公費助理補助費管理之正確性。

  ㈢99年12月31日部分： 

    張肇良明知其助理張桂田、李訓平、邱宇健、蔡林宏達每月實際領取酬金分別僅5,000元、10,000元或12,000元、10,000元、26,000元，且其並未實際聘用姜信辰擔任助理，竟與何芷芸、張桂田共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由何芷芸依張肇良指示，並經張桂田同意，製作如附表二編號3所示之文書，經張肇良簽名後，於99年12月31日將該等文書送交桃園縣議會，使不具實質審查權且不知情之桃園縣議會承辦人員徐宗煌等公務員為形式審查後，將張桂田、姜信辰、蔡林宏達每月酬金均為50,000元，李訓平、邱宇健每月酬金均為20,000元等不實內容，登載於其職務上所製作之桃園縣議會議員公費助理費用撥付名冊、公費助理人員春節慰勞金印領清冊、公費助理人員春節慰勞金名冊、臺灣銀行薪資轉存存款單等公文書，並於100年1月至同年11月間（張桂田、姜信辰、蔡林宏達部分），或100年1月至101年6月間（李訓平、邱宇健部分），分別按月將如附表二編號3「主要內容」欄所示酬金，各匯入同欄所示撥款帳戶內（無證據顯示李訓平、邱宇健、蔡林宏達、姜信辰、姜智紹與張肇良等人有犯意聯絡；逢春節期間另依前一年度擔任公費助理之期間及酬金，計算並撥付春節慰勞金；詳細金額見附表三），足生損害於桃園縣議會對於議員公費助理補助費管理之正確性。

  ㈣100年12月1日部分： 

    張肇良明知其助理張桂田、葉日均、蔡林宏達每月實際領取酬金分別僅5,000元、5,000元、26,000元，且其並未實際聘用姜信辰擔任助理，竟與何芷芸、張桂田共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由何芷芸依張肇良指示，並經張桂田同意，製作如附表二編號4所示之文書，經張肇良簽名或用印後，於100年12月1日將該等文書送交桃園縣議會，使不具實質審查權且不知情之桃園縣議會承辦人員徐宗煌等公務員為形式審查後，將張桂田、姜信辰、蔡林宏達每月酬金均為40,000元，葉日均每月酬金為20,000元等不實之內容，登載於其職務上所製作之桃園縣議會議員公費助理費用撥付名冊、公費助理人員春節慰勞金印領清冊、公費助理人員春節慰勞金名冊、臺灣銀行薪資轉存存款單等公文書，並於100年12月至101年6月間（葉日均、蔡林宏達部分），或於100 年12月至103年12月24日間（張桂田、姜信辰部分），分別按月將如附表二編號4「主要內容」欄所示之酬金，各匯入同欄所示之撥款帳戶內（無證據顯示葉日均、蔡林宏達、姜信辰、姜智紹與張肇良等人有犯意聯絡；另桃園縣議會於103年12月25日改制為桃園市議會，故改制前該月份之公費助理酬金，係依日數比例計算；逢春節期間另依前一年度擔任公費助理之期間及酬金，計算並撥付春節慰勞金；詳細金額見附表三），足生損害於桃園縣議會對於議員公費助理補助費管理之正確性。

  ㈤101年7月1日部分：

    張肇良明知其助理葉日均、李訓平、邱宇健每月實際領取酬金分別僅5,000元或10,000元、10,000元或12,000元、10,000元或20,000元，竟與何芷芸共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由何芷芸依張肇良之指示，製作如附表二編號5所示之文書，經張肇良簽名後，於101年7月1日將該文書送交桃園縣議會，使不具實質審查權且不知情之桃園縣議會承辦人員徐宗煌等公務員為形式審查後，將葉日均、李訓平、邱宇健每月酬金均為30,000元等不實內容，登載於其職務上所製作之桃園縣議會議員公費助理費用撥付名冊、公費助理人員春節慰勞金印領清冊、公費助理人員春節慰勞金名冊、臺灣銀行薪資轉存存款單等公文書，並於101年7月至103年7月間（李訓平部分），或於101年7月至103年12月24日間（葉日均、邱宇健部分），分別按月將30,000元匯入葉日均、李訓平、邱宇健帳戶內（無證據顯示葉日均、李訓平、邱宇健與張肇良等人有犯意聯絡；另桃園縣議會於103年12月25日改制為桃園市議會，故改制前該月份之公費助理酬金，係依日數比例計算；逢春節期間另依前一年度擔任公費助理之期間及酬金，計算並撥付春節慰勞金；詳細金額見附表三），足生損害於桃園縣議會對於議員公費助理補助費管理之正確性。

  ㈥103年12月25日部分： 

    張肇良明知其助理張桂田、葉日均、張桂田、邱宇健每月實際領取酬金分別僅5,000元、10,000元（葉日均領取至104年7月）、20,000元，且其並未實際聘用姜信辰擔任助理，竟與何芷芸、張桂田共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由何芷芸依張肇良指示，並經張桂田同意，製作如附表二編號6所示之文書，經張肇良用印後，於103年12月25日將該等文書送交桃園市議會，使不具實質審查權且不知情之桃園市議會承辦人員徐宗煌等公務員為形式審查後，將張桂田、姜信辰每月酬金均為40,000元，葉日均、邱宇健每月酬金均為30,000元等不實之內容，登載於其職務上所製作之桃園市議會議員公費助理費用撥付名冊、公費助理人員春節慰勞金印領清冊、公費助理人員春節慰勞金名冊、臺灣銀行薪資轉存存款單等公文書，並於103年12月25日至104年6月間（姜信辰部分），或於103年12月25日至104年12月間（張桂田、葉日均、邱宇健部分），分別按月將如附表二編號6「主要內容」欄所示之酬金，各匯入同欄所示之撥款帳戶內（無證據顯示葉日均、邱宇健、姜信辰、姜智紹與張肇良等人有犯意聯絡；另桃園縣議會於103年12月25日改制為桃園市議會，故改制後該月份之公費助理酬金，係依日數比例計算；逢春節期間另依前一年度擔任公費助理之期間及酬金，計算並撥付春節慰勞金；詳細金額見附表三），足生損害於桃園市議會對於議員公費助理補助費管理之正確性。

  ㈦104年7月1日部分： 

    張肇良明知其並未實際聘用姜信辰擔任助理，竟與何芷芸共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由何芷芸依張肇良指示，製作如附表二編號7所示文書，經張肇良簽名後，於104 年7月1日將該文書送交桃園市議會，使不具實質審查權且不知情之桃園市議會承辦人員徐宗煌等公務員為形式審查後，將姜信辰每月酬金為38,000元等不實之內容，登載於其職務上所製作之桃園市議會議員公費助理費用撥付名冊、公費助理人員春節慰勞金印領清冊、公費助理人員春節慰勞金名冊、臺灣銀行薪資轉存存款單等公文書，並於104年7月至同年12月間，按月將38,000元匯入姜信辰帳戶內（無證據顯示姜信辰、姜智紹與張肇良等人有犯意聯絡；另104年10月份之公費助理酬金僅有35,130元，惟亦無證據證明此部分另以不實文書調整其薪資；詳細金額見附表三），足生損害於桃園市議會對於議員公費助理補助費管理之正確性。

