裁判書系統

111年度上易字第6號

上  訴  人 

即  被  告  江智雄

            凌威科技有限公司

上  一  人

代  表  人  江智雄

上二人共同

選任辯護人  陳守煌律師

            周郁雯律師

上列上訴人因被告等違反公平交易法等案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第307號，中華民國110年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第7823、7824、7825、8517號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、江智雄為址設臺北市○○區○○路000 號3 樓「凌威科技有限公司」（下稱凌威公司）代表人，張仲豪、張至念原係凌威公司員工（均已離職，其2人所犯加重誹謗罪、違反事業不得為競爭之目的，而陳述及散布足以損害他人營業信譽之不實情事等罪行，業經原審判決確定）。而凌威公司、雷德科技有限公司（下稱雷德公司）、復得科技有限公司（下稱復得公司）均從事硬碟救援，彼此具有事業競爭關係，江智雄明知上情，惟為達競爭目的，即指示張仲豪以個人名義，透過境外申設網站，擬於系爭網站發布包含雷德公司、復得公司等與凌威公司具有競爭關係事業之負面評價文章，並設法SEO(Google搜尋結果最佳化），藉此損害雷德公司、復得公司營業信譽，打擊銷售業績。

二、張仲豪遂依江智雄指示，於民國107年7月12日在凌威公司上址營業處所，透過境外申設網站（網址為http：//www.hddsuperman.com，下稱系爭網站）。嗣江智雄、張仲豪明知凌威公司並無將具有重灌資料遺失問題之客戶硬碟送至雷德公司台中門市以為資料救援，雷德公司亦無將之不實檢測並判讀為硬碟磁頭故障之事，併悉雷德公司在台北市○○區市○○道○段0號6樓6之1室亦即光華商場台北門市建置之硬碟開盤救援無塵室，業經SGS台灣檢驗科技股份有限公司就空氣中微量塵檢測結果之潔淨程度達Class10等級，復知雷德公司就檢測結果、收費方式實非僅由客服小姐說明、報價，竟意圖散布於眾，共同基於妨害他人名譽、營業信譽之犯意聯絡，於系爭網站接續發表下述損害雷德公司聲譽之文字，以達不公平事業競爭之目的：

　㈠張仲豪先於江智雄指導下，自107年7月12日申設系爭網站後至107年9月29日間之某時許，在凌威公司上址辦公室內，以其所有如附表編號1 所示之手機登入系爭網站，將雷德公司以雷Χ為名，撰寫標題為「雷Χ科技資料救援評價」，發表下述損害雷德公司聲譽之文字：

  ⒈「本人從事科技業相關工作，因工作內容常會接觸各大廠牌硬碟..，因送過多家資料救援公司，以下跟大家分享我送修硬碟經驗：..曾經送雷Χ台中門市，明明我的客戶硬碟故障原因只是重灌資料遺失，結果檢測出磁頭問題導致讀不到，竟然短短的時間報價要上萬元，這讓我對雷Χ的專業程度產生疑慮。」

  ⒉「雷Χ網站強調『全台最高等級』無塵室，Class10等級的無塵室已經與各大晶圓場耗資數千萬甚至上億的無塵室相同等級，但雷Χ資料救援的無塵室是在光華商場某一個櫃位就可以建造出來的？所以雷Χ真的有資金建造？...種種的問題我已經不敢幫我的客戶送去做資料救援」。

  ㈡江智雄為加強前開於系爭網站所指雷德公司於光華商場台北門市所建造之無塵室應未達Class10等級、雷德公司並無建造Class10等級無塵室之資力，雷德公司所陳應屬虛偽等節之力度，增添妨害雷德公司名譽、營業信譽之殺傷力，遂再指示張仲豪應在評價雷德公司無塵室之文章中補強雷德公司無塵室之外觀照片，且為避免雷德公司查知，應先了解雷德公司光華商場台北門市店櫃台小姐之當班時間後，再偕同張至念以私下拍攝方式進行。張至念知悉張仲豪架設系爭網站，並於其上登載與凌威公司具事業競爭關係之雷德公司之負面評價，其經江智雄指示應趁雷德公司光華商場台北門市店櫃台小姐未注意之際拍攝雷德公司無塵室之外觀照片，即應知悉同係供作妨害雷德公司名譽、營業信譽之用，仍同意為之，而與張仲豪、江智雄共同基於妨害他人名譽及營業信譽之犯意聯絡，與張仲豪於107年10月13日在雷德公司光華商場台北門市走廊前，以其所有如附表編號2 所示手機拍攝照片，且該照片經江智雄認可後，旋由張仲豪於107年11月2 日在系爭網站刊登、檢附該相片，並為「下圖是雷Χ資料救援周邊，就可以看見Class10等級無塵室，人來人往的環境，空氣品質能否達成Class10？」之貼文。

  ㈢張至念已知悉系爭網站係江智雄指示張仲豪架設，並登載事業競爭對手之負面評價，為配合提高系爭網站之網路點閱能見度，即承上開犯意並賡續與江智雄、張仲豪之前開犯意聯絡，於107年11月2日，以暱稱「張吾紀」名義，假冒係學生身分，在系爭網站「雷Χ科技資料救援評價」文章，刊登發表「我是學生，有送修過此家，有不好的經驗，完全是客服小姐電話報價，好像很急要我處理，完全沒跟我說到底怎麼了，而且我只是按了格式化然後趕快斷掉，說要開盤什麼的，也聽不懂，要22000，還要收什麼材料費，我說如果沒有我要的，也要付2000多材料費」文章。 

三、江智雄、張仲豪另共同基於妨害他人營業信譽之犯意聯絡，於江智雄指導下，由張仲豪於107年7月12日後至同年11月間某日，以張仲豪所有如附表編號1所示之手機登入系爭網站，撰寫標題為「復Χ科技資料救援」，內容載有「本人從事科技業相關工作，因工作內容常會接觸各大廠牌硬碟...，因送過多家資料救援公司，以下跟大家分享我送修硬碟經驗：以下是復Χ科技資料的網路評價：..」等語，並轉貼某網路發言者在Facebook社群網站（下稱臉書），針對復得公司所撰寫「爛！送SD卡給他們修復影片要一萬三，還說我的SD金片顆粒有毀損。放他媽的狗屁，我檢測都沒問題。這是我遇過最爛的店家之一了。絕對不推薦！」等損害復得公司聲譽文字，用以供網路上不特定人瀏覽，陳述、散布足以損害復得公司營業信譽之不實情事，以達不公平事業競爭之目的。

四、嗣雷德公司、復得公司發現系爭網站前開貼文報警處理，經臺北市政府警察局刑事警察大隊員警於108年3月7日10時20分許，持臺灣臺北地方法院核發之108年度聲搜字第192號搜索票前往張至念位於臺北市○○區○○○路00巷00號4樓住處搜索，扣得如附表編號2所示張至念所有之蘋果廠牌手機1支，另張仲豪於同日13時24分許，至臺北市政府警察局刑事警察大隊應訊時，提出其所有如附表編號1所示之蘋果廠牌手機1支扣案，循線查悉上情。

五、案經雷德公司訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報告及復得公司訴由行政院公平交易委員會函送臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後起訴。

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：　　

  ㈠按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」，其中所稱「已繫屬於各級法院」，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。前者有區分繫屬於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於法院而言。而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴，此種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權，亦無違程序一貫性原則。故於原審級案件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時點依據(最高法院110年度台上大字第5375號裁定參照)。查本案係於刑事訴訟法第348條規定修正施行後之110年12月29日繫屬於本院，有原審法院110年12月22日士院擎刑孝109易307字第1100222376號函其上之本院收文戳章附卷可佐（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。

