裁判書系統

110年度矚上易字第1號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  蔡政佑

上列上訴人等因被告妨害秘密案件，不服臺灣桃園地方法院109年度矚易字第3號，中華民國110年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第32044號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、乙○○與甲○（真實姓名詳卷）均係任職於臺灣桃園地方法院之法官，於民國109年間，分派在同辦公室內之前後座位（甲○座位在前、乙○○座位在後），二人座位間以OA屏風相隔，因隔間高度足以遮掩電腦桌置放電腦後之區域，而使各座位仍有獨立辦公區。詎乙○○未經甲○之同意，竟分別：

　㈠於109年5月25日中午12時30分許至下午2時35分間，在前開辦公室內，利用甲○及其他同仁外出之際，基於無故竊錄他人非公開之活動、談話及身體隱私部位之犯意，進入甲○獨立辦公區，瀏覽電腦內甲○之LINE好友名單、及甲○乙男（真實姓名詳卷）二人於同日上午5時52分至下午2時35分之談話、傳送檔案內容後，即於同日下午2時35分許，使用其所有、如附表一所示之行動電話，以照相之方式拍攝存取上開通訊內容成照片檔（詳如附表二編號1至3所示），竊錄甲○非公開之活動、談話及身體隱私部位（涉嫌對乙男妨害秘密犯行部分，未據告訴）。又於翌日（即109年5月26日）上午10時4分、28分許及下午2時17分許，接續以附表一所示之行動電話，登錄其使用之Hotmail信箱，選取附表二編號1、4檔為附件，寄送至自己使用之YAHOO信箱內再行列印翻拍存檔（詳如附表二編號5、6所示）。復因乙○○誤認甲○乙男二人均為已婚，而將列印畫面行使交付其任職法院的院長以為行政調查之佐證，甲○經院長約談後始悉上情。

　㈡於109年6月17日下午4時27分許，在前開辦公室內，利用甲○及其他同仁外出之際，基於無故竊錄他人非公開談話之犯意，進入甲○獨立辦公區，趁甲○LINE對話視窗未關閉之機會，瀏覽電腦LINE軟體內甲○與乙男間於109年6月17日上午11時10分許起至同日下午4時22分許止之對話紀錄後，使用其所有、如附表一所示之行動電話，以照相之方式拍攝存取上開內容成照片檔（詳如附表三編號1至21所示），竊錄甲○非公開之談話（涉嫌對乙男妨害秘密犯行部分，未據告訴）。嗣經甲○於同日檢視自行架設之微型攝影機攝錄影像而悉上情，並於109年6月20日上午10時10分，經臺灣桃園地方檢察署檢察官持臺灣桃園地方法院109年度聲搜字第727號搜索票，在乙○○辦公座位區為搜索，而扣得如附表一所示之手機、及附表二、三所示之檔案。

二、案經甲○訴請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第99-106頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、2項規定，認有證據能力，足資為本件之證據。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時間與甲○為同院同辦公室內前後座位之法官，並分別於事實欄一㈠、㈡所示之時地，使用附表一所示之行動電話、操作甲○桌上滑鼠以拍攝如附表二編號1至3、附表三1至21所示之照片檔，並複製附表二編號1檔案為附表二編號4檔案後，以電子郵件寄送至其個人YAHOO信箱，存取為附表二編號5、6所示檔案，再將之列印交付其等任職法院的院長請求對甲○為行政調查等事實，於本院調查、審理時固均供承在卷（見本院卷第96-97、194頁），惟仍矢口否認有何妨害秘密之犯行，辯稱：甲○的電腦並沒有設定螢幕保護或任何密碼，更沒有收起LINE對話視窗，一直處於電腦螢幕開啟之畫面，也沒有設定任何環境遮掩，而乙男於寄出照片時亦無任何隱私期待，甚至事實欄一㈡之部分係甲○於離開座位時故意開啟誘使我拍攝，所以對於甲○電腦畫面跳出的LINE對話內容，並沒有隱私期待，且事實欄一㈠之部分，我是拍攝他人隱私部位的照片，並非直接拍攝他人的隱私部位，應是屬於侵害他人非公開活動隱私，而非侵害他人對於隱私部位之隱私云云。經查：