  ㈧105年1月1日部分： 

    張肇良明知其助理張桂田、邱宇健每月實際領取酬金分別僅5,000元、20,000元，葉日均並未實際領取助理酬金，且其並未實際聘用姜信辰擔任助理，竟與何芷芸、張桂田共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由何芷芸依張肇良指示，並經張桂田同意，製作如附表二編號8所示之文書，經張肇良簽名後，於105年1月1 日將該等文書送交桃園市議會，使不具實質審查權且不知情之桃園市議會承辦人員徐宗煌等公務員為形式審查後，將張桂田每月酬金為40,000元、姜信辰每月酬金為38,000元、葉日均、邱宇健每月酬金均為30,000元等不實內容，登載於其職務上所製作之桃園市議會議員公費助理費用撥付名冊、公費助理人員春節慰勞金印領清冊、公費助理人員春節慰勞金名冊、臺灣銀行薪資轉存存款單等公文書，並於105年1月至同年7月間（張桂田、邱宇健部分），或於105年1月至同年2月間（姜信辰、葉日均部分），分別按月將如附表二編號8「主要內容」欄所示酬金，各匯入同欄所示撥款帳戶內（無證據顯示葉日均、邱宇健、姜信辰、姜智紹與張肇良等人有犯意聯絡；逢春節期間另依前一年度擔任公費助理之期間及酬金，計算並撥付春節慰勞金；詳細金額見附表三），足生損害於桃園市議會對於議員公費助理補助費管理之正確性。

二、案經法務部調查局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、起訴書犯罪事實欄第7行雖記載被告本案犯行之時間係自99年3月1日起，然起訴書附表編號一「歷次聘用提出日期」欄內，則是記載張桂田首次經聘用並提報為公費助理的日期為99年1月1日，徵諸卷內聘書所載，張桂田聘期亦是始自99年1月1日（偵字第18367號卷一第46頁），且張桂田之臺灣銀行龍潭分行帳戶亦自99年1月起有匯入酬金（偵字第24400號卷二第134頁），足見公訴意旨係認被告於99年1月1日已有提出該聘書之行為，是被告於99年1月1日向桃園縣議會提出該文書之行為業經檢察官起訴，而屬本案審理範圍。 

二、證據能力部分：

    本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

貳、實體部分：   

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    訊據被告張肇良對於事實欄所載使公務員登載不實之犯行均坦承不諱，僅就事實欄一㈡㈢其中姜信辰部分辯稱：伊曾在100年左右支付助理即姜信辰之父姜智紹薪水每月10,000元，大約幾個月到1年左右的時間云云。經查：

  ㈠上揭犯罪事實，除被告之自白外，且經證人何芷芸、張桂田、姜智紹、姜信辰、葉日均、李訓平、邱宇健、蔡林宏達、徐宗煌、劉俊興於偵訊及原審院審理中證述在卷，並有桃園縣（市）議會議員公費助理費用撥付名冊、健保費清冊、勞保費清冊、公費助理人員春節慰勞金印領清冊及撥付名冊、稅務電子閘門系統財產所得線上查調結果、勞工保險被保險人投保資料表、臺灣銀行薪資轉存存款單、縣（市）議員張肇良服務處薪資明細表、如附表二所示之公費助理聘書、桃園縣（市）議會議員自聘公費助理遴聘異動表（下稱遴聘異動表）、各撥款帳戶存摺封面影本及存款歷史交易明細、葉日均聯邦銀行帳戶及邱宇健中國信託銀行、中壢東興郵局帳戶存款歷史交易明細等在卷可稽（他字第4851號卷一第27至114、118至131、151至176、191至第201、215至225頁，偵字第18367號卷一第27至37、46至75頁，偵字第18367號卷二第98至115頁，偵字第18367號卷三第13至第76頁，偵字第24400號卷一第44至125頁，偵卷第24400號卷二第1至15、90至167頁，偵字第24400號卷三第33至109 頁），足認被告之任意性自白均與事實相符，堪以採信。

  ㈡至於被告就事實欄一㈡㈢其中姜信辰部分雖辯稱：當初我是請姜智紹擔任我助理的工作，姜智紹常就帶著他兒子姜信辰，姜智紹告訴我因他有債信的問題，跟我說要借用他兒子的名義來申報公費助理，所以我就請姜智紹帶姜信辰到臺灣銀行開戶，並將姜信辰申報為我的助理（原審訴字卷二第45頁）；印象裡100年左右有支付他薪水每月10,000元，1年後開始沒有支付，因為他沒有再執行工作，但我現在找不到支付憑證云云（偵字第18367號卷一第170頁）；印象中100年左右有付給他每個月10,000元的薪水，有幾個月到1年左右的時間云云（本院卷第312頁）。惟查：

    ⒈觀諸⑴證人姜信辰於偵訊中證稱：我沒有在張肇良的服務處擔任助理（他字第4851號卷一第142、144頁，偵字第18367號卷一第177頁）；於原審審理中證稱：我有去張肇良服務處刷油漆，我不會騎車、搭公車，是我爸爸姜智紹帶我去的，我都是跟我爸去做，看我爸刷什麼就刷什麼；99年8月1日聘書是我簽的，我看不懂字，我就直接簽等語（原審訴字卷二第179至181頁），及⑵證人姜智紹於偵訊中證稱：姜信辰不認識張肇良，是我認識張肇良，據我所知姜信辰沒有任職於張肇良服務處，我不清楚姜信辰有臺灣銀行帳戶，因為張肇良說他要蓋房子週轉不過，有房子要以我兒子姜信辰的名義去借錢，因為我自己名義無法借貸，我就將姜信辰的雙證件拿到張肇良服務處，張肇良沒有跟我說要持姜信辰雙證件辦理其他事務，我不知道為何姜信辰的臺灣銀行帳戶有來自桃園縣議會的助理費匯入，張肇良沒有拿過錢給我；我只有在選舉期間幫忙張肇良輔選，是義務沒有拿錢的，其他時間沒有在他服務處，我兒子姜信辰也沒有；姜信辰當兵前有去做過檢查，醫生說他腦筋不健全，閱讀有障礙，只要是熟人給他簽，他有可能會簽，但他應該不懂簽名意思等語（他字第4851號卷一第228至230頁，偵字第18367號卷一第177、180至181頁）；於原審審理中證稱：100年以後偶爾有需要發宣傳單時，姜信辰會去張肇良那邊幫忙，並且有去張肇良服務處幫忙刷油漆，姜信辰會跟我出門而已，他連騎腳踏車都不會，不會自己去服務處或開戶；我對姜信辰臺灣銀行龍潭分行帳戶沒有印象，張肇良很久以前要蓋房子週轉不靈，需要資金，我為了要還他人情，就用姜信辰名義給張肇良去貸款，因此把姜信辰身分證件交給張肇良服務處，我沒印象張肇良有請我當助理，我收到姜信辰的議會扣繳憑單時我直接拿給何芷芸，因為我不懂法律；我只幫忙幫張肇良發宣傳單，跟選舉時幫張肇良開車而已，偵訊中所稱的輔選，是指發宣傳單及偶爾幫張肇良開車等語（原審訴字卷二第182至187、191頁），及⑶證人何芷芸於偵訊時證稱：姜信辰、姜智紹據我所知沒有在張肇良服務處工作，我那裡是沒有給姜信辰薪水等語（偵字第18367號卷一第179至180頁），足見不論是姜信辰或姜紹智，均未受聘在被告議員服務處擔任助理，甚為明確。至於證人姜智紹前揭所稱幫忙被告輔選乙情，僅是在選舉期間幫忙發宣傳單及偶爾幫忙開車而已，其已明確證稱「是義務沒有拿錢的」，顯無受聘擔任被告助理之事實。

    ⒉被告雖謂其在100年左右有支付姜智紹每月10,000元的薪水，支付大約幾個月到1年的時間云云。然被告所述與證人姜智紹前揭證述明顯不符，且其並未提出任何支付之憑證為佐，所述難以採信。尤其，被告就此所謂支付薪水之事，雖供稱：都是由服務處的何芷芸在處理的云云（本院卷第312頁），然證人何芷芸於偵訊中卻證稱：我那裡是沒有給姜信辰薪水等語（偵字第18367號卷一第180頁），與被告之辯詞迥異，由此益徵被告此部分所辯非事實，其並未實際聘用姜信辰或姜智紹擔任助理，甚為明確。