  ㈡本案檢察官於起訴書犯罪事實一、㈡中，除起訴上訴人即被告江智雄有如上開事實欄三、所示，與同案被告張仲豪共同基於妨害他人營業信譽之犯意聯絡，於系爭網站張貼損害復得公司營業信譽之不實文章外，另有張貼①「看來我也被相同的手法騙了＃復得科技＃硬碟修復＃修不好＃感覺被詐騙』。復Χ資料救援評價褒貶不一，但目前看來以負面評價居多，且負面評價都是分享送件經驗，大多在於遇到同樣不良的狀況。記得之前復Χ科技的Google評價有更多的負評，現在不曉得是不是被業者刪除，這點也使我心中產生疑慮，如果一間企業經營是有良心，根本不會擔心負評或同業惡意攻擊，所以這間資料救援公司我還在關注，目前還不敢將客戶的硬碟送此間進行救援」；②「陳宥凱…上次我到華山旁邊這家送修過，一進去店員就愛理不理，我用希捷硬碟不小心摔到，裡面是我很多回憶的照片，跟我說這狀況要大概一個禮拜可以好，說要開盤檢查，跟我說20000多，然後說要付訂金，當下傻眼，我都還沒看到照片就要先付錢，沒救到也要付，後來沒給他們處理，結果再問其他救援公司，都說被開盤過被處理過費用更高難度更高，真的要好好選擇第一家維修公司」等文字，並以此方式陳述、散布足以損害復得公司營業信譽之不實情事，以達不公平事業競爭之目的，而認被告江智雄此部分亦涉犯公平交易法第37條第1項之妨害營業信譽罪，被告凌威公司則因其代表人、受僱人執行業務違反該法第24條之規定，應依同法第37條第2項規定，對被告凌威公司科處同條第1項之罰金刑等節。惟經原審審理後，認「前開①之文章係同案被告張仲豪依據原發文人所述交易內容暨檢附之詳細資料，認該文章所述之事為真實，乃於系爭網站轉貼該文章標題並附上連結網址以供檢索，另於將上開文章張貼於系爭網站時，註明『以下是復Χ科技資料救援的網路評價』等語，即非憑空杜撰或有何故意虛構不實事項所為之惡意指摘；至上開②之文章，同案被告張仲豪及被告江智雄均否認係彼等以『陳宥凱』名義所為之留言，檢察官亦未舉證此筆留言文章與被告等有何關聯，自無從遽為不利於被告等之認定；準此，均尚難認同案被告張仲豪及被告江智雄上開所為，主觀上具有詆毀告訴人復得公司信譽之惡意存在，無從遽以妨害營業信譽罪相繩、並對凌威公司科以罰金刑，原應為此部分無罪之諭知，惟因起訴意旨認此部分與被告張仲豪、江智雄、凌威公司前開對復得公司妨害營業信譽有罪部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知」等旨（見原判決第25頁第18行至第28頁第28行）。而本案僅被告江智雄、凌威公司提起上訴，檢察官並未提起上訴，依現行刑事訴訟法第348條第2項但書規定，原判決上述不另為無罪諭知部分，自非本案上訴範圍，合先敘明。

二、證據能力部分：

  ㈠供述證據部分

　⒈被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而依增訂本條之理由，主要係謂傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，故應予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。此種同意制度既係根據當事人對傳聞證據有處分權而來，則為貫徹修法加重當事人進行主義色彩之精神，於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者（Without Objection），為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。

  ⒉被告江智雄、凌威公司暨選任辯護人於本院審理時，主張對於同案被告張仲豪、張至念於108年3月7日偵訊期日，在具結前之供述主張無證據能力，惟被告江智雄、凌威公司暨同一選任辯護人於原審審理期日，經詢以對於同案被告張仲豪、張至念於偵訊中之供述有無意見，及提示並告以要旨而踐行法定證據調查程序時，對其表示沒有意見（原審易字卷三第465-466頁），就此於言詞辯論終結前亦未聲明異議；則依上開規定及說明，自應視為同意有證據能力，而得將該傳聞證據採為裁判基礎。

　⒊且按具有共犯關係之共同被告在本質上雖兼具被告與證人雙重身分，但偵查中檢察官如係以被告身分訊問該共犯被告，當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，此際檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其該部分之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。若檢察官係於訊問共犯被告之後，逕命該共犯被告「供後具結」，究與以證人身分應具結及證人應否具結有疑義之規定不符，並不生具結之效力。經查，同案被告張仲豪、張至念於108年3月7日偵訊期日中所為供述，檢察官原以被告身分傳喚，嗣因同案被告張仲豪、張至念供述關於被告江智雄之犯罪情形及有蒐集證據之必要，遂將其等改列為證人訊問，諭知具結義務及偽證處罰規定後，訊問同案被告張仲豪、張至念「之前所言是否均實在並同意引用做為作證的內容？」後，同案被告張仲豪、張至念均表示：「實在。同意。」，進而於結文上簽名（他字第772號偵查卷第231-241頁）。亦即，檢察官已以證人身分依法令同案被告張仲豪、張至念具結，難認未生具結效力。甚且，以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，雖不該當於刑事訴訟法第159條之1第2項得為證據之要件，仍得類推適用同法第159條之2或第159條之3等規定，於其具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力。查檢察官以被告身分訊問張仲豪、張至念前，亦已依法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期間不得訊問等規定，且筆錄交閱覽無訛始簽名，同案被告張仲豪、張至念亦未曾陳述檢察官係以以不正方法取供，復無證據得以證明其陳述當時非基於自由意志。綜合同案被告張仲豪、張至念陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認其係出於自由意志而陳述，應認具有「可信之特別情況」，又為證明本案犯罪事實所「必要」，依刑事訴訟法第159條之2規定之法理，自有證據能力。

  ⒋被告江智雄、凌威公司暨選任辯護人於本院審理時，對於同案被告張仲豪於偵查中所呈108年11月26日所撰寫之陳述書及SKYPE對話內容（偵字第7825號偵查卷第117-119頁）主張係傳聞證據而無證據能力，惟被告江智雄、凌威公司暨同一選任辯護人於原審審理期日，經詢以對於同案被告張仲豪所親筆撰寫之陳述書及SKYPE對話擷圖有何意見，及提示並告以要旨而踐行法定證據調查程序時，明確表示同意有證據能力，證明力亦無意見（原審易字卷三第405頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，則依上開規定及說明，前此既同意有證據能力，則不得翻異前詞再行否認證據能力。況該等陳述書及SKYPE對話內容，於同案被告張仲豪在原審經以證人身分接受交互詰問時，陳稱陳述書確為其所寫，亦屬實，SKYPE對話亦為其與江智雄之對話無誤等語（原審卷二第309、311-312頁），而已為同案被告張仲豪證述內容之一部，當有證據能力，併此敘明。

　⒌次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告江智雄、凌威公司暨選任辯護人於本院準備程序及審理中，均不爭執證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。至被告江智雄、凌威公司暨選任辯護人所爭執之其餘供述證據之證據能力，惟本院並未引用作為認定被告江智雄有罪之依據，爰不贅論該等供述證據之證據能力。　

  ㈡非供述證據部分：

　　本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、被告江智雄、凌威公司及辯護人之辯護意旨：

  ㈠訊據被告江智雄就其為凌威公司負責人，同案被告張仲豪、張至念於本案行為時，均係凌威公司員工，凌威公司與雷德公司、復得公司同為從事硬碟救援業務之公司，彼此具有事業競爭關係等情坦認在卷，然矢口否認加重誹謗、妨害營業信譽犯行。

  ㈡被告江智雄、凌威公司辯稱：被告江智雄雖然有指示同案被告張仲豪架設系爭網站，但被告江智雄並無權限，至於被告江智雄與張仲豪在SKYPE所談論部分，先是討論網站架設，之後僅涉及無塵室，SKYPE內容中所指之「殺傷力」亦僅止於無塵室。被告江智雄本身是工程師，也有3座無塵室，雷德公司在光華商場台北門市興建無塵室，竟自稱是全臺最高等級，被告江智雄看不慣雷德公司做法，才提出質疑；至於起訴意旨所稱之其他文章，被告江智雄根本不知情，亦未同意，此亦據同案被告張仲豪、張至念為相同證稱，況案發當時被告江智雄多在國外，不應要求負責人對員工在外所為均應負責云云。