　㈠被告與甲○為同法院同辦公室前後座位之法官，其未經甲○同意，即持附表一所示之行動電話，分別於前揭事實欄一㈠、㈡所示之時地，操作甲○桌上電腦滑鼠，攝錄甲○電腦螢幕畫面如附表二編號1至3、附表三所示之照片，並複製如附表一編號4至6所示之檔案，列印後送交其等任職法院的院長供為行政調查等事實，除據被告自承在卷（見他字卷一第148頁、第149頁；矚易字卷第139、196至201頁、本院卷96-97、194頁），並經甲○指述歷歷（見他字卷一第9-12頁、矚易字卷第169-204頁），有甲○手繪辦公室位置圖（見他字卷第61頁）、A女手機內事實欄一㈡之原始對話內容（見他字卷一第63-74頁）在卷可稽。又經臺灣桃園地方檢察署檢察官持臺灣桃園地方法院109年度聲搜字第727號搜索票，於109年6月20日上午10時10分許，在被告辦公座位區為搜索，而於被告使用之手機、電腦內扣得附表二、三所示之檔案，並經檢察官另於109年6月20日、7月2日進行勘驗，檔案內容分別為甲○與乙男LINE中之對話內容、傳送之照片等情，亦有臺灣桃園地方法院109 年度聲搜字第727 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物目錄表、手機搜索同意書（見他字卷第91-103頁）、109年6月20日、7月2日勘驗筆錄暨附件（見他字卷一第105-139頁、他字卷二第29-58頁，附表二、三未遮掩之內容見不公開卷第31-58頁）、手機採證報告資料（見矚易字卷第79-89頁）附卷可查，復有扣案如附表一編號1所示手機可佐。是被告未得甲○允許，即持手機以照相甲○電腦螢幕之方式，竊錄甲○之LINE談話內容等事實，足堪認定。

　㈡就被告竊錄取得附表二、三內容之秘密性言：

　　1.刑法第315條之1第2款妨害秘密罪之立法目的，係對於無故竊錄他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之行為，予以限制，以保障人民秘密通訊自由及隱私權。惟為兼顧基於正當理由而有拍攝、錄影他人活動、言論、談話或身體隱私部位之必要，俾免刑罰過苛，而妨礙正當偵查作為或其他社會公共利益，乃於其構成要件中明列「無故」之限制要件，以調濟法益衝突。而上述法條所稱「非公開之活動」，係指活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境）而言（例如在私人住宅、公共廁所、租用之「ＫＴＶ」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之）。　　　

　　2.就被告拍攝之法院配置電腦而論（附表二、三部分）：法院配屬各任職法官辦公室內之電腦，係用以處理法院分派案件，一般多用以繕打、書擬存取法院裁判草稿，此裁判草稿於對外送達、公告前，均為不公開之內部秘密文件，縱為同院法官亦不得任意觀覽，則法院為各法官之辦公環境配置，即係以各法官於電腦前製作裁判書類時具有隱密性之前提為設計，各法院因空間侷限，而無法單一法官為單一獨立辦公空間、或有數人共同使用大辦公室之情形，但均會以高於電腦螢幕之隔版區隔個人辦公空間，此雖無法確保「旁人無法觀覽」，但已達區隔個人辦公空間、向同院其他法官、職員「宣示」該電腦螢幕畫面之秘密性原則，而與該電腦螢幕畫面有無螢幕保護程式、或加顯示密碼無涉，此與一般機關配置器材不具秘密性之原則不同。甲○將其LINE電腦版畫面附加裝載於該法院配置電腦上、同步顯示於電腦螢幕上，姑不論甲○利用公器為私人用途之不當，客觀上仍可依此附加裝載之行為，依照前開電腦配置秘密性原則，將此附加裝載之LINE顯示內容同受「秘密性」推論之保護。被告係以拍攝法院提供甲○使用之電腦螢幕等方式，而為竊錄附表二、三所示內容乙節，業如前述，以被告、甲○為任職同院同辦公室之法官以參，被告就甲○個人辦公空間內配置之電腦非他人得任意觀覽、甚至何等電腦畫面係「草擬裁判」狀態，自為熟稔，是於甲○並無任何准許被告排除前開秘密性推論之例外行為下，甲○於法院配置繕打裁判之電腦內以附加裝載LINE程式電腦版所顯示之內容，同具有秘密性之期待。況細觀被告攝得之事實欄一㈡所示之甲○電腦螢幕畫面（即如附表三各編號所示），除小部分為LINE對話框外，其餘部分畫面均為法院通常製作裁判書類之畫面，且因畫面中尚有明顯之「空白斷行」、語句不連貫處，一望即知此畫面為「甲○個人案件尚未完成之草擬裁判書稿」，該等未完成之裁判，屬應秘密之內容，而此為同為法官之被告所知悉，甲○將LINE對話內容置於同一電腦畫面之小部分，自同具有「秘密性之可期待」。

