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111年度交上易字第360號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  葉盛福

上列上訴人等因被告公共危險案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審交易字第208號，中華民國111年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第11908號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、葉盛福自民國111年1月28日下午1時許至同日晚間7時許止，在設址桃園市○○區○○路0號之小吃店飲用高梁酒後，於同日晚間7時30分許，騎乘電動自行車，欲返回桃園市○○區○○○街00號3樓9室住處而行駛於市區道路，出發後未久，即因未開大燈且蛇行，在桃園市○○區○○路00號前為警攔停，復於盤查時語無倫次拒絕接受呼氣酒精濃度檢測，經警帶往桃園市政府警察局中壢分局普仁派出所，為警報由檢察官核發鑑定許可書，於同日晚間11時03分許，測得葉盛福呼氣酒精濃度為每公升1.16毫克，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：

    按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5亦有明文規定。本判決下列所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告葉盛福迄至本院言詞辯論終結前，均未就證據能力聲明異議（本院卷第65至68頁），本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。至其他非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，復經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。　　

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告於偵查、原審，就於上開時、地飲酒後，而騎乘電