  ㈢公訴意旨雖認張桂田、葉日均皆無實際從事或擔任議員助理工作。然依上述地方民意代表費用補助條例第6條規定可知，議員公費助理之經費雖由議會編列經費支應，然而對於公費助理之資格、工作內容、時間、場所均未有所規範，原則上皆由地方民意代表自行決定。且銓敘部復認為公費助理係由議會議員自行聘用，適用勞動基準法規定，非屬依聘用人員聘用條例或行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法進用之約聘僱人員，不受公務員服務法第14條不得兼任他項公職或業務規定之限制（最高法院107年度台上字第1241號判決意旨參照），故公訴意旨認公費助理應為專職不得兼職（見起訴書犯罪事實欄第16行），應屬誤會。查：

    ⒈張桂田部分： 

      查張桂田於被告擔任議員期間，在被告龍潭服務處任職，負責環境清潔、祭品包裝等工作之事實，業據證人張桂田於偵訊及原審審理中陳述在卷（他字第4851號卷一第133至136頁，偵字第18367號卷一第200頁，原審訴字卷二第43至44、200至209頁），起訴書亦同此認定。則依上開說明，法規既對公費助理之工作內容並無限制，且依卷附公費助理聘書所示（偵字第18367號卷一卷第46、50、54、58頁），就助理之工作內容與標準，亦僅記載「承議員之命行事，並接受議員之指導監督」，堪認張桂田所從事環境清潔、祭品包裝等工作，即為其擔任公費助理之業務內容，公訴意旨認張桂田無實際擔任公費助理，容屬誤會。另據張桂田於偵訊中明確稱：我知道張肇良幫我申報公費助理薪資總額超過我的月薪很多等語（偵字第18367號卷一第202頁），可知其知悉被告及何芷芸於將其提報為公費助理時，就酬金部分係以不實之數額申報，是張桂田自與被告及何芷芸具有使公務員登載不實之犯意聯絡，併予說明。

    ⒉葉日均部分： 

      證人葉日均雖於偵訊中證稱：我沒有做過張肇良之助理或任何張肇良服務處選民服務工作等語（他字第4851號卷一第204至205頁、卷二第178至179頁），惟其亦稱：我只是報婚喪喜慶、宮廟活動、社團聚會等行程給劉俊興，我知道劉俊興是張肇良助理，競選時有支持張肇良，幫忙發傳單，其他服務處的事我沒有做過，在談公費助理申報的事時，張肇良有說請我報行程及發傳單等語（他字第4851號卷二第178至179頁，偵字第18367號卷一第194至197頁），復於原審審理中證稱：我沒有跟在張肇良身邊跑，也沒有跑他的紅白帖，只是幫劉俊興跑行程的時候，會把知道的行程報給劉俊興，劉俊興會報給張肇良；當初談的時候，張肇良說幫他跑跑腿、選舉時發發文宣，紅白帖、宮廟活動等報消息給他，主要是報給劉俊興等語（原審訴字卷二第130頁反面至第131頁）。上揭證詞並與證人劉俊興於偵訊及原審審理中、證人何芷芸於原審審理時證稱：有收過葉日均帶回來的服務案件等語（他字第4851號卷二第169至170頁，原審訴字卷二第84頁反面、第144至148頁）符合，堪以採信，足見葉日均確曾協助被告發放選舉傳單，及透過劉俊興將地方婚喪喜慶、宮廟活動等行程轉知被告。而依上開說明，法規並未規範公費助理之工作時間、場所，縱使葉日均並未每日前往被告服務處上班，其既為被告提供上述與選民服務活動密切相關之勞務，仍可認其確擔任被告之助理。此外，復有葉日均聯邦銀行帳戶存款交易明細所載之匯入薪資紀錄在卷可佐（偵字第18367號卷三第14至16頁），益見葉日均有擔任被告之助理，此部分公訴意旨亦有誤解。

  ㈣復依證人徐宗煌於偵訊中證稱：議員助理薪水如有變更，或人員有變更，一般都是請他們在異動生效當月月初要申報給我們，原則上當月要申報，如果議員沒有申報，事實上我們也是依原來申報的金額撥付到助理帳戶，議員如果沒有申報，我們也不會知道；議員有無實際聘用公費助理、薪水是否確如申報金額，議會只能做書面形式審查，因為議員服務處很多，我們也沒去過他們服務處，無法實質審查等語（偵字第18367號卷一第15頁），及於原審審理中證稱：我們完全是看議員的聘書來進行助理薪水的發給，議會完全不會去審查、審核議員助理擔任何種工作，我們也無法得知等語（原審訴字卷二第79頁），足見桃園縣（市）議會對於議員提報之助理人員名單、每月酬金數額等事項，無須為實質審查，承辦公務員僅形式審查提報公費助理之文件是否填載完備，即依提報內容予以登載於職務上所掌之公文書，亦堪認定。

  ㈤綜上所述，被告上開如事實欄所示使公務員登載不實之犯罪事實事證明確，其犯行洵堪認定。 

二、論罪及刑罰加重之事由：

  ㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。本案被告行為後，刑法第214條雖於108年12月25日經修正公布，同年12月27日施行，惟查修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金數額提高為30倍，亦即將原本之銀元5百元（經折算為新臺幣後為1萬5千元）修正為新臺幣1萬5千元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

  ㈡核被告所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪（8罪）。

  ㈢被告與何芷芸、張桂田間就事實欄一㈠㈢㈣㈥㈧所示犯行，及被告與何芷芸間就事實欄一㈤㈦所示犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又就事實欄一㈡部分，姜信辰如前述係在姜智紹之授意下在聘書上簽名，縱姜智紹未必確知姜信辰經提報之酬金數額為何，但「聘用姜信辰擔任公費助理」一事確屬不實事項，並為姜智紹所知悉，足可認此部分被告與張芷芸、姜智紹間，具有使公務員登載不實之犯意聯絡及行為分擔（至姜智紹、姜信辰就事實欄一㈢㈣㈥㈦㈧部分，因遴聘異動表本無須公費助理簽章，尚無法遽認就此亦屬知情而有使公務員登載不實之犯意聯絡）。 

  ㈣被告就事實欄一㈠至㈧所犯使公務員登載不實罪，各係於不同日期向桃園縣（市）議會提出如附表二編號1至8所示文書，乃犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 

  ㈤起訴書犯罪事實欄雖認被告向桃園縣（市）議會提出之文書，各公費助理均為「桃園市議會議員自聘公費助理遴聘異動表」1張及「聘書」2張，然起訴書附表已詳載本案各公費助理之任期、歷次聘用提出日期、向議會申報聘用薪資等事項，則本案向桃園縣（市）議會所提出如附表二所示之文書，就逾每名公費助理「桃園市議會議員自聘公費助理遴聘異動表」1張、「聘書」2張部分，堪認仍涵括於起訴書附表之記載內，而屬本案審理範圍，併予敘明。

  ㈥累犯加重部分：

    查被告曾因偽造文書案件，經本院以93年度上訴字第902號判決判處有期徒刑6月，嗣經最高法院以96年度台上字第807號判決駁回上訴確定，於96年6月1日執行完畢（下稱「前案一」），又因誣告案件，經原審法院以102年度審易字第678號判決判處有期徒刑6月確定，於102年8月28日執行完畢（下稱「前案二」）等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於「前案一」有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯事實欄一㈠至㈣所示有期徒刑以上之4罪，又於「前案二」有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯事實欄一㈥至㈧所示有期徒刑以上之3罪，均合於累犯規定。108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第47條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院審酌被告上開「前案一」與本案均屬偽造文書印文罪章之罪，該罪章所要保護的法益乃是文書在法律交往中之安全性與可靠性，足見上開「前案一」與本案罪質相似，被告卻一而再犯，又上開「前案二」誣告罪所侵害之法益是國家司法權的正確行使，被告甫於102年8月28日執行完畢後，僅1年餘後又無視國家刑罰法律，再犯本案事實欄一㈥至㈧所示之罪，顯見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，且依其情節，亦無加重最低本刑後過苛之情形，故就上開7罪均依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