　　3.就被告攝得之內容分析（附表二部分）：

　　　⑴就被告就事實欄一㈠拍攝之附表二編號1至3內容以觀，附表二編號3所示內容為甲○之LINE名單，另附表二編號1、2內容則為甲○上身赤裸、臉部貼近男性裸露下體，明顯可見甲○臉部及第二性徵「胸部」之隱私部位，經連同附表二編號2、3之內容同觀，即可確認甲○乙男間有關性事非公開活動內容。此等均屬一望即知屬具有隱密性之內容。

　　　⑵而附表二編號1之檔案內容點出顯示為「單純黑色底單純照片檔內容、並無LINE對話框為底」之畫面（詳如不公開卷第31頁），此為拍攝者操作滑鼠、並點取特定LINE對話中特定照片檔縮圖後始能放大出現之畫面，是可認被告拍攝此檔案照片時，顯係使用滑鼠點取該特定照片檔。又點選LINE好友名單中，一般除顯示該特定對話者暱稱外，亦同時顯示與該特定對話者「最後一句談話之內容」，而一般單純因有他人訊息而跳出之該特定他人對話框中，輸入訊息欄上方最後一行，亦同為雙方最後一句談話內容，是單純拍攝跳出訊息者，則此二者交談之「最後一句話」應屬相同，惟比對附表二編號3、2好友名單及訊息對話內容可認：附表二編號3好友名單（即偵查不公開卷第33頁）中，甲○乙男間最後一句訊息應為「我就知道老婆想念我」（通訊時間為下午2：28，見矚易字卷第241頁），附表二編號3（即偵查不公開卷弟32頁）通話內容照片中，甲○乙男最後一句訊息為「我希望我可以讓妳跟我一樣快樂」（通話時間為上午7：19），二者不僅內容相符，且距離被告所稱察覺甲○LINE訊息進入之時間差距甚遠。是被告拍攝上開照片時，必已操作滑鼠轉動畫面脫離最後訊息、往前察看始能進行拍攝，並非單純看得電腦螢幕訊息之最後畫面。是可認被告於事實欄一㈠拍攝取得之畫面，係以操作滑鼠後，觀覽電腦螢幕顯示以外之其他畫面後、甚至點出原電腦螢幕原未顯示之照片檔後，方進行竊錄，則被告取得者係「原隱匿於電腦螢幕顯示畫面外」之內容，此等原隱匿之內容，本即有隱私性之期待，無待於甲○於離開座位時有無設定電腦螢幕保護程式、密碼、其他遮掩設備而有歧異之認定。

　　　⑶細查扣案附表一行動電話鑑識報告，被告與配偶間之LINE對話紀錄（見矚易字卷第94頁及矚易字不公開卷第30頁以下）顯示：被告於事實欄一㈠所示時間之數小時後，與其配偶之LINE對話中即告稱「我當時沒發現，然後就下去開庭、中午是乙男打電話未接我去按然後讀她們之前的對話，並拍照」，更表示其目的是為了「把事鬧大」等語（見矚易字不公開卷第37頁），是可認被告顯係事後操作以觀看先前LINE之對話紀錄。

　　　⑷就附表三部分內容之攝得，被告係以操作甲○電腦滑鼠後拍攝乙節，為被告所坦承，且有109年6月18日檢察官勘驗筆錄暨附件在卷可稽（見他字卷一第25-60頁），是可認被告確實係以操作電腦以取得「原隱匿於電腦螢幕顯示畫面外」之內容，其此等原隱匿之內容，客觀上本即有隱私性之期待，無待於甲○於離開座位時有無設定電腦螢幕保護程式、密碼、其他遮掩設備而有歧異之認定。　　　　

　　4.是以被告拍攝法院配置法官專用、製作裁判之電腦螢幕，再以被告以操作滑鼠拍攝原隱匿於電腦螢幕外之畫面等情相參，被告係主觀知悉其所拍攝之內容存有相當之秘密性、隱私期待，而該等內容於甲○主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，足以認定。被告辯以：甲○電腦螢幕未關閉、無螢幕保護裝置、無密碼，故意開啟螢幕，故無隱私期待云云，顯係卸責矯飾之詞，而無可採。