  ㈢辯護人之辯護意旨則略以：

  ⒈同案被告張仲豪因將接任凌威公司官方網站維護工作，被告江智雄為使其順利接管，始要求其申設網頁練習網站架設，惟未限制以境外或境内網域架設，張仲豪自行決意選擇費用較便宜之境外網域申設，並向被告江智雄請款支付架設費用。是以系爭網站建立目的實與評論同行無關。況張仲豪經營後多係分享與硬碟救援、硬碟原理相關之公益文章，並藉此練習SEO(Google搜尋結果最佳化）技術。

  ⒉嗣因被告江智雄自張仲豪及凌威公司其他員工處得知雷德公司在官網自稱建有「全台最高等級ClasslO無塵室」而感疑問，為免民眾誤信而將受損程度已達需送至ClasslO無塵室之硬碟送修而無法挽救，遂支持並參與張仲豪於系爭網站發表對雷德公司無塵室是否已達ClasslO等級之質疑。

  ⒊然被訴之系爭網站上標題「雷Χ科技資料救援」之文章，内容提及雷德公司送修經驗部分及標題為「復Χ科技資料救援」之文章，被告江智雄全然不知情，更從未有任何指示及參與。此部分業據同案被告張仲豪於原審審理時具結證述明確。再觀諸卷内SKYPE對話紀錄，被告江智雄雖曾就雷德評價文章給與張仲豪修改指示，然均僅係針對無塵室部分，證人張仲豪亦證稱印象中被告江智雄並無於SKYPE中就雷德公司送修經驗部分有所回覆。綜合前述，應已可釐清「雷Χ科技資料救援」評價文章中，僅無塵室之部分係張仲豪受被告江智雄指示書寫，其餘關於評論硬碟送修部分，被告江智雄不知情，亦未指示張仲豪撰寫，況該等文章係張仲豪基於其所知悉之他人經驗為依據，非明知不實而散布。另證人張仲豪於原審審理中亦已明確陳稱「復Χ科技資料救援」之文章非被告江智雄指示其撰寫，觀諸卷内證人張仲豪與被告江智雄之通訊軟體SKYPE紀錄，雙方確實未就復得公司評論文章有任何對話及聯繫。原審未採信證人張仲豪此揭有利於被告江智雄之證述，復未說明認定被告江智雄就復得評價文章如何與張仲豪有犯意聯絡、行為分擔，而逕論以共同正犯，認事用法實有違誤。

  ⒋至於同案被告張至念雖於「雷Χ科技資料救援」評價文章下撰寫留言，然張至念無論於偵查中及原審審理中，均一致表明其係出於己意所為，被告江智雄係於起訴後始知悉上情，證言始終如一；復參卷内亦無任何被告江智雄指示證人張至念為上開留言之相關事證。原審竟無視此節，徒以被告江智雄係凌威公司負責人，張至念為員工，即謂張至念係遵從被告江智雄指示而張留言，認定事實欠缺依據。

  ⒌至被告江智雄雖參與關於雷德公司無塵室之論述，僅係對雷德無塵室規格表示質疑，依個人價值判斷所提出之主觀意見，並無所謂真偽可言，故應屬「意見表達」。況「全台最高等級」、「是否達ClasslO等級？」均為雷德公司之公開之營業事項，關乎消費者送修硬碟時之選擇，至關重大，自為可受公評之事。除未逾越適當評論之界線，亦非不實，除不得以刑法誹謗罪相繩，更不該當於公平交易法第24條所謂「陳述或散布不實情事」之行為。

二、由被告江智雄擔任負責人之凌威公司，係從事硬碟資料救援工作，而雷德公司、復得公司之經營項目亦同為從事硬碟資料救援，此為被告江智雄所不爭執（原審易字卷一第266頁）。並有卷附雷德公司公司及服務介紹、經濟部商工登記公司資料查詢服務、雷德公司救援檢測報價單、復得公司資料救援服務申請書等在卷可稽（他字第552號偵查卷第69-70、107頁；原審易字卷一第357-364頁；原審易字卷二第57、149頁），足認被告江智雄所經營之凌威公司與告訴人雷德公司、復得公司確有同業競爭關係無訛。　　

三、而同案被告張仲豪經江智雄指示於107年7月12日架設系爭網站，供不特定人瀏覽該網頁內容，嗣同案被告張仲豪於系爭網站，將雷德公司、復得公司，各以雷Χ公司、復Χ公司為名，發表事實欄二、㈠、⒈⒉文章、轉貼事實欄三、文章，張至念則於107年10月13日，拍攝雷德公司光華商場台北門市前之相片並將之提供張仲豪，張仲豪乃於系爭網站發表刊登事實欄二、㈡文章、相片，張至念復於事實欄二、㈢時地，在系爭網站以暱稱「張吾紀」發表事實欄二、㈢文章等情，為被告江智雄所是認，並有事實欄二、㈠、⒈⒉、㈡、㈢；三所述之文章及相片、全球WHOIS 查詢資料、經濟部商業司商工登記公示資料、雷德公司提供張仲豪、張至念於107年10月13日行經雷德公司台北門市前方之監視錄影翻拍相片等在卷可憑（他字第110號偵查卷第19-21、27、31-37、51-53頁；他字第552號偵查卷第69頁）。

四、系爭網站係被告江智雄指示同案被告張仲豪架設，用以登載其他同業關於硬碟資料救援之負面評價，被告江智雄除多所關注留意、知情並參予其中、給予指導，而該等言論，既係公開張貼發表於不特定人均得瀏覽之網路，自有將該等言論散布於眾之意圖：

　㈠同案被告張仲豪就系爭網站之設置目的、其撰寫事實欄所述網頁文章暨張至念於系爭網站留言區張貼事實欄所述文章之緣由經過，於偵查中證稱：系爭網站自架設至張貼文章均是依被告江智雄的指示，約於107年中，在內湖區的凌威公司辦公室，江智雄說要我架設一個同行的評價網站，只要做同行就好，所以（系爭網站）沒有對凌威公司的負面評價，而只有對雷德公司、復得公司的負面評價，因為雷德公司、復得公司算是凌威公司的同行；系爭網站是用我的名義設立及付費，我再向凌威公司請款2、3千元購買網域名稱的費用；雷德公司有負面消息，網站上也有雷德公司客戶在抱怨，江智雄之前有要我去雷德公司送件測試，而取得測試結果的經驗；網站中提到雷德公司無塵室等級，因為江智雄堅信雷德公司所建造之無塵室等級沒有到10，雷德公司卻PO在網站說有10等級，江智雄就叫我將他的話轉為一篇文章，並張貼系爭網站上；同案被告張至念在系爭網站以不實身分留言，是因為江智雄說要衝這個網站的人氣量，而貼文留言可以增加網站的人氣等語（他字第110號偵查卷第317-318頁；偵字第8517號偵查卷第40-41頁），並於原審準備程序中供稱略以：被告江智雄告訴我要負責寫一個評價網站，內容都是經由被告江智雄指導而寫出來；「雷Χ科技資料救援評價」內容是我寫的，這件事情是因為在內湖總公司開會時，當時的主管或江智雄分享這件事，我就把這件事情寫上去；107年11月2日無塵室的文章，被告江智雄叫我去拍照，我拍完有傳給被告江智雄並貼文。至於我轉貼網路上評價復得科技的文章，我都有給被告江智雄確認過才上傳到系爭網站公開等語（原審易字卷一第271-272頁）。而同案被告張仲豪前於偵訊期間，在108年11月26日提出一份陳述書，說明其在凌威公司任職期間設立系爭網站，張貼硬碟資料救援評價之經過，並提出與被告江智雄於通訊軟體SKYPE之聯繫內容（偵字第7825號偵查卷第117-145頁），並於偵訊及原審審理時一致證述其於陳述書所寫略以：107年6月底江智雄指派我架設資料救援同業的評價網站，並指示網站需架設於國外虛擬機台，且要求以我個人名義進行網域名稱註冊，並進一步指示網站的文章需個別出現雷德科技、復得科技、鉅亨科技三家資料救援同業之評價，而文章內容則為江智雄指派其他凌威公司以客戶名義送件給雷德公司的相關經歷與江智雄質疑雷德公司無塵室的想法，當時我認為江智雄指派此工作並非我職務工作內容，故消極地未做任何處理。於107年7月12日至26日，江智雄再次詢問設置同業評價網站進度，因江智雄為雇主身分，我只是受指揮監督的一般員工，只能聽命行事，因此在WWW.NAMECHEAP.COM購買網域名稱hddsuperman.com，又因江智雄指示網站架設需位於國外虛擬機台比較不會被查到IP，所以我選擇較便宜的澳洲地區虛擬主機用於架設網站。107年8月中，江智雄以SKYPE要求我寫出雷德公司評價文章，並上線於網站。107年9月4日，江智雄以SKYPE回覆我稱雷德公司評價文章的內容不夠有力，並無法打動人心，請我修改文章。107年9月20日後續因我無心於此工作項目且無修改雷德公司評價文章意願，江智雄親自寫一份文章叫我放於同業評價網站。107年9月21日江智雄不斷要求提升同業評價網站在搜尋引擎的能見度，自107年8月中旬至107年10月份，江智雄數次要求拍攝雷德科技總公司櫃台及無塵室照片，其中，江智雄有要求其他同事拍攝相片，但因江智雄不滿意拍攝角度及解析度，後續指派我及張至念去拍攝，最終江智雄選擇我和張至念所拍攝的相片，並要求放於同業評價網站等節，係其親自出於真意繕打，且均係事實，而SKYPE內容亦確為其與江智雄之對話明確（偵字第7825號偵查卷第153-155頁；原審易字卷二第309、311-312頁）。是以，同案被告張仲豪就前揭陳述書所載江智雄命其架設系爭網站、刊載有關雷德公司、復得公司等之評價文章、叮囑其偕同張至念拍攝雷德公司光華商場台北門市前周遭環境相片張貼等歷程，並提出其與江智雄SKYPE對話訊息翻拍相片為憑，已見同案被告張仲豪所述，洵屬有據。