三、撤銷改判之理由、科刑：

  ㈠原審認被告如事實欄一㈡㈢所示之使公務員登載不實犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告並未實際聘用姜信辰或姜智紹擔任助理，業經本院認定如上，原判決認被告自99年8月至100年7月間有聘用姜信辰之父姜智紹擔任助理，每月已各給付薪資10,000元，因而就認定使公務員登載不實之實質內容，有所違誤。檢察官上訴指原判決就被告被訴利用職務上之機會詐取財物罪部分不另為無罪之諭知為不當，固非可採（詳如後述「六、不另為無罪諭知部分」），但檢察官上訴指摘原判決關於姜信辰聘用之認定有誤，則屬有據，原判決此部分既有上開可議，自應由本院予以撤銷改判，定應執行刑部分，應一併撤銷。

  ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於上述擔任桃園縣（市）議員期間，為圖方便運用助理補助費，指示助理何芷芸向議會為不實申報，造成議會人員依此錯誤資訊發放公費助理酬金，足生損害於桃園縣（市）議會對於議員公費助理補助費管理之正確性，應予非難，並考量被告坦承犯使公務員登載不實罪之犯後態度，以及其係上開犯行之主導者，指示何芷芸行事，兼衡其於調查局詢問時自陳教育程度為碩士，家庭經濟狀況小康（他字第4851號卷二第117頁），以及其犯罪動機、目的、手段、造成桃園縣（市）議會未能正確發放公費助理酬金之期間及數額等一切情狀，分別量處如附表一編號2、3所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。 

  ㈢扣案之各金融帳戶存摺（含被告張肇良2本）及提款卡密碼紀錄、薪資分配紀錄、薪資簽收表、薪資明細表、印章、內政部地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條等物，或與本案無關，或雖與本案相關，但僅係作為證據使用，並非供本案使公務員登載不實犯行所用之物，均無宣告沒收之必要。又被告所行使如附表二編號2、3所示之文書，雖為供上開犯行所用之物，然已交付桃園縣（市）議會承辦人員徐宗煌等公務員行使，非屬被告所有，亦不予宣告沒收，附此敘明。

四、上訴駁回之理由：

  ㈠原審認被告所為如事實欄一㈠㈣㈤㈥㈦㈧所示之使公務員登載不實犯行，犯罪事證明確，適用刑法第28條、第214條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並說明：被告犯事實欄一㈠㈣㈥㈦㈧所示之罪符合累犯規定，衡酌司法院釋字第775號解釋意旨，認加重最低本刑未違罪刑相當原則，而依刑法第47條第1項規定加重其刑，又被告被訴利用職務上之機會詐欺取財罪部分，因難遽認被告有此犯行，故不另為無罪之諭知。復審酌被告就上開使公務員登載不實犯行尚能坦認犯罪之犯後態度，及其係上開犯行之主導者，兼衡其教育程度、家庭經濟狀況，及其犯罪動機、目的、手段、各次犯行造成桃園縣（市）議會未能正確發放公費助理酬金之期間及數額等一切情狀，分別量處如附表一編號1、4、5、6、7、8所示之刑，經核原判決此部分認事用法，洵無違誤，且所為量刑已就刑法第57條規定事項詳為審酌，亦稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。本院並補充：本案被告行為後，刑法第214條雖於108年12月25日經修正公布，同年12月27日施行，惟非屬法律變更，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，已如前述，原審適用行為時法之結果，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因，併予敘明。

  ㈡被告上訴雖指原審依累犯規定加重其刑不當，量刑過重等語。惟本院審酌被告上開「前案一」與本案均屬偽造文書印文罪章之罪，罪質相似，又上開「前案二」誣告罪所侵害之法益是國家司法權的正確行使，被告甫執行完畢不久又無視國家刑罰法律而再犯，故認被告犯事實欄一㈠至㈣、㈥至㈧所示之罪均應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，已詳述如前，原審因予加重其刑，與罪刑相當原則無違，核無不合。又按按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為違法。本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告上述情狀，並斟酌被告雖坦認犯罪，但其於擔任桃園縣（市）議員期間未能遵守法律，指示助理何芷芸向議會為不實申報，為本案犯行之主導者，及其造成桃園縣（市）議會未能正確發放公費助理酬金之期間及數額等情，分別量處前揭刑度，所為量刑並無不當或違法之情形。事實欄一㈤部分，雖無累犯加重其刑事由，但因所涉使公務員登載不實相關期間較長，原審因而同量處有期徒刑6月，亦無不當。綜上，被告就原判決附表一編號1、4、5、6、7、8部分上訴指摘原判決量刑過重，請求本院改判較輕之刑，為無理由，應予駁回。

  ㈢檢察官上訴意旨略以：被告本案行為於主觀上存有不法所有意圖，以虛報公費助理名義或浮報月薪之方式作為詐術，致使桃園縣（市）議會承辦人員陷於錯誤而如數撥付其所申報之公費助理補助費，亦犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，原審認被告不成立該罪，實非允當等語。惟查，本件檢察官提起公訴及上訴時所提出之證據，尚無法證明被告行為具不法所有意圖，不能說服法院形成被告此部分有罪之心證，詳如後述「六、不另為無罪諭知部分」，原審以不能證明被告犯利用職務上之機會詐取財物罪，於理由欄說明不另為無罪之諭知，於法並無不合。檢察官上訴執前詞指摘原判決不當，核無理由，亦應予駁回。

五、爰就上開撤銷部分及上訴駁回部分，審酌被告犯附表一編號1至8所示使公務員登載不實共計8次之犯行，其犯罪態樣、手段、動機相似，責任非難重複程度較高，本於刑罰經濟與責罰相當之考量，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果的邊際遞減關係，就其所犯上開8罪為整體非難評價，定其應執行刑如主文第4項所示，並諭知易科罰金之折算標準。又本院所定應執行刑已逾有期徒刑2年，自不符合刑法第74條規定得宣告緩刑之要件，被告之辯護人請求給予被告緩刑，尚非可取，併予敘明。