　㈢雖被告抗辯：附表二編號1僅有翻拍乙男所傳送之親密照片，而非直接拍攝甲○身體隱私部位，故非侵害身體部位之隱私云云。附表二編號1所示內容為示清楚可見甲○裸露胸部、臉部貼近他人裸露下體之影像，自與直接拍攝他人身體隱私部位無異，當屬竊錄他人非公開活動及身體隱私部位無疑。被告此部分之辯解，尚有誤會。　

　㈣按刑法第315條之1妨害秘密罪規定，其所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言，縱一般人有伸張或保護自己或他人法律上權利之主觀上原因，亦應考量法律規範之目的，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。現行法就人民隱私權之保障，既定有通訊保障及監察法等相關法律，以確保人民秘密通訊自由不受非法侵害，而以有事實足認該他人對其言論及談話內容有隱私或秘密之合理期待者，依該法第3條第1項第3款、第2項之規定進行通訊監察之必要，固得由職司犯罪偵查職務之公務員，基於偵查犯罪、維護國家安全及社會秩序之目的，並符合法律所明定之嚴重危害國家、社會犯罪類型，依照法定程序，方得在法院之監督審核下進行通訊監察，相較於一般具利害關係之當事人間，是否得僅憑一己之判斷或臆測，藉口保障個人私權或蒐證為由，自行發動監聽、跟蹤蒐證，殊非無疑。質言之，夫妻雙方固互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務，以維持夫妻間幸福圓滿之生活，然非任配偶之一方因而須被迫接受他方全盤監控自己日常生活及社交活動之義務，自不待言。故不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即認有恣意窺視、竊聽他方，甚至周遭相關人士非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之舉措，率謂其具有法律上之正當理由（最高法院103年度台上字第3893號判決意旨參照）。從而「正當理由」，非謂行為有其目的、或動機良善（例如為挽回感情、維護婚姻忠誠），即足當之，縱使在婚姻關係中，夫妻雙方互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務，然仍非任配偶之一方因而須被迫接受他方全盤監控自己日常生活及社交活動之義務，遑論並非配偶之朋友或同事。查本件被告與甲○僅係單純同事情誼，並無婚姻關係，縱其目的在於維護婚姻純潔及法官高尚品格，僅為其行為之動機，仍難認屬有法律上之正當理由。

　㈤綜上，本案事證明確，被告所辯顯不足採，犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪

  ㈠核被告事實欄一㈠之行為，係犯刑法第315條之1第2款之竊錄他人非公開活動、談話及身體隱私部位罪；事實欄一㈡之行為，係犯刑法第315條之1第2款之竊錄他人非公開談話罪。

  ㈡起訴書認被告就事實欄一㈠所為僅係該當竊錄非公開談話罪，容有誤會，惟此均屬同款內之不同犯罪型態，毋庸變更起訴法條。

  ㈢又被告二次犯行中，均先後有多個竊錄、重製行為，各係於密切接近之時間，在同一處所實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強予分割，應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，均應各論以實質上一罪之接續犯。

  ㈣被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

  ㈤另按刑法第134條對於公務員故意犯刑法凟職罪章以外之罪加重其刑之規定，須以其故意犯罪係利用其職務上所享有之權力、機會或方法為要件，如犯人雖為公務員，但其犯罪並非利用其職務上之權力、機會或方法而為之者，即無適用該條規定之餘地（最高法院90年度台上字第6222號判決意旨參照）。準此，刑法第134條之不真正瀆職罪，必須假借該公務員職務上之權力、機會或方法，而故意犯罪，始可構成，若僅行為人屬公務員，對該權力等無所假借，即犯罪行為與之無直接關連者，自不能適用此規定加重其刑。經查，被告二次犯行雖均於任職期間之上班時間、上班地點所為，然其行為核與執行公務、職務行為無涉，即使存有職務代理關係存在，亦並未授權代理使用或操作配屬法官之個人專屬電腦，而被告為本件2次犯行之際，並非甲○之職務代理人，更無任何職務上之權限或機會去接觸甲○之公務電腦。準此，被告行為時雖為法官而屬公務員，惟其2 次犯行並未假借法官職務上之權力、機會或方法，自難認其犯罪行為與其法官身分有直接關連，而不能適用刑法第134條規定加重其刑。