　㈡另參諸同案被告張仲豪所提出之其與被告江智雄之SKYPE對話內容，於107年7月17日前，有下列對話：「

　　張仲豪：報告江先生，剛查詢到鉅亨（亦為凌威公司之資          料救援競爭同業）新增google照片，有公司室內圖

　　江智雄：只有櫃檯照片嗎？還是沒查到坪數？

　　張仲豪：報告江先生：

　　      ⒈網路上只查詢到櫃檯照片，鉅亨官網暫時也沒            更新新辦公室照片，後續會持續保持追蹤。

　　      ⒉近期將安排丞浩與我的朋友共兩組進行現場送            件，以便探查。

　　      ⒊目前查詢到松江經貿大樓權狀坪數為61坪（應為整層）、租金1000元/坪、無隔間，明日中午研討會前會去地政事務所調詳細謄本」（偵字第7825號偵查卷第121頁）。

　　依上開對話內容，顯見被告江智雄確有指示同案被告張仲豪關注、追蹤與凌威公司具有事業競爭關係之資料救援同業即鉅亨公司，亦會以現場送件方式，探查是否得以蒐集負面資訊，益臻同案被告張仲豪前開所述，即系爭網站為被告江智雄指示架設，係關於資料救援同業的評價網站，網站的文章需個別出現雷德科技、復得科技、鉅亨科技（鉅亨公司部分未據起訴，非本案審理範疇）三家資料救援同業之評價，而文章內容包含被告江智雄指派他人偽以客戶名義送件給雷德公司之相關經歷與江智雄質疑雷德公司無塵室的想法等節，確屬真實可採。

  ㈢再者，系爭網站雖為張仲豪申請架設維護，然費用係申請轉由凌威公司支付，被告江智雄亦知悉同案被告張仲豪、張至念於系爭網站張貼關於同業硬碟救援之貼文、甚至是刻意拿硬碟至雷德公司測試之事，且其中如事實欄二、㈠⒉；二、㈡之文章、相片（即指稱雷德公司無塵室未達Class10等級），係張仲豪與之商討、江智雄曾為文提供大綱後，由張仲豪所張貼等節，業據被告江智雄於偵查及原審審理供承不諱（他字第110號偵查卷第277-279頁；原審易字卷一第266-269頁）；而同案被告張仲豪於原審審理時亦證稱其等於凌威公司內湖總公司開會時，當時的主管或被告江智雄有提出分享送件給雷德的過程（張仲豪說明其何以於系爭網站撰寫張貼事實欄二、㈠、⒈文章指摘雷德公司檢測不實情事之緣由）等語，因為我不知道怎麼寫，才想說有這個經驗，就把這個事情寫上去等語在卷（原審易字卷三第307頁）；又觀諸被告江智雄與同案被告張仲豪於SKYPE中談論內容，被告江智雄於107年9月3日向張仲豪詢得系爭網站之網址並上網觀覽後（偵字第7825號偵查卷第125頁），向張仲豪談及「（107年9月4日8時22分）仲豪，你的內容不夠有力，無法打動人心，你以一位科技達人背景，以IT記者手法，純粹是『報導』寫法...例如『台灣硬碟資料救援亂象』：...⒉以前是開照相館的號稱可以『硬碟資料救援』⒊荒謬的數家『硬碟資料救援真相』PS照片拍攝角度要有利揭發真面目；（9時55分）有關評價web操作如下：1.目前內容不夠力，...2.我們開始編寫內容，等完成後再PO上去」（偵字第7825號偵查卷第127、123頁），益徵被告江智雄確要求張仲豪於系爭網站張貼其他資料救援同業之負面資訊無訛。另再參以被告江智雄就其撰寫指稱雷德公司無塵室未達Class10等級之文章大綱與張仲豪於SKYPE中所討論之文字訊息，除猶向張仲豪直承「（107年9月14日9時1分）有關『評價』進度，1.我的文章殺傷力應該足夠。2.修改我的語氣用詞。3.雷德照片？」、「（107年9月21日8時47分）『評價』web能見度要提高，才有殺傷力」「（107年10月15日2時7分）有關提高『評價網站』能見度，你若認為內容已經夠吸引人，就開始向其它知名網站推薦使用」等語（偵字第7825號偵查卷第129、137、145頁），被告江智雄顯對系爭網站網頁更新、能見度、對資料救援同業給予負面評價暨關於評論雷德公司無塵室文章所得以造就之殺傷力，均多所關注留意、知情並參予其中、給予指導，而該等言論，既係公開張貼發表於不特定人均得瀏覽之網路，自有將該等言論散布於眾之意圖，此不因系爭網站為同案被告張仲豪於境外網域註冊登記，江智雄無權限等節而有不同之認定。

五、張仲豪、張至念因係凌威公司員工，依從被告江智雄所囑而發表張貼事實欄所述指摘同業雷德公司、復得公司之文章或圖片，足以影響消費者與雷德公司、復得公司為經濟交易之意願，被告江智雄係基於事業競爭之目的，陳述、散布足以損害雷德公司、復得公司營業信譽之情事：　　

  ㈠按公平交易法第24條規定：「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事」，同法第37條第1項規定：「違反第24條規定者，處行為人2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5千萬元以下罰金」。亦即該犯罪係以事業為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事為犯罪構成要件。而該犯罪構成要件所謂「競爭之目的」係指妨害顧客對於他人營業信譽應有的信賴，藉以爭取原將由他人取得交易機會之情形；所謂「陳述或散布不實情事」係指關於客觀事實的不實主張或聲明，以言詞、文字、圖畫或大眾傳播媒體，使特定內容處於第三人或不特定人得以瞭解狀態的表意行為；所謂「足以損害他人營業信譽」係指陳述或散布之內容，足以降低社會大眾或交易相對人，對被指摘事業之營業上評價而言。又該犯罪規定在公平交易法第三章「不公平競爭」章內，故前開所稱之「營業信譽」應係指社會上一般為經濟交易之人對事業的評價，且該評價應該與經濟交易活動有關，如果行為人所陳述之不實情事，於社會上一般為經濟交易之人知聞後，足以影響其與該事業為經濟交易之意願者，即為該條所稱「足以損害他人營業信譽之不實情事」。　　