六、不另為無罪諭知部分：

  ㈠公訴意旨另以：被告自99年3月1日起，利用依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條之規定，直轄市議會及縣（市）議會議員得向議會申請聘用公費助理協助議員處理事務之職務機會，明知上開規定所定之議員助理補助費，自始即非屬議員實質薪資範圍，必須議員已實際遴用助理有案者，始得依該規定支給助理費用，超出規定人數部分之助理不得核發助理補助費，如以虛報助理名額或月薪之方式核銷助理補助款，將有詐取補助費之問題，竟仍分別意圖為自己不法所有，基於利用職務上機會詐取財物之犯意，而為下列行為：⑴指示何芷芸在被告之服務處，製作內容略記載被告自100年12月1日起至105年2月間聘用公費助理葉日均，月薪均為20,000元至30,000元等不實事項之遴聘異動表1張及聘書2張，並將該等內容不實之遴聘異動表及聘書交付至桃園縣（市）議會，致桃園縣（市）議會辦理公費助理聘僱業務及出納業務之徐宗煌等公務員陷於錯誤，誤認為葉日均確實擔任議員助理工作或確有支領所申報額度之薪資，而依該等不實之文書內容，將公費助理酬金撥至葉日均所提供之臺灣銀行新明分行（起訴書誤載為龍潭分行）帳戶內，被告再要求何芷芸持該帳戶存摺、印鑑至銀行提領後，交由被告除按月匯款5,000元至葉日均另一聯邦銀行帳戶內以外，餘款則據為己用，合計約1,642,500元。⑵指示何芷芸在被告之服務處，製作內容略記載被告自99年9月起至105年2月間聘用公費助理姜信辰，月薪均為20,000元至38,000元等不實事項之遴聘異動表1張及聘書2張，並將該等內容不實之遴聘異動表及聘書交付至桃園縣（市）議會，致桃園縣（市）議會辦理公費助理聘僱業務及出納業務之徐宗煌等公務員陷於錯誤，誤認為姜信辰確實擔任議員助理工作或確有支領所申報額度之薪資，而依該等不實之文書內容，將公費助理酬金撥至姜智紹所提供之姜信辰臺灣銀行龍潭分行帳戶內，被告再要求何芷芸持該帳戶存摺、印鑑至銀行提領後，交由被告據為己用，合計約2,972,192元。⑶指示何芷芸在被告之服務處，製作內容略記載被告自99年3月起至105年7月間聘用公費助理張桂田，月薪均為20,000元至30,000元等不實事項之遴聘異動表1張及聘書2張，並將該等內容不實之遴聘異動表及聘書交付至桃園縣（市）議會，致桃園縣（市）議會辦理公費助理聘僱業務及出納業務之徐宗煌等公務員陷於錯誤，誤認為張桂田確實擔任議員助理工作或確有支領所申報額度之薪資，而依該等不實文書內容，將公費助理酬金撥至張桂田所提供之臺灣銀行龍潭分行帳戶內，被告再要求何芷芸持該帳戶存摺、印鑑至銀行提領後，除按月交付張桂田5,000元薪資外，餘款交由被告據為己用，合計約3,128,812元。⑷指示何芷芸在被告之服務處，製作內容略記載被告自100年1月起至105年7月間聘用公費助理李訓平、邱宇健、蔡林宏達，月薪均為20,000元至50,000元等不實事項之遴聘異動表1張及聘書2張，並將該等內容不實之遴聘異動表及聘書交付至桃園縣（市）議會，致桃園縣（市）議會辦理公費助理聘僱業務及出納業務之徐宗煌等公務員陷於錯誤，誤認為李訓平、邱宇健、蔡林宏達確實有支領所申報額度之薪資，而依該等不實文書內容，將公費助理酬金分別撥至李訓平、蔡林宏達所提供之臺灣銀行龍潭分行帳戶，及邱宇健所提供之臺灣銀行南港分行帳戶內，被告再要求何芷芸持該等帳戶存摺、印鑑至銀行提領後，除按月交付或匯款給李訓平10,000元至20,000元、邱宇健10,000元、蔡林宏達26,000元薪資以外，餘款交由被告據為己用，合計約824,000元、1,488,230元、432,062元。因認被告此部分所為，均涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪嫌。 

  ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。 

  ㈢訊據被告張肇良堅詞否認有何利用職務上之機會詐取財物犯行，辯稱：這中間有差額的部分，我都直接付給其他有擔任助理工作但沒有向桃園市議會申報的人身上，並不是放在自己的口袋。我沒有不法所有意圖，根本沒有貪污，實際上付出去的助理費多於桃園市議會所發的助理補助款。我的選區在龍潭，我會在平鎮設服務處是因為我想要選立法委員，這些人是因為有其他工作或原因而不方便申報公費助理，平鎮服務處這些人有擔任助理的工作，都有從事助理的行為，但是我有將龍潭服務處的人報為助理，而沒有報平鎮服務處的人等語。

  ㈣桃園縣（市）議會撥款匯入張桂田、姜信辰、葉日均、李訓平、邱宇健、蔡林宏達帳戶內之如附表三編號1至6所示款項，被告於取得後未實際給付上開6人之金額共計9,044,504元，分論如下：

    ⒈張桂田部分：

      張桂田於經提報為公費助理期間，其帳戶匯入之助理酬金共計為3,593,812元（詳細金額見附表三編號1）。而張桂田實際領取之薪資，除上述每月5,000元外，依卷附被告服務處薪資明細表所示（偵字第24400號卷三第41、50、67、93頁），其另有領取101年度至104年度年終獎金分別為5,000元、5,000元、5,000元、3,000元，其合計領取413,000元。是就張桂田部分，被告未實際給付之酬金為3,180,812元（詳細金額見附表四編號1）。

    ⒉姜信辰部分：

      姜信辰於經提報為公費助理期間，其帳戶匯入之助理酬金共計為2,972,192元，被告未實際給付之金額亦同（詳細金額見附表三編號2、附表四編號2）。     

    ⒊葉日均部分：

      葉日均於經提報為公費助理期間，其帳戶匯入之助理酬金共計為1,642,500元（詳細金額見附表三編號3）。而葉日均實際領取之薪資，100年12月至101年10月間為每月5,000元，101年11月至104年7月間為10,000元，有其聯邦銀行帳戶存款交易明細所載之匯入薪資紀錄在卷可佐（偵字第18367號卷三第14至16頁），合計385,000元。是就葉日均部分，被告未實際給付之金額為1,257,500元（詳細金額見附表四編號3）。 

    ⒋李訓平部分：

      李訓平於經提報為公費助理期間，其帳戶匯入之助理酬金共計為1,230,000元（詳細金額見附表三編號4）。而依李訓平於原審審理中證稱：我在被告張肇良服務處擔任助理期間為97年至103年，前面是全職的，後面是兼職的，每月薪資全職時是30,000元，兼職時是10,000元至12,000元，全職時是領現金，兼職時薪資是匯入我個人郵局帳戶等語（原審訴字卷二第259頁反面至第260頁），參以卷附李訓平龍潭大平郵局帳戶存款交易明細所載（偵字第18367號卷三第39至49頁），自100年11月至102年9月間每月皆有12,000元匯入，此部分以每月12,000元計，其餘部分（自被告本案最初行為時99年1月起算）均以較低之每月10,000元計，合計596,000元。是就李訓平部分，被告未實際給付之金額為634,000元（詳細金額見附表四編號4）。

    ⒌邱宇健部分：

      邱宇健於經提報為公費助理期間，其帳戶匯入之助理酬金共計為2,040,000元（詳細金額見附表三編號5）。而依邱宇健於原審審理中證稱：從被告張肇良95年剛選上第一任議員時到現在，我一直當他的兼職助理等語（原審訴字卷二第255頁）；於調查局詢問時稱：我於103年7月至105 年7月間，與張肇良等6位市議員組成桃園市政研究辦公室，每位議員付我10,000元，且於98、99年間迄今，張肇良以碁亨公司名義每月支付我10,000元，作為協助他處理議員事務的補貼費用，我認為這些錢就是協助處理議員事務的經費，與碁亨公司的營運無關等語（他字第4851號卷一第148頁），可認邱宇健於99年1月（自被告本案最初行為時99年1月起算）至103年6月間，每月薪資為10,000元，於103年7月至105年7月間，每月薪資則為20,000元，其實際領取之薪資合計為1,040,000元。是就邱宇健部分，被告未實際給付之金額為1,000,000元（詳細金額見附表四編號5）。

    ⒍蔡林宏達部分：

      蔡林宏達於經提報為公費助理期間，其帳戶匯入之助理酬金共計為900,062元（詳細金額見附表三編號6）。而依蔡林宏達於原審審理中證稱：我在被告張肇良服務處擔任助理期間為98年至102年2月8日，每月薪水為26,000元，有領年終獎金等語（原審訴字卷二第250頁），而依卷附被告服務處薪資明細表所示（偵字第24400號卷三第34至第41頁），其於101年7月至102年2月間之每月薪資，加計加班費或扣除請假部分後，分別為26,500元、26,550元、29,080元、25,700元、26,770元、26,825元、48,255元（含101年度年終獎金）、7,432元（僅工作8日），其餘無薪資明細表部分，均以每月26,000元計（自被告本案最初行為時99年1月起算），且不計其他年度之年終獎金，蔡林宏達實際領取之薪資合計為997,112元，超出桃園縣（市）議會匯入其帳戶之助理酬金金額。是就蔡林宏達部分，被告未實際給付之金額為0元（詳細金額見附表四編號6）。