  ㈥本件無自首情形之適用：被告雖以：事實欄一㈠部分在第一次偵查訊問（即109年6月20日訊問）中，被告即已坦承此部分之犯罪事實，該時檢察官是針對事實欄一㈡之事實為調查，應有自首減刑之適用云云。然：

　　1.刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」。相反地，倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院108年度台上字第3146號判決參照）。

　　2.查事實欄一㈠部分之查獲經過，首係甲○於109年6月18日向臺灣桃園地方檢察署提出告訴時，陳明：因先前院長取得甲○公務電腦中於109年5月下旬之LINE照片檔案，經院長告知後，不知何人何時以何等方式侵害其個人隱私，方自行於座位周邊架設小型攝影機，並於109年6月17日攝得被告為事實欄一㈡部分之過程，除就此提出告訴外，並請搜索被告電磁紀錄保存可能處所，以保全證據等情（見他字卷一第9-11頁），是甲○於提出本件告訴時，即已告知偵查機關，本件尚有「109年5月下旬之LINE照片檔案」亦即事實欄一㈠之犯罪事實。復於109年6月20日上午10時10分，經臺灣桃園地方檢察署檢察官持臺灣桃園地方法院109年度聲搜字第727號搜索票，在被告辦公座位區為搜索，而扣得如附表一所示之行動電話，隨即經檢察事務官於109年6月20日上午11時34分、下午1時許進行扣案之公務電腦電磁紀錄、附表一所示行動電話進行初步勘驗，而翻拍取得之照片其中即包含事實欄一㈠、即附表二所示之相關照片等情，亦有該日勘驗筆錄暨附件在卷可查（見他字卷一第105-139頁），是至遲於109年6月20日下午1時勘驗完畢後，偵查機關即已取得客觀性證據，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，已可直接指向特定行為人「被告」「事實欄一㈠」部分犯案，揆之前揭說明，已足認定該部分犯罪事實已經察覺。而被告所稱第一次偵查訊問坦承犯罪事實之時間為「109年6月20日下午2時4分」（見他字卷第147頁），是該次訊問時間業已遲於犯罪事實經察覺之「109年6月20日下午1時」，充其量僅能認定此為被告於犯罪事實經察覺後之自白，而與自首之規定不符。被告以：應為自首減刑云云，尚有誤會。惟此犯罪後之自白，雖不合於自首減刑規定之適用，然仍為刑法第57條各款有關犯罪後態度之量刑審酌依據，附此敘明。