　㈡張仲豪所發表事實欄二、㈠、⒈文章內容，表達撰文者曾經歷將客戶僅具重灌資料遺失、並無磁碟故障情事之硬碟，送至雷德公司檢測報修，然雷德公司竟虛報為磁頭故障、報價維修費達上萬元之親身經驗；張仲豪所張貼事實欄二、㈠、⒉；二、㈡文章、相片部分，則表達雷德公司應無資力建造達Class10等級之無塵室、雷德公司所建造之無塵室事實上未達Class10等級、以至於無意願再將客戶之硬碟送往檢測；張仲豪所轉貼事實欄三、某網路發言者在臉書描述其持送硬碟至復得公司檢修，認復得公司檢測不實所撰寫之負面評價文章；張至念所發表事實欄二、㈢之文章部分，表達撰文者為學生身分，親身經歷持硬碟至雷德公司維修，雷德公司就消費者送修之硬碟資料，無論成功救援否，均收取2千多元材料費之自身經驗。是以凌威公司、雷德公司、復得公司均從事硬碟資料救援，雷德公司並以建置Class10等級之無塵室為其身處業界自豪之事；然事實欄所述文章、相片，依客觀社會通念價值判斷，足使一般人對雷德公司、復得公司之從業人員、設備之專業性產生負面評價，懷疑雷德公司、復得公司不實檢測、雷德公司雖宣稱建置Class10等級之無塵室然實則未達此等級、無端收取材料費而訛詐客戶，亦即該等文章、相片所指摘、傳述之事項，顯係具體描述事件而足以對雷德公司、復得公司之商業信譽造成相當貶抑，減損雷德公司、復得公司商業信譽評價，已非被告江智雄所稱係「提出質疑」、「單純意見表達」；又系爭網站設有「如何選擇一家『資料救援』公司標題」，該標題下則陳列「雷×科技資料救援」、「復×科技資料救援」等專區，另於留言區則刊載暱稱「滄水」者發表「先前有機會幫公司送修硬碟到內湖凌威，感覺非常的專業，不管是硬體設備或是人員素質，都讓人感到非常的放心，不像有些公司，只是網站包裝得很好，其實骨子裡沒甚麼內容，在此真心推薦凌威科技！」之文字內容、張仲豪並針對該則貼文隨即以暱稱「hddsuperman」貼文「感謝您的分享，讓大家得知資料救援消息，不被蒙騙！」之文章，有系爭網站截圖翻拍資料可參（他字第552號偵查卷第61頁；他字第110號偵查卷第221頁）。準此，連貫該等文章內容，即係將凌威公司與雷德公司、復得公司相比較，強調凌威公司具有專業人員及設備而更具競爭優勢之服務，堪認該等文章、相片之刊載，顯然係基於事業競爭之目的，陳述、散布足以損害雷德公司、復得公司營業信譽之情事甚明。徵以上述，顯見被告江智雄係以凌威公司負責人之姿，指示所屬張仲豪設置系爭網站，並以評價打擊同業雷德公司、復得公司為重點核心目的，張仲豪、張至念因係凌威公司員工之故，遂依從江智雄所囑而發表張貼事實欄所述指摘同業雷德公司、復得公司之文章或圖片，足以影響消費者與雷德公司、復得公司為經濟交易之意願，被告江智雄確係基於事業競爭之目的，陳述、散布足以損害雷德公司、復得公司營業信譽之情事。　

　㈢又張至念於108年3月7日偵訊期日中供稱知道系爭網站為張仲豪所架設，因張仲豪有在該網站貼文，所以也去系爭網站留言區張貼事實欄二、㈢之文章，想要衝這個網站的人氣等語，於原審審理時亦為相同證述在卷（偵字第8517號偵查卷第38-39頁；原審易字卷二第295頁），張至念所稱以留言方式提高系爭網站網路點閱能見度乙節，與張仲豪前揭所稱張至念在系爭網站以不實身分留言，是因為江智雄說要衝這個網站的人氣量，而貼文留言可以增加網站的人氣等語，核無不合。且依卷附被告江智雄與同案被告張仲豪於SKYPE中談論內容，於談及張貼雷德公司評價內容時，被告江智雄為加強系爭網站所指雷德公司於光華商場台北門市所建造之無塵室應未達Class10等級、雷德公司並無建造Class10等級無塵室之資力，雷德公司所陳應屬虛偽等節之力度，增添妨害雷德公司名譽、營業信譽之殺傷力，遂多次指示張仲豪應在評價雷德公司無塵室之文章中補強雷德公司無塵室之外觀照片，且為避免雷德公司查知，應先了解雷德公司光華商場台北門市店櫃台小姐之當班時間後，再偕同張至念以私下拍攝方式進行（「（107年9月14日10時13分）被告江智雄：趕快拍攝雷德照片。詢志峰雷德櫃台小姐當班時間。（107年9月14日1時40分）被告江智雄：仲豪，趁Antonie至念現在在光華，請他們去拍雷德照片。（107年9月14日1時45分）張仲豪：收到，已請Antonie觀察光華小姐，不認識的話就幫忙拍照。（107年9月14日1時45分）江智雄：要拍得好 高解析度」、「（107年9月20日9時40分）江智雄：仲豪，有關『評價』文章，我已寫給你，你修改語氣後，盡快上線。雷德照片拍了嗎？（107年9月20日9時44分）張仲豪：江先生上次至念去光華有拍到照片，因偷拍之方式，角度與畫質不是很好，近日會等雷德只有新人上班時去拍攝。（107年9月20日9時46分）江智雄：文章先上，照片後補」（偵字第7825號偵查卷第129、133、135頁），嗣如前所述，被告江智雄

    最終選擇張仲豪和張至念所拍攝的相片，要求張仲豪放於同業評價網站。故張至念無論係依張仲豪轉知，或直接係聽令於江智雄，而依指示數次利用雷德公司光華商場台北門市之櫃檯小姐未及注意之際，拍攝雷德公司無塵室外觀及店面狀況之照片，再由張仲豪置於系爭網站上做為對負面評價雷德公司建造無塵室之佐證，嗣張至念更於其上不實以學生身分，張貼持硬碟至雷德公司維修，確遭訛詐材料費之文章，依此時間歷程，張至念確明確知悉系爭網站係被告江智雄指示同案被告張仲豪架設，用以登載其他同業關於硬碟資料救援之負面評價，縱張貼之前或未明確告知江智雄相關細節，然所張貼關於雷德公司負面評價之文章，仍在被告江智雄設立系爭網站之目的範圍內，被告江智雄就此仍與同案被告張至念有犯意聯絡及行為分擔。

　㈣同理，事實欄三、之轉貼文章本身，並未附任何根據或出處，甚至未能敘明復得公司如何檢測不實之相關人、事、時、地、物等行為經過或憑據，則於此背景下，同案被告張仲豪於轉貼上開言論時顯然更應加以合理查證；然觀諸被告張仲豪自承其上揭文章來源僅係某不詳網友在臉書社群平台所張貼等語在卷（原審易字卷三第472頁），於轉貼該文章斯時同樣均未附根據、出處或敘明復得公司如何檢測不實之行為經過憑據，難以排除純係網路流言之合理可能性，無從認被告張仲豪經被告江智雄指示，散布上開言論時已據上開資料而主觀上確信其等之言論為真實。況該貼文所指內容，為復得公司所否認，被告張仲豪經被告江智雄指示在系爭網站發表具事業競爭關係之同業即復得公司之評價內容，並轉貼原訊息前，亦未詢問張貼原訊息之該撰文者，復未親見該撰文者所指摘之情況，更未嘗試查詢有無該撰文者所稱之事，僅透過網路搜尋得知有此文章，即在系爭網站轉貼原訊息而選擇以散布力強大之網路傳播方式執意散布上開具體指摘之事實，自難認其等發表言論前已善意篩選，顯然具有陳述、散布足以損害他人營業信譽不實情事之故意甚明。　