    ⒎上開⒈至⒍合計為9,044,504元（計算式：3,180,812＋2,972,192＋1,257,500＋634,000＋1,000,000＋0＝9,044,504）。

  ㈤被告確有附表五編號1至6所示支付劉俊興、古明洲、游雅青、鍾來華、廖經華、游雅真之助理費支出，合計12,140,180元，說明如下：     

    ⒈劉俊興部分：

      依證人劉俊興於偵訊及原審審理中證稱：我從92年間擔任被告張肇良之助理，至99年6月就職龍潭鄉第19屆鄉民代表，之後就沒有擔任張肇良的公費助理，因為公費助理費和鄉民代表研究費兩項不能重疊，但仍幫張肇良繼續做選民服務，張肇良給我助理費改為一個月20,000元，103年12月24日退下鄉民代表職務後務農迄今，但我仍有繼續幫張肇良做選民服務；我鄉民代表的選區範圍只有4個村，超出我選區範圍的部分，我就盡量協助幫忙，我有做到屬於縣級或中央級的，因此我認為我在擔任鄉民代表期間也幫張肇良當助理，年終大約35,000元至40,000元不等，看當年度的狀況等語（他字第4851號卷二第165至166頁，原審訴字卷二第141頁反面至第142頁），及卷附被告每日行程表、服務處服務案件表所載（原審訴字卷三第77至334、335至371頁），佐以證人何芷芸於原審審理中證稱：劉俊興跟古明洲是我這邊行程需要他們處理時，我會通知他們來協助，行程表上「俊興」是劉俊興，「古代表」是古明洲，是由我指派服務處行程給他們等語（原審訴字卷二卷第112至114頁），堪認劉俊興確曾協助被告處理民眾陳情、協助調解、和解等選民服務，有從事被告助理業務。又依證人劉俊興上開證詞，可認其未擔任被告之公費助理然繼續從事助理業務之期間，為99年7月至105年7月（僅列入與本案有關部分），以每月20,000元計（不計入年終獎金），劉俊興實際領取之薪資共計為1,460,000元（詳細金額見附表五編號1）。

    ⒉古明洲部分：

      依證人古明洲於偵訊中證稱：我從86年迄今兼任被告張肇良之秘書，以前是無給職，96年開始領薪水，每月他給我20,000元現金，張肇良婚喪喜慶跑不過來會叫我去，另外地方上會勘，我要出席跟縣府官員一起，還有其他雜七雜八很多，太多我想不起來等語（偵字第18367號卷一第92頁），參以卷附被告每日行程表、服務處服務案件表所載（原審訴字卷三第77至334、372至380頁），以及證人何芷芸前揭關於古代表（即古明洲）之證述內容，亦可認定古明洲確曾協助被告處理申請活動紀念品、承租國有地等選民服務，有從事被告張肇良之助理業務。又依證人古明洲上開證述，其擔任被告助理期間為99年1月至105年7月（僅列入與本案有關部分），以每月20,000元計，古明洲實際領取之薪資共計為1,580,000元（詳細金額見附表五編號2）。

    ⒊游雅青部分： 

      ⑴證人游雅青於偵訊中證稱：我擔任張肇良特助10多年了，最早是因為張肇良有建設公司，我做他代書業務，後來他請我幫忙介紹人脈，慢慢我開始變成他特助，他剛開始給我20,000元，現在每月給我60,000元，都是給現金。特助的工作是經營人脈、陪他出席重要場所、拍照、名片定稿事務、婚喪喜慶事務處理等，他的選務工作跟民代工作太多太雜了等語（他字第4851號卷二第194頁）；於原審審理中證稱：我擔任被告張肇良之助理到他107年卸任，在平鎮服務處任職，96年前後調整薪資為每月60,000元，年終獎金1個半月，平鎮服務處同事的薪資由我代發。我的職務內容包括人事管理和行程配置，如果鄉親或其他議員助理報行程過來時，我會派鍾來華或廖經華出去，選舉前要做後援會，還有一些社團活動，還有議會質詢時要跟邱宇健對質詢稿，以及辦公室修繕等，工作內外都有。婚喪喜慶就是指派鍾來華跟廖經華他們出去，名片定稿部分，就是包括文書、帆布廣告各方面的宣傳東西，包括他記者會那些都是我在整理文件。人脈經營就是跑社團，平鎮區中青會、獅子會、同濟會那些。游雅真在平鎮服務處是內勤人員，鍾來華、廖經華、游雅真在平鎮服務處都是我指派工作。議員早期的FB都是我在經營的。我比較常跟議員出席一些場所，處理一些事情，包括龍潭服務處偶爾他們有些問題無法處理，何小姐也會打電話問我等語（原審訴字卷四第96至101頁）。

      ⑵證人何芷芸於偵訊中證稱：游雅青的工作是有一些文宣和採購是屬於大宗發包的部分，或是大型觀光活動，我知道都是由游雅青在處理，窗口都是游雅青等語（原審訴字卷二第112頁）。

      ⑶證人鍾來華於偵訊中證稱：我擔任張肇良助理期間薪水一開始是我表姊游雅青拿現金給我，直到105年5月份才用匯款到我土地銀行中壢分行的帳戶裡。游雅青是張肇良的特助。我跟張肇良通常不會有直接接觸，每次有事情都是何芷芸跟游雅青交代我，我才去做等語（偵字第18367號卷一第87至88頁）；於原審審理時證稱：我在平鎮服務處工作是游雅青面試我，游雅青跟我談薪水的，我的工作大部分是游雅青指挀的。我們的工作是游雅青派的，她叫我們去哪，我們就去哪。我的薪水是游雅青拿現金給我，後來我叫她直接用轉帳方式等語（原審訴字卷四第105至106、108頁）。

      ⑷證人廖經華於原審審理中證稱：我在平鎮服務處工作時，通常是游雅青交辦給我工作，薪水都是領現金，由游雅青交給我等語（原審訴字卷四第110至111頁）。

      ⑸證人游雅真於原審審理時證稱：我於102年到105年間擔任被告張肇良之助理，剛開始在平鎮，後來過去龍潭，選舉時又回來平鎮，負責接電話和一些行政事務，工作地點是在辦公室內，另外有參加議員選舉造勢活動，在平鎮服務處時，工作是由游雅青指派，薪水是領現金，游雅青給我的等語（原審訴字卷四第117至118頁）。 

      ⑹參以卷附活動照片（偵字第18367號卷二第42、71至72、81至82、90至91頁，原審訴字卷三第389頁）、履歷表、估價單（原審訴字卷三第382至388、392頁），足認游雅青係擔任被告平鎮服務處之主管職，負責其他助理鍾來華、廖經華、游雅真等人之薪資發放、招聘及指派工作等，屬被告之助理無訛。

      ⑺關於游雅青自99年1月起（即被告本案最初行為時之99年1月起）的月薪數額，據被告於偵訊中，及證人游雅青於偵訊、原審審理時均稱是60,000元（偵字第18367號卷一第6頁，他字第4851號卷二第194頁，原審訴字卷四第96頁）。又，依證人游雅青於原審所稱：被告張肇良會把平鎮服務處所有人的薪水交給我，包括我的部分，由我代發現金給其他同事。被告交給我沒有叫我簽名等語（原審訴字卷四第96頁反面至第97頁），固無其簽收薪資及關於金額之書面佐證，但參諸被告龍潭服務處薪資明細表之記載（偵字第24400號卷三第33至109頁），被告所聘助理之薪資，連同加班費，不乏月薪逾40,000元者，則游雅青既係被告在平鎮服務處之主管，擔任特助，其稱每月薪資60,000元，衡情非無可信性，本件檢察官既未舉證彈劾此部分之憑信性，應為有利於被告之認定。 