參、駁回上訴之理由及就上訴意旨之指駁

一、原審以被告犯無故竊錄他人身體隱私部位、非公開活動等犯行事證明確，適用刑法第315條之1第2款之規定，並以⑴量刑部分審酌行為人之責任為基礎，審酌被告為刑事庭法官，對於隱私權保護為憲法保障之重要法益乙節，知之甚詳。於本件案發之際已派任法官已久，對於無故檢視同僚之個人專屬公務電腦，並以行動電話拍攝同僚與他人間之私密照片及非公開對話之舉，已嚴重侵害他人之隱私，而屬知法犯法、破壞司法信譽之情形。況縱被告懷疑他人疑似婚外情，仍非得由被告任意侵害他人隱私，顯見被告欠缺尊重他人隱私權之觀念，所為殊值非難。況被告得知行政調查結果後，又憑個人主觀臆測，再為本件事實欄一㈡所示犯行，所屬非是。而被告雖於事實欄一㈡坦承全部犯行，惟就事實欄一㈠所示部分僅承認部分事實，表面上為認罪之表示，然未全盤托出完整之事發經過，反編纂卸責之詞，難認其有澈底悔悟之意。另考量被告已向甲○道歉，然未獲甲○原諒，甲○因此事而產生焦慮、失眠症狀，參考甲○請求從重量刑之意見，兼衡被告並無前科之素行、犯罪動機、目的、手段、從事法官工作之生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、3月，合併定應執行有期徒刑5月，並均諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準；另⑵就不為緩刑宣告部分，說明：被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且就事實欄一㈡所示坦承，惟就事實欄一㈠所示部分僅承認部分事實，實難認其有澈底悔悟之心，業如前述，被告犯後雖有當庭道歉，然未取得告訴人之諒解，且迄未與甲○達成和解，而甲○亦因本案身心受創，患有焦慮、失眠之情，且甲○亦表示不同意給予被告緩刑等語明確，認不宜宣告被告緩刑；⑶就沒收部分則說明：①扣案如附表一所示行動電話，為各次犯行之附著物，且為被告所有、供本件犯行所用之物；如附表二、三所示電磁紀錄，為被告犯行之竊錄內容之物，業據被告供明在卷，應依刑法第315條之3規定諭知沒收，②至於附表二編號1 、4 所示照片檔案除有儲存在扣案之附表一編號1 所示行動電話外，另因被告數次寄發電子郵件，而分別儲存在被告所使用之Hotmail 信箱寄信備份匣及YAHOO 信箱收件匣內，針對上開未扣案電磁紀錄諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵被告財產並無法達到該等電磁紀錄之沒收執行效果，自無替代作用可言，當無諭知追徵價額之必要性，③另被告原將如附表二編號4 所示檔案儲存在未扣案、被告使用之公務電腦內，惟經執行搜索後，已將被告公務電腦內原儲存檔案扣案、另存電磁紀錄光碟內，是被告所使用之公務電腦內已無儲存有關本件竊錄內容之檔案或電磁紀錄，自無沒收之必要，④檢察官為偵辦本案所需，將扣案之被告所持用之行動電話內之電子訊號翻拍列印為照片部分，或是委請檢察事務官使用採證軟體勘驗被告之行動電話並還原遭被告刪除檔案後列印為照片部分，均為本案偵辦時所生之證據，不生宣告沒收之問題。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴意旨略以：⑴就事實部分之認定：被告並非主動探知甲○電腦、且並非以瞭解甲○乙男二人交往狀況之動機為探知。而本件竊錄者並非「身體隱私部位」、「非公開活動」，因不具「現在性」之要件，照片本身不會有身體隱私部位之客觀合理期待，因乙男寄出照片時即不具有隱私期待，原審判決為不利於被告之擴張解釋。事實欄一㈡為甲○引誘被告，故意打開LINE對話視窗，難認有隱密性期待。⑵就量刑部分：原審誤載被告實際派任法官年限，應為8年8月、誤認事實欄一㈠被告有以滑鼠解除螢幕保護程式、且拍攝照片3張者判處有期徒刑4月、21張者反判處有期徒刑3月，二者輕重失衡，違反比例原則；且未衡量事實欄一㈡為甲○誘捕，且有自首情形之適用，而被告業已傾全力促成和解，無法和解原因為甲○開出天價，且甲○陳述不實事項不應為量刑審酌基礎等，原審量刑實有不當云云。然：

　㈠就事實認定部分：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告上訴意旨指摘各節，均經原審詳予論述證據之取捨及如何憑以認定事實之理由，並由本院列舉事證逐一補充說明、論駁如前，其餘所辯無礙於本件事實之認定。被告提起上訴指摘原審判決不當，並未提出新證據供本院調查審酌，要係對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，再事爭執，尚非可採，其此部分上訴無理由，應予駁回。　

　㈡就量刑部分：

　　1.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。而據前述，原判決依被告就上開罪刑所反應出之人格特性，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯然超過其行為之不法內涵，而違反罪刑原則；衡以被告係以類似犯罪手法與動機，並侵害同種法益，故對法益侵害之加重效應不大，且如未考量被告之各犯行手段與程度、整體犯罪與所犯罪名立法目的之非難評價，亦與刑罰手段相當性不符，故綜合上開各情判斷，就各罪之有期徒刑部分，定其應執行刑為5月，核無失衡、過重情形，且係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形。

　　2.就被告所犯事實欄一㈠、㈡部分，雖被告持手機竊錄之照片張數明顯前者少、後者多，然就犯罪所生之危險、損害言，事實欄一㈠之部分為個人隱私之核心部分「身體隱私部位影像」、「男女交往間之親暱對話」，此等性私密侵害，對於甲○之精神上所產生之畏懼及痛苦、名譽上受損程度，遠高於事實欄一㈡之對話，原審審酌及此，就事實欄一㈠、㈡部分非以拍攝LINE對話張數為唯一之審酌基礎，著重侵害程度而為量刑差異，應屬適當，被告認有輕重失衡，並無可採。