　㈤準此，綜觀系爭網站申設費用係由凌威公司負擔，事實欄所述指摘雷德公司檢測不實情事、轉貼網路上他人對復得公司檢測救援服務之不良評價，且於凌威公司開會時，經公司主管或江智雄提出分享議論，江智雄並親身撰寫指摘雷德公司無塵室未達Class10等級之文章大綱予張仲豪，要求張仲豪補足修飾文意張貼於系爭網站並衝高系爭網站能見度，嗣張至念先與張仲豪依被告江智雄指示私下拍攝雷德公司光華商場台北分店門市及無塵室外觀照片，並於系爭網站留言區以不實暱稱留言指摘雷德公司不論送修情形為何均收取材料費之事，而被告江智雄所經營之凌威公司與雷德公司均係從事

　　硬碟資料救援工作之廠商，被告江智雄與同案被告張仲豪、張至念更係從事硬碟資料救援工作之專業人員，卻推由張仲豪、張至念以刻意匿名、設於境外網站、偽稱學生等身分方式張貼文章，假裝係自己或客戶至雷德公司送件之心得、轉貼網路上他人對復得公司檢測救援服務之不良評價，無非係欲營造網友多認為雷德公司、復得公司檢測不實、設備堪疑、服務品質不佳等感覺，顯有刻意誤導大眾之嫌，亦難謂屬善意性之評論，並見被告江智雄乃以凌威公司負責人之姿，指示所屬張仲豪設置系爭網站，並以評價打擊同業雷德公司、復得公司為重點核心目的，張仲豪、張至念因係凌威公司員工之故，遂遵從江智雄所囑而發表張貼或未經查證即轉貼事實欄所述指摘同業雷德公司、復得公司之文章圖片，被告江智雄核係基於事業競爭之目的，陳述、散布足以損害雷德公司、復得公司營業信譽之情事，縱系爭網站尚同時刊載其他廣泛介紹硬碟知識資訊、目的包含分享相關資料救援硬碟原理之公益文章；被告張仲豪設立系爭網站之目的係欲學習設計網頁、程式語言，以利日後接管凌威公司官網維護等情，均無礙於此點認定甚明。

六、被告江智雄所辯不足採之理由：

　㈠按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項針對以言詞或文字、圖畫而誹謗他人名譽者之誹謗罪規定，係為保護個人法益而設，以防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰之規定，則係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。又刑法第311條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一因自衛、自辯或保護合法之利益者。二公務員因職務而報告者。三對於可受公評之事，而為適當之評論者。四對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者」，係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，亦不生牴觸憲法問題，此有司法院大法官釋字第509號解釋文及解釋理由書可參。是行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，即主觀上應有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識，倘行為人主觀上無對其「所指摘或傳述之事為不實」之認識，即不成立誹謗罪。惟若無相當理由確信為真實，僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大，甚或以情緒化之謾罵字眼，在公共場合為不實之陳述，達於誹謗他人名譽之程度，即非不得以誹謗罪相繩。此即所謂之「實質惡意原則（或稱真正惡意原則）」，因而發表言論者於發表言論時明知所言非真實，或因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論即須受法律制裁。準此，是否成立誹謗罪，首須探究者即為行為人主觀上究有無相當理由確信其所指摘或傳述之事為真實之誹謗故意。復按言論可區分為「事實陳述」與「意見表達」，事實有能證明真實與否之問題，原則上只有不實之事實陳述，始為誹謗罪所欲處罰之言論，意見表達則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，應儘可能容許暢所欲言，以實現言論自由之憲法價值（按惟亦應受刑法第309條之規範），惟事實陳述與意見表達在概念上，有時難期其涇渭分明，單純事實陳述及意見表達固無疑義，若「伴隨事實陳述之意見表達」，則亦應回歸誹謗罪予以規範，就此種類型之意見表達，其所伴隨之事實陳述部分依司法院大法官釋字第509號解釋，行為人至少應證明其言論內容，依其所提出之各項證據資料，足以在客觀上認為行為人有相當理由確信其為真實為限，即於此客觀上一般人得以認為有相當理由係真實之基礎上為適當之意見表達或評論，方得受言論自由之保障。

  ㈡就事實欄二、㈠、⒈文章部分，被告江智雄所稱同案被告張仲豪係轉述同仁周育宣實際送修經驗，且有雷德公司出具之報價單為憑，並非虛捏不實，應受真實惡意原則之保護云云。然查：

  ⒈雷德公司107年7月7日出具之檢測報價單固記載「客戶陳育軒送修之硬碟一顆，經檢測硬碟故障情況為讀寫磁頭故障，須於Class10級無塵室中開盤救援處理」（他字第110號偵查卷第393頁），證人周育宣併於原審審理結證稱：當時伊聽從凌威公司某位主管要求，化名為陳育軒拿一顆凌威公司所有的硬碟送至雷德公司台中門市檢測報修，該顆硬碟送修前，伊有先檢測磁頭是可以讀得到，但有格式化的問題，所以送至雷德公司台中門市要求資料救援，嗣則將前揭雷德公司出具之前揭檢測報價單提供與凌威公司等語在卷（見原審易字卷二第382-384、401頁）。證人周育宣已明確證述其前揭持送雷德公司台中門市檢測之硬碟係凌威公司所有，並非凌威公司將客戶硬碟轉送雷德公司檢測，則同案被告張仲豪所發表張貼此部分之文章，係虛捏為將客戶硬碟轉送檢測，已有不實。

　⒉再以證人周育宣就其持送雷德公司檢測之硬碟，事前究竟有無自行檢測硬碟磁頭正常否，事後有無將檢測結果與凌威公司聯繫等節，於原審審理初始係證述：這顆硬碟是我自己挑的，是公司的資產，送去雷德檢測之前，我沒有測試，不知道是好的壞的，我沒有特別找好或壞硬碟，就是隨便拿一顆；報價單是後續雷德公司用電子郵件寄送至伊信箱；關於這次送修的經驗，伊只有將報價單傳送回公司，送修接觸的過程及對方怎麼回應，詳細的經過沒有跟其他同事提起等語在卷（原審易字卷二第382-384、391頁），嗣經雷德公司代表人林誌皓當庭就周育宣上揭證述表示意見而陳稱送件過程有錄音，送件客戶係表示磁碟因不小心格式化要求資料救援等語後，周育宣即復改稱將硬碟送測前，有測試硬碟磁頭正常，僅是誤為格式化等語（見原審易字卷二第398、400、401頁），周育宣就其持送雷德公司資料救援之硬碟磁頭究否由其事前測試而確定為正常乙節，證詞反覆，且其此段陳述虛偽否涉及自身有無偽證之利害關係，憑信性甚低，原無從遽信；況周育宣明指關於此次持送硬碟經驗，除事後單純轉送檢測單與凌威公司外，並未將檢測過程、結果與凌威公司人員聯繫等語在卷，周育宣顯無何向被告江智雄或同案被告張仲豪指訴雷德公司檢測不實之情，此由周育宣於原審審理中就其檢送硬碟至雷德公司台中門市後之108年3月8日，經張仲豪主動以電話聯繫時，雖經張仲豪設題詢以「你之前是不是有那個送硬碟到台中雷德的門市去調查過」、「原本我們做的狀況，是它比較輕微的是不是，然後他報個比較高的價格」等提問，然周育宣僅回稱「喔對，那時候是. . 」、「誤刪，他是說硬碟讀不到」等語，周育宣並無具體陳述指摘雷德公司有檢測不實之情，有張仲豪、周育宣對話錄音光碟、譯文，並經原審當庭播放，製有勘驗筆錄可參（原審審易字卷第105-113頁；原審易字卷二第384頁），周育宣於原審審理時另證稱：我說「誤刪」，後面應該加一個問號，我是在確認；我說「喔對，那時候是. . 」是因為當時在回想我實際送修的經驗是否如張仲豪所述，所以遲疑了一下，我說「喔對」只是一個口頭禪，並非在肯定張仲豪與我所說的情形，即硬碟狀況比較輕微，但雷德公司報比較高的價格；當時我是接到公司的任務，要我在門市隨便拿一顆硬碟送至雷德公司台中門市做處理，並將後續的報價單給公司，我就從門市隨便拿一顆硬碟送至雷德公司台中門市等語可以為憑（原審易字卷二第388-389、391頁）；參酌張仲豪併供述江智雄特意指示系爭網站須架設於境外，冀免遭追查IP乙節如前，江智雄、張仲豪已非無虛捏不實情事而為陳述、散布之動機；遑論凌威公司果有轉送客戶僅具重灌資料遺失問題、然磁頭讀寫正常之硬碟至雷德公司求為資料救援，惟雷德公司竟將之不實判讀為磁頭故障之事，已涉詐欺，凌威公司苟進而付費當受有損害，併業掌握明確物證，江智雄更屢以系爭網站設置係為維護公益、揭發同行不當行為自許，則凌威公司竟何以遲未對雷德公司以上述手法詐欺之事有何訴訟，亦悖事理，足認江智雄、張仲豪均明知凌威公司並無將硬碟磁頭正常、僅具誤為格式化、重灌資料遺失問題之客戶硬碟送至雷德公司台中門市檢測以求資料救援之事，雷德公司當亦無將之不實檢測判讀為磁頭故障可言，江智雄、張仲豪核係以資料救援為由，差使周育宣以化名持送凌威公司所有之硬碟一顆至雷德公司台中門市檢測，旨在取得雷德公司出具之前揭檢驗單聊備一格，所為核與相當查證有別，即逕為上開誤導系爭網站瀏覽者產生雷德公司檢測不實印象之文章刊載，足以毀損雷德公司之名譽及商業信譽。被告江智雄辯稱張仲豪經向員工周育宣查證，且有前揭檢測單為憑，確信雷德公司有檢測不實之情，方為撰文發表，並無誹謗、損害他人營業信譽故意，應受真實惡意原則保護云云，實難憑採，亦不足以作為被告江智雄所辯內容之有利佐證。