      ⑻從而，依證人游雅青上開所述，其擔任被告助理期間為99年1月至105年7月（僅列入與本案有關部分），以每月60,000元計（不計入年終獎金），游雅青實際領取之薪資共計為4,740,000元（詳細金額見附表五編號3）。

    ⒋鍾來華部分：

      ⑴證人鍾來華於偵訊中證稱：我擔任被告張肇良的助理有支領薪水，一開始1個月30,000元，102年選舉時，1個月40,000元迄今，薪水一開始是我表姊游雅青拿現金給我，直到105年5月份才用匯款到我土地銀行中壢分行的帳戶裡等語（偵字第18367號卷一第87頁）；於原審審理中證稱：我從99年9月開始在被告張肇良的平鎮服務處擔任助理到現在他卸任為止，剛開始薪資是30,000元，後來102年下半年調成40,000元，確實月份不記得，年終獎金1個半月，工作是跑行程、婚喪喜慶、座談會，一些獅子會、同濟會的社團活動、交接等，有時候會幫忙會勘，我的工作大部分是游雅青指派的等語（原審訴字卷四第104頁反面至第110頁）。

      ⑵證人何芷芸於原審審理時證稱：鍾來華會幫忙跑一些中壢那邊的婚喪喜慶等語（原審訴字卷二第112頁）。

      ⑶證人游雅青於原審審理時證稱：鍾來華的部分，婚喪喜慶跟人脈經營，包括社團活動，有時候我來不及跑的會請他去幫忙，還有一些里長經營，都是鍾來華在跑，鍾來華跑的外務工作比較多；鍾來華在平鎮服務處是我指派工作等語（原審訴字卷四第97頁反面）。

      ⑷佐以卷附活動照片（偵字第18367號卷二第10、42至45、71頁）、薪資簽收表、履歷表、鍾來華臺灣土地銀行帳戶交易明細等資料（原審訴字卷三第4至76、382頁、卷四第135至136頁），可認鍾來華確於99年9月至105年7月間（僅列入與本案有關部分）擔任被告之助理，從事跑行程、參與活動等業務。

      ⑸依證人鍾來華上開所述，雖可認定其薪資於102年下半年自30,000元調整為40,000元，但尚難確認實際月份，爰認定自102年12月起調整薪資。故認鍾來華於99年9月至102年11月間之每月薪資為30,000元，於102年12月至105年7月間之每月薪資為40,000元（不計入年終獎金），其實際領取之薪資共計為2,450,000元（詳細金額見附表五編號4）。

    ⒌廖經華部分： 

      ⑴證人廖經華於原審審理中證稱：我擔任被告張肇良之助理，在平鎮工作期間，薪水大概在20,000元上下，之後到龍潭工作時間比較長，所以薪水到30,000多元，在平鎮服務處工作時，主要是處理一些民眾服務案件，或偶爾喜事或喪事的行程，結婚或慶典會指派我去協助主辦單位或主持活動，通常是游雅青交辦給我工作等語（原審訴字卷四第110至117頁）。

      ⑵證人何芷芸於原審審理時證稱：如果有一些活動場合有需要協助主持，廖經華也會去協助，有時候也會幫忙跑一些跑不開的行程和服務案件等語（原審訴字卷二第112頁）。

      ⑶證人游雅青於原審審理時證稱：廖經華原則上是婚喪喜慶也有跑，比較少，如果議員這邊有地方上一些活動需要主持會指派他出去；廖經華在平鎮服務處是我指派工作等語（原審訴字卷四第97頁反面）。

      ⑷證人鍾來華於偵訊中證稱：廖經華也在被告張肇良平鎮服務處等語（偵字第18367號卷一第86至87頁）。

      ⑸佐以卷附活動照片（偵字第18367號卷二第4至7頁）、薪資簽收表（偵字第24400號卷三第19至22頁，原審訴字卷三第19至70頁）、薪資明細表等資料（偵字第24400號卷三第100至108頁），可見廖經華確擔任被告之助理，從事跑行程、主持婚喪喜慶活動、民眾服務等工作。

      ⑹證人廖經華於原審到庭雖稱不確定其服兵役之年份，以致無法確認其實際擔任助理之期間等語（原審訴字卷四第110頁反面），然依卷內廖經華個人兵籍資料查詢結果（原審訴字卷四第131頁），以及前開薪資簽收表、薪資明細表之記載，仍可認定其從事助理工作期間應為99年1月至4月、100年12月至101年11月、102年1月至105年7月。又依105年4月至7月薪資明細表（龍潭服務處部分，偵字第24400號卷三第100至108頁），其於該期間之薪資分別為35,380元、35,200元、34,600元、35,860元，其餘部分（即平鎮服務處部分），則均以每月20,000元計，其實際領取之薪資共計為1,241,040元（詳細金額見附表五編號5）。

    ⒍游雅真部分： 

      ⑴證人游雅真於原審審理中證稱：我於102年到105年間擔任被告張肇良之助理，剛開始在平鎮，後來過去龍潭，選舉時又回來平鎮，負責接電話和一些行政事務，工作地點是在辦公室內，另外有參加議員選舉造勢活動，在平鎮服務處時，工作是由游雅青指派，薪水20,000元至30,000元；102年11月、12月我去生小孩跟坐月子，所以沒有上班，擔任助理期間應該有領年終獎金，但多少錢我忘記了等語（原審訴字卷四第117至121頁）。 

      ⑵證人何芷芸於原審審理時證稱：游雅真之前是在平鎮的服務處工作，後來從平鎮調去龍潭服務處時，我才對游雅真比較熟悉，游雅真當時在龍潭這邊，也是會幫忙一些服務案件處理，跟一些簡單的美編等語（原審訴字卷二第112頁）。

      ⑶證人游雅青於原審審理時證稱：游雅真在平鎮服務處是內勤人員，是我指派工作等語（原審訴字卷四第97頁反面）。

      ⑷證人鍾來華於偵訊中證稱：游雅真也曾在被告張肇良平鎮服務處上過一段時間，後來又調去龍潭的服務處等語（偵字第18367號卷一第86至87頁）。

      ⑸參以卷附活動照片（偵字第18367號卷二第37、72至74、77頁）、薪資簽收表（偵字第24400號卷二第73至81頁，原審訴字卷三第41、45至50、69至74頁）、薪資明細表等資料（偵字第24400號卷三第56至63、66至87頁），堪認游雅真確實際從事被告助理業務，主要係負責辦公室內之文書處理事務，期間為102年10月、103年2月至11月、104年1月至10月、105年2月至7月。

      ⑹依上開薪資明細表所示（龍潭服務處部分），游雅真於103年8月至11月期間薪資分別為25,200元、30,260元、34,700元、40,340元，於104年1月至年10月期間薪資則分別為26,480元、26,000元、26,000元、24,500元、25,450元、26,000元、26,650元、26,650元、31,380元、30,780元，另於104年領取年終獎金8,750元，其餘部分（即平鎮服務處部分），則均以每月20,000元計，其實際領取之薪資共計為669,140元（詳細金額見附表五編號6）。

    ⒎上開⒈至⒍合計為12,140,180元（計算式：1,460,000＋1,580,000＋4,740,000＋2,450,000＋1,241,040＋669,140＝12,140,180）。   