　　3.另被告所指量刑未審酌「甲○開啟電腦螢幕誘捕被告」、「甲○和解金額過大為和解破局原因」云云，顯可認被告仍係以本位主義思考，無視本件犯罪行為決意之起始者仍為「被告」本身，其對於具有一定社會地位之「法官」甲○因被告行為導致自身對於「隱私部位」影像可能外洩所致潛在、無止盡之恐懼，甚至影響甲○在未來審理妨害性自主案件時面對其他犯罪嫌疑人時，而需建立更強大之自我心理建設等社會成本，仍認「甲○和解金額過大」導致和解破局，而不思如何以積極主動確實彌補甲○此等心理創傷，將相關結果仍歸咎「甲○因素」，實不可取。是難認此等被告主張之量刑事由，屬原審量刑時未為審酌且對被告有利之事項。　　　

　　4.至原審誤引被告擔任法官年限固有疏失，但其誤差僅有數月，並不影響「被告業已久任法官」之情形論斷，致整體量刑各項因子之評斷有所誤差。綜上所述，被告之上訴為無理由，應予駁回。

三、檢察官上訴及甲○請求上訴意旨略以：原審判決量刑固非無見，惟查：⑴量刑過輕：查原審雖已審酌被告身為法官而仍知法犯法、欠缺尊重他人隱私權觀念、在得知院長行政調查結果為告訴人並無不是之處後而仍執意再為第二次犯行、其隨訴訟更易而前後供述不一、表面上為認罪供述卻未全盤托出而編纂他情、未獲告訴人原諒，兼衡被告並無前科之素行、犯罪動機、目的、手段、從事法官工作之生活狀況、智識程度及迄今未與告訴人達成和解等一切情狀，量處上開之刑，誠屬有據。惟就被告犯罪動機部分，被告雖執意稱其係因關心友人始為之云云，然若被告所述為真，其當可直接向告訴人表達關心之意，更能釐清事實以避免誤會，竟捨此不為，反於真相不明時即故意向院長檢舉並為本件侵害隱私權犯行，不顧可能造成告訴人嚴重之名譽或身心損害後果而執意為之，其動機實有可議；另就告訴人所受損害部分，告訴人除隱私權受損外，更因於每日辦公環境內持續處於被監視之恐懼，致身心受創，而患有焦慮、失眠等症狀，至今尚未痊癒等情，有龍霖身心診所開立之診斷證明書附卷可佐，原審未能審酌上情，量刑似屬過輕，難認允當。⑵本件應有刑法第134條加重其刑之適用：原審判決認被告與告訴人間僅係法院內部事務分配而偶然安排配置在同一間辦公室，且被告亦非告訴人之職務代理人，要難認被告有何假借法官職務上之權力、機會或方法，是其犯罪行為與法官身分無直接關連，認不適用刑法第134條加重其刑之適用。然按刑法第134條關於公務員犯罪加重處罰之規定，祇以假借職務上之權力、機會或方法而故意犯瀆職罪章以外各罪為已足。所假借者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，此有最高法院108年度台上字第1002號判決意旨可資參照。經查，本件被告要非為臺灣桃園地方法院刑事庭法官，斷無可能利用本件案發地點即法院管制區域之刑00法官辦公室空間之機會，又若非為同一辦公室之法官同仁，實不可能長時間觀察告訴人使用電腦之習慣，更耐心候得同辦公室法官均外出而四下無人之時機，下手操作告訴人座位電腦並為本件二次妨害秘密犯行，是本件被告所為，當係藉由職務上衍生之機會而故意為之，應依本條規定加重其刑，原審認定似有未洽之處。⑶除構成妨害秘密罪外，亦應同時構成通訊保障及監察法第24條第1項之罪名：按通訊保障及監察法並非僅在規範公務員執行之通訊監察職務，亦包含一般民眾竊聽、竊錄等妨害秘密之行為，此觀該法第1條、第29條第3款之規定甚明。而刑法第315條之1第2款所保護之客體，並非只有通訊保障及監察法第3 條所指之通訊，尚包括「非公開之活動、身體隱私部分」等隱私，所保護法益非限於秘密通訊之自由，與通訊保障及監察法保護法益並非完全相同，此有最高法院109年度台上字第4458號判決意旨可資參照。本件被告所竊錄之內容為甲○與乙男間以LINE通訊軟體所傳輸之私人對話及隱私照片，當屬上開法規所保障之「通訊」無疑，而被告竊錄翻拍上開具有隱私秘密性之通訊內容行為，亦應屬上開法規所稱之「通訊監察」行為。又此為同一事實，因此，本件被告所為之2次妨害秘密行為，應同時構成上開罪名，又雖犯罪事實相同，然二罪名之保護法益非完全相同，是原審漏未審酌通訊保障監察法部分罪名，似難謂無不當之處。綜上所述，原審判決認事用法似有未洽之處，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。然：