  ㈢被告江智雄雖辯稱就事實欄二、㈠、⒉；二、㈡文章、相片部分，係對可受公評之事為合法意見表達，並無不實情事云云。然查：

  ⒈雷德公司前於104年間，以125萬6400元委由益翔科技有限公司，在台北市○○區市○○道○段0號6樓6之1室，建置坪數約2.65坪無塵室等情，有雷德公司提出之益翔科技有限公司報價單、支付款項憑據、無塵室現場相片等可憑（他字第110號偵查卷第337、339、341、343、371頁）；又前揭雷德公司建置之無塵室，經SGS台灣檢驗科技股份有限公司先後於104年10月20日、107年12月18日，就空氣中微量塵實施檢測結果，潔淨程度達Class10等級，且雷德公司於105年2月17日起即將SGS台灣檢驗科技股份有限公司104年10月20日出具之檢驗報告置放於公司網頁各情，有SGS台灣檢驗科技股份有限公司104年10月20日、107年12月18日檢驗報告、雷德公司網頁資料等可參（他字第110號偵查卷第345-363頁）。

  ⒉系爭網站上所張貼雷德公司介紹台北門市無塵室之相片，係同案被告張仲豪自雷德公司網站及GOOGLE取得，被告江智雄對於其會瀏覽雷德公司網頁等節亦不否認（偵字第10782號偵查卷第3頁背面；原審易字卷一第268頁），則被告江智雄既瀏覽觀看雷德公司官網，對雷德公司業就所建置無塵室，經SGS台灣檢驗科技股份有限公司針對空氣中微量塵實施檢測結果，潔淨程度達Class10等級乙節自無不知之理，詎猶自行以雷德公司有無資金、周遭環境空氣品質等臆測之詞，撰文指摘雷德公司無塵室潔淨程度未達Class10等級、雷德公司應無資力建造該等級之無塵室、已不敢將客戶送修硬碟轉送雷德公司維修之文章，而達毀損雷德公司之名譽及商業信譽，圖以打擊與凌威公司具有競爭關係之雷德公司，足認被告江智雄確有誹謗故意，而應該當加重誹謗及違反公平交易法第24條之犯行，其以前詞置辯，否認犯行，並不足採。

  ㈣就事實欄三所示張貼之文章，被告江智雄雖以張至念係以其所知悉之他人經驗為論據，非明知不實而散布，且其事先毫無所悉云云。然查：

  ⒈張至念自承撰文發表此等文章時，並非學生，則其虛捏自己為學生，並以學生身分之立場，陳述持送硬碟至雷德公司檢測資料救援之經驗，已有不實。

  ⒉張至念就所主張係轉述其他論壇刊載之評價雷德公司文章乙節，雖提出在網路「巴哈姆特」部落格文章為憑（原審易字卷一第355頁），然觀諸該文章就所評價雷德公司檢測情節之敘述，均無相關雷德公司出具之檢測單據可為參考，僅為撰文者單方陳述，內容極可能包含未經查證之內容，此為一般網路使用者所明知，張至念所為自難認已盡查證義務；況張至念於偵查委由辯護人提出之答辯狀供承前於107年8月2日、同年11月1日，曾委託他人將損壞硬碟送至雷德公司檢測因而取得雷德公司出具之報價單等情在卷（他字第110號偵查卷第415、439-441頁），觀諸該等報價單詳載檢測結果、救援費用、天數等情，有前開報價單可參，張至念顯然明知雷德公司就檢測結果、收費方式並非僅由客服小姐說明、報價，竟猶逕為上開誤導系爭網站瀏覽者產生雷德公司服務不佳、收費情節不明等印象之文章刊載，足以毀損雷德公司之名譽及商業信譽，確有藉此損害雷德公司名譽之犯意甚明，而張至念所為係受江智雄指示，所為上開文章並發表於張仲豪架設之系爭網站，彼等三人具有犯意聯絡，事證業如前述，被告江智雄上揭所辯，同屬無稽，並不足採。

　㈤至同案被告張仲豪、張至念於原審審理時，雖曾證稱系爭網站上標題「雷Χ科技資料救援」之文章，内容提及雷德公司硬碟送修經驗部分及標題為「復Χ科技資料救援」之文章，被告江智雄不知情，亦未有任何指示及參與云云。惟證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。同案被告張仲豪自始證述其前此所提，且與事實相符之陳述書內容、張仲豪與被告江智雄之SKYPE對話內容等，已足認系爭網站係被告江智雄指示張仲豪架設，用以登載其他事業競爭同業關於硬碟資料救援之負面評價，被告江智雄除多所關注留意、知情並參予其中、給予指導，且凌威公司開會時，公司主管或江智雄亦提出關於雷德公司檢測不實、網路上他人對復得公司檢測救援服務不良評價等節予以分享議論；又張至念於系爭網站留言區張貼事實欄二、㈢之文章，亦係依被告江智雄指示衝網站人氣、提高系爭網站網路點閱能見度，更與被告江智雄之指示不謀而合，況其前此即係依江智雄指示，與張仲豪利用雷德公司光華商場台北門市櫃台小姐未注意之際，私下拍攝雷德公司店面及無塵室照片，再由張仲豪放於系爭網站中，補強其等所指雷德公司無塵室未據Class10等級之證據後，再於系爭網站留言區張貼事實欄二、㈢之文章，張至念當亦知悉系爭網站為江智雄指示張仲豪設立，並作為張貼相關資料救援同業之負面評價之用。基此，張仲豪為事實欄二、㈠、⒈；三之張貼文章及張至念為事實欄二、㈢之留言，被告江智雄難謂不知情或全然未參與，張仲豪、張至念於原審審理時之上開證稱，因係為求脫免、減輕自身刑責而為之避重就輕之詞，難謂與事實相符而可採。況就在系爭網站上張貼與凌威公司具有事業競爭關係之資料救援同業之負面評價訊息，均係被告江智雄授意張仲豪設立系爭網站之目的範圍，縱張仲豪、張至念事前未與被告江智雄詳細討論，說明貼文細節，仍無礙於被告江智雄就本件加重誹謗、違反公平交易法第24條事業不得為競爭之目的，而散布足以損害他人營業信譽之不實情事之犯行成立，被告江智雄就此仍與同案被告張仲豪、張至念有犯意聯絡及行為分擔。