  ㈥關於地方民意代表費用補助條例第6條之規定：

    按地方民意代表費用補助條例係於89年1月26日經總統公布全文10條，並自公布日起施行，該條例第6條原規定：「（第1項）直轄市議會議員每人最多得遴用助理6人，縣（市）議會議員每人最多得遴用助理2人。（第2項）前項助理費用，每人每月支給不得超過4萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌支春節慰勞金。」該條文於95年5月17日經總統修正公布為：「（第1項）直轄市議會議員每人最多得遴用助理6人，縣（市）議會議員每人最多得遴用助理2 人。（第2項）前項助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過24萬元，但助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過8萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」本次修正之立法意旨為：原議員助理費用標準，在總經費不變下，取消薪給齊一限制，俾能因應個別議員對助理工作質量之多元需求。如議員所需助理工作屬全方位專業性質，議員即須限縮助理聘請人數，始足以高薪網羅是類人員；如議員所需助理工作屬事務性質，則須調降薪給，方能符合實際需要。即揭示「總額不變，彈性多元運用」之原則。嗣上開規定於98年5月27日經總統修正公布：「（第1項）直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人，公費助理均與議員同進退。（第2項）前項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過24萬元。但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過8萬元。公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」本次修正之立法意旨有二：「一、第1項之直轄市議會議員及縣（市）議會議員公費助理聘用上限分別改為6至8人及2至4人，並增訂任職與議員同進退之規定。二、比照立法院組織法第32條公費助理模式，第2項增訂公費助理適用勞動基準法規定之相關費用由議會編列經費支應。」從上開規定可知，議員公費助理之經費雖由議會編列經費支應，然而對於公費助理之資格、工作內容、時間、場所均未有所規範，原則上悉由地方民意代表自行決定。且銓敘部復認為公費助理係由議會議員自行聘用，適用勞動基準法規定，非屬依聘用人員聘用條例或行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法進用之約聘僱人員，不受公務員服務法第14條不得兼任他項公職或業務之限制。另依地方民意代表費用補助條例第6條於95年5月17日之修正意旨「總額不變，彈性多元運用」原則觀之，本條規定並非在限制議員遴用助理人數及助理薪資之待遇，而係在規範議會每年編列預算以補助每位議員遴用助理費用之上限，倘議員所聘用之助理人數超過上開人數，應不在禁止之列，僅公費助理補助費用之總額不得超額。至於助理費用之核銷方式，主管機關內政部於98年5月14日邀集相關機關（單位）召開研商會議後決定直轄市議會及縣（市）議會議員助理費之撥付方式，比照立法院立法委員助理費撥付方式，由議員提交助理名單並載明助理補助費額數及助理本人帳號後，再由議會直接撥付至助理本人帳戶，以避免衍生不必要之疑慮。可見議員助理補助費並非議員之實質薪資，必須議員已實際遴用助理，始得依該條例規定支給助理補助費用。若議員所聘用之公費助理於具領補助費後，依議員之指示，而將部分補助費交予議員，致助理補助費並非全然用以支付議員向議會所申報之公費助理薪資，而有名實不符之情形，雖議員可能涉及使公務員登載不實公文書情事，惟若該助理補助費係流向與議員職務有實質關聯之事項，而非挪為私用，例如用以支付其他超出公費助理人數上限之助理薪資，而欠缺不法所有意圖者，自與貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪之要件不符。此與議員實際上並未聘用助理，而虛報該未聘用之助理（即所謂人頭助理）以詐領核銷助理補助費之情形尚有不同，自不可相提並論，有最高法院107年度台上字第1241號判決意旨可資參照。

  ㈦承前所述，地方民意代表費用補助條例第6條於95年5月17日之修正意旨乃「總額不變，彈性多元運用」原則，本條規定並非在限制議員遴用助理人數及助理薪資之待遇，而係在規範議會每年編列預算以補助每位議員遴用助理費用之上限，倘議員所聘用之助理人數超過4人（縣議會）或8人（直轄市議會），應不在禁止之列，僅公費助理補助費用之總額不得超額。是以，若議員明知未實際聘用，卻以人頭充數虛報為公費助理（即所謂人頭助理），在總額限制下按月領取經議會核銷之助理補助費（由人頭助理依議員之指示將撥入之款項交付議員），致出現議會撥付公費助理之補助費，非全然用以支付議員向議會所申報之公費助理薪資之「名實不符」情形，申報該人頭助理之議員，自應該當使公務員登載不實罪無疑。但議員取得助理補助費後，是否用於公務（即實質與議員職務相關之事務）？依個案事實不同，理當分別判斷，不能一概認定成立貪污之罪。亦即，如未用於公務之單純私用者，議員自應該當貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，但如確全數用於公務者，例如議員私聘有實質任職之助理，以充實問政服務團隊，再以所取得人頭助理之助理補助費支應私聘助理薪資，雖仍成立使公務員登載不實罪，但其並非將之中飽私囊，而係用於公務，主觀上當無不法所有意圖，而與貪污治罪條例利用職務上之機會詐取財物罪之要件不符。

  ㈧本件被告雖以虛列人頭助理姜信辰方式申領助理補助費，且所申報公費助理張桂田、葉日均、李訓平、邱宇健、蔡林宏達之薪資有以少報多之金額不符情形，但依前㈣所述，桃園縣（市）議會撥款匯入張桂田等人帳戶內之如附表三編號1至6所示款項，被告於取得後未實際給付上開6人之金額為9,044,504元。而被告於公費助理外，實際上有私聘助理劉俊興、古明洲、游雅青、鍾來華、廖經華、游雅真從事助理工作，助理費支出合計達12,140,180元（如前㈤所述），支出已大於所得，足以證明被告業將前述所得9,044,504元全數流向與議員職務有實質關聯之事項，並非挪為己用，自難認被告在主觀上具有不法所有意圖，而與貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪之要件不符。

  ㈨本件檢察官上訴指：最高法院107年度台上字第1241號判決一方面認各議員自由運用公費助理補助款為法之所許，另一方面卻稱該等運用方式將會構成刑法使公務員登載不實文書罪，則各議員究應如何在不違法之情形下取得並自由運用該筆公費補助款項？可知上開判決對公費助理補助費之性質及運用方式有所誤解，尚難憑採等語。然查，最高法院107年度台上字第1241號判決對於成立利用職務上之機會詐取財物罪應具不法所有意圖之闡釋，與其認為議員可能涉及使公務登載不實文書罪，二者本無相悖，檢察官上開所指，尚無法使法院形成被告具不法所有意圖之心證，仍不能證明被告犯利用職務上之機會詐欺取財罪。至檢察官上訴又舉最高法院108年度台上字第4359號等判決，指原審認定被告不成立利用職務上之機會詐取財物罪有誤等語。惟因個別案件各有其不同情節，關於具備不法所有意圖與否之事實認定，本難比附援引，檢察官執此為不利於被告之認定，亦難認可取。 

  ㈩綜上，本件依被告所聲請調查及提出之證據，已證明上開未實際給付公費助理之補助費，係用以支付實際上擔任助理之劉俊與、古明洲、游雅青、鍾來華、廖經華、游雅真薪資之有利事實。此外，檢察官提起公訴及上訴時均未提出其他積極證據以證明被告行為具不法所有意圖，是依檢察官所提出之證據，無從說服法院形成被告此部分有罪之確切心證，仍有合理懷疑存在，既不能證明被告犯利用職務上之機會詐取財物罪，本應為無罪之諭知，然因此部分如成立犯罪，與前開論處罪刑部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。   

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第214條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡鴻仁提起公訴，檢察官盧奕勳提起上訴，檢察官林黛利到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　5 　　日

                  刑事第七庭  審判長法　官  孫惠琳

                                    法　官  連雅婷

                                    法　官  戴嘉清

以上正本證明與原本無異。

被告不得上訴。

檢察官就貪污治罪條例部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

刑事妥速審判法第9條：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴

之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，

於前項案件之審理，不適用之。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  高建華　　　

中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　5 　　日

中華民國刑法第214條                           

明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足

以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五

千元以下罰金。

附表二：

附表三：（各申報公費助理撥款帳戶匯入酬金）

附表四：（各申報之公費助理未實際給付之酬金數額）

附表五：（其他助理實領薪資數額）