　㈠就通訊監察法之適用言：

　  1.通訊隱私權保護之主要緣由，乃通訊涉及兩個以上參與人，意欲以秘密之方式或狀態，透過介質或媒體，傳遞或交換不欲為他人所得知之訊息。因其已脫離參與人得控制之範圍，特別容易受國家或他人之干預與侵擾，有特別保護之必要，故其保障重在通訊之過程。另上揭通訊之本質係涉及兩個以上參與人間之意思交換之旨，故通訊隱私權實有別於一般隱私權，一般隱私權並不當然涉及個人以外之他人，即便僅個人一人，亦能主張此一憲法權利，如個人在住家之活動、身體之私密部位、書寫之日記，均為一般隱私權所保護之對象，然此皆與通訊隱私權無涉。秘密通訊自由所保護者，既係在於通訊參與人間之訊息得以不為他人知悉之方式往來或遞送之秘密通訊過程，其所保障之範圍，自應隨訊息送達接收方，傳遞過程結束而告終止，據此，通訊內容在傳遞過程中固為秘密通訊自由所保護之客體，如該通訊內容已處於接收方之支配範圍，接收方得對此已結束傳遞過程之通訊內容，自行決定留存或刪除等處理方式，則其秘密通訊自由之保障已經結束，換言之，所謂「過去已結束」之通訊內容，已非秘密通訊自由保護之客體，應僅受一般隱私權即個人資料自主控制之資訊隱私權所保護（最高法院106年度台非字第259號判決參照）。

　  2.查被告竊錄畫面附表二、三所示之LINE對話內容之際，為甲○與乙男通訊對話結束後、甚至具有相當之時間，被告係「事後竊錄」留存於電腦之畫面，揆之前揭說明，該時甲○之通訊自由保障業已結束，該等內容即非秘密通訊自由保護之客體，僅受一般隱私權即個人資料自主控制之資訊隱私權所保護，是檢察官上訴意旨認：原審漏未審酌通訊保障及監察法之適用云云，尚有誤會。

　㈡就檢察官、甲○認量刑過輕之主張：

　　1.原審判決業已載明審酌被告身分、行為動機僅基於被告個人主觀臆測而動機可議、二度執意為事實欄一㈡之行為、甲○除隱私權受損外另已生身心狀況、迄今尚未與甲○和解等因素（見原判決第18-19頁），並無檢察官所指之量刑失衡情形。

　　2.雖甲○於本院審理時另稱：先前提出之錄音檔案中，提及如果不能和解，不排除對媒體說明，被告配偶表示手上尚有其他照片、紀錄，造成甲○相當恐懼云云，然細查甲○提出與被告配偶之錄音譯文（見矚易字卷第115-116頁），被告配偶並未提及「尚有其他照片、紀錄」，僅說明「若未和解，案件持續審理，看到照片的人就會更多」、「在媒體前，就會有更多資料被媒體知悉」等可能知事實，此為合理之推斷、建議，並非脅迫甲○和解之手段，是卷內尚無其他資料顯示「被告、或其配偶手上尚有其他照片、紀錄」等情，尚難以此認有其他「持續散布侵害甲○隱私之畫面」、不當干擾被害人等從重量刑因子存在。

　　3.是原審量刑時已就被告、被害人之職業特殊性、竊錄影像私密性、被害人名譽受損程度、隱私權侵害程度、造成被害人身心傷害等因素為審酌，依職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。檢察官此部分之上訴為無理由。　　

　㈢至就本件並無刑法第134條之適用，業經論述如前，故檢察官提起上訴猶執業經原審指駁而不採之事項，指摘原判決不當，亦為無理由。

　㈣檢察官提起上訴指摘原審判決不當，並未提出新證據供本院調查審酌，要係對原審取捨證據、適用法律及量刑之適法行使，仍持己見為不同之評價，再事爭執，尚非可採，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳靜怡提起公訴，檢察官張家維提起上訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　21　　日

                  刑事第十一庭審判長法　官  張江澤

                                    法　官  章曉文

                                    法　官  郭惠玲

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                    書記官  湯郁琪

中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　26　　日

中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）

有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：

一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。