七、調查證據與否之說明：　

　　按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：...三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2第3、4款定有明文；次按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，有具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言（最高法院108年度台上字第3903號判決意旨參照）。經查，被告江智雄及辯護人聲請傳喚證人即同案被告張仲豪、張至念，主張於原審審理時未就張仲豪所提出之陳述書及SKYPE對話紀錄、張至念撰寫貼文之動機進行詰問，而有再次傳喚必要云云。惟就張仲豪所呈之陳述書及SKYPE對話紀錄之真實性暨張至念貼文之目的，業經同案被告張仲豪、張至念於原審審理進行交互詰問證述在卷，已如前述，且系爭網站確係被告江智雄指示同案被告張仲豪架設，用以登載其他同業關於硬碟資料救援之負面評價，被告江智雄除多所關注留意、知情並參予其中、給予指導，而該等言論，既係公開張貼發表於不特定人均得瀏覽之網路，有將該等言論散布於眾之意圖；又同案被告張仲豪、張至念因係凌威公司員工，依從被告江智雄所囑而發表張貼事實欄所述指摘同業雷德公司、復得公司之文章或圖片，足以影響消費者與雷德公司、復得公司為經濟交易之意願，被告江智雄係基於事業競爭之目的，陳述、散布足以損害雷德公司、復得公司營業信譽等待證事實，亦業經本院認定其上，已臻明確，故無再行傳喚同案被告張仲豪、張至念必要。　　

八、綜上，本案事證明確，被告江智雄犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪：　

一、新舊法比較：

　　被告江智雄行為後，刑法第310條第2項雖於108年12月25日公布修正，於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定，將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元300元、500元、1,000元，修正為新臺幣9千、1萬5千元、3萬元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

二、按公平交易法第24條規定事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事，違反者，應依同法第37條第1項之規定處罰行為人。此係為保護事業在市場上從事競爭、交易之公平性、正當性，保護法益為「商業信譽」之個人法益，並兼有社會法益，且該條犯罪構成要件尚有「事業為競爭之目的」。而刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪之犯罪係侵害個人名譽法益，與前開公平交易法之犯罪構成要件並非一致，所侵害之法益亦有不同，被告如係事業為競爭之目的，以一散布不實情事行為而同時侵害社會法益、個人商業信譽法益，以及個人名譽法益，應屬想像競合犯之關係。又公平交易法第37條第1項、第24條之罪，則係刑法第313條之特別法，依據法條競合原則，應優先適用特別法之公平交易法第37條第1項、第24條之規定。

三、核被告江智雄就如事實欄二、㈠、㈡、㈢所示，先後於系爭網站張貼損害雷德公司聲譽之文字，係犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪，及違反公平交易法第24條事業不得為競爭之目的，而散布足以損害他人營業信譽之不實情事之規定，應依同法第37條第1項之規定處斷。而如前所述，公平交易法第37條第1項、第24條之罪，係刑法第313條之特別法，應優先適用。故起訴書贅認被告江智雄亦涉犯刑法第313條之妨害信用罪，即有未合。被告江智雄於事實欄二、㈠、㈡、㈢所述時地密接之情況下，多次為文、附圖誹謗、損害雷德公司營業信譽，為接續犯，僅論以一罪。又起訴意旨雖未就被告江智雄指導同案被告張仲豪於系爭網站張貼、撰寫關於雷德公司無塵室文章中，所著述之「種種的問題我已經不敢幫我的客戶送去做資料救援」等語，惟本院認此與前開起訴併經本院認定有罪之犯罪事實有接續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究，併此敘明。又被告江智雄係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之公平交易法第37條第1項規定處斷。至被告凌威公司，其代表人即被告江智雄、受僱人即同案被告張仲豪、張至念，因執行業務違反該法第24條之規定，即應依同法第37條第2 項規定，對被告凌威公司科處同條第1項之罰金刑。

四、另被告江智雄就如事實欄三所示，於系爭網站轉貼損害復得公司營業信譽之文字，係犯公平交易法第24條違反事業不得為競爭之目的，而散布足以損害他人營業信譽之不實情事之規定，應依同法第37條第1項之規定處斷。被告凌威公司，其代表人即被告江智雄、受僱人即被告張仲豪，因執行業務違反該法第24條之規定，亦應依同法第37條第2項之規定，對被告凌威公司科處同條第1項之罰金刑。

五、共同正犯：

　　被告江智雄與同案被告張仲豪就事實欄二、三、所為，另與同案被告張至念就事實欄二、㈢所為，互有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定，均論以共同正犯。

六、被告江智雄前開所犯2罪間，犯意個別、行為互殊，與凌威公司均應予分論併罰。

七、被告江智雄於101年間因傷害案，經原審法院以102年度易字第488號判決判處有期徒刑3月，上訴後由本院以103年度上易字第88號判決上訴駁回確定，於103年11月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受前揭徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，惟經審酌前經執行完畢之案件係傷害罪，與本件所犯公平交易法第37條第1項之妨害營業信譽罪，二者罪質不同、前案執行完畢日距離其本案犯罪之時間，亦有相當間隔，且非入監執行，尚難遽認為本件犯行具有特別惡性，或係對刑罰反應力薄弱而有加重刑度之必要，爰參考大法官會議釋字第775號解釋意旨，認江智雄本件所犯2罪均尚無依累犯規定加重其刑之適用，附此敘明。

肆、駁回上訴之理由：

一、原審以被告江智雄所犯上揭共同違反事業不得為競爭之目的，而陳述及散布足以損害他人營業信譽之不實情事之規定（共2罪），及被告凌威公司法人之代表人、受僱人，因執行業務違反事業不得為競爭之目的，而陳述及散布足以損害他人營業信譽之不實情事之規定（共2罪），均罪證明確，並審酌被告江智雄為達商業競爭目的，指示、指導同案被告張仲豪、張至念以網路為文、轉貼文章方式，陳述、散布足以貶損雷德公司、復得公司營業信譽不實情事之犯罪動機、目的、散布手段之廣度、深度、散布期間；有本院被告前案紀錄表所示之前科、素行狀況；再衡及其犯後否認犯行、又係以凌威公司負責人之姿，指示所屬張仲豪設置系爭網站，並以評價打擊同業雷德公司、復得公司為重點核心目的，而同案被告張仲豪、張至念因係凌威公司員工之故，遂依從被告江智雄所囑而發表張（轉）貼事實欄所述指摘同業雷德公司、復得公司之文章圖片等各自之角色分工；暨斟酌告訴人雷德公司指訴被告江智雄所述顯與事實不符，請求從重量刑、告訴人復得公司則指稱被告江智雄強調架設網站在於揭露黑心店家，卻變成同業競爭的都是黑心，請求依法判決；並審酌被告江智雄之智識程度、家庭、經濟生活狀況等一切情狀（原審易字卷三第211頁），就被告江智雄部分分別酌情量處有期徒刑4月、3月，並諭知易科罰金之折算標準均為以1千元折算1日，暨定其應執行有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準同為以1千元折算1日；另就凌威公司公司部分則各酌情量處罰金10萬元，並定應執行罰金15萬元。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告江智雄上訴意旨否認均無共同違反事業不得為競爭之目的，而陳述及散布足以損害他人營業信譽之不實情事之犯行，被告凌威公司則上訴主張其代表人、受僱人亦無因執行業務違反事業不得為競爭之目的，而陳述及散布足以損害他人營業信譽之不實情事之情節，然此等部分均業經本院指駁如前，是被告江智雄、凌威公司之上訴均無理由，俱應予駁回。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃子宜提起公訴，被告江智雄、凌威公司提起上訴後，經檢察官劉俊杰到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　30　　日

                  刑事第十六庭  審判長法  官  劉嶽承

　　　　　　　　　                    法  官  王耀興

                                      法  官  古瑞君

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  林君縈

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　30　　日

公平交易法第24條

事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。

公平交易法第37條

違反第二十四條規定者，處行為人二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五千萬元以下罰金。

法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第二十四條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。

前二項之罪，須告訴乃論。

刑法第310條

意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。

散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。

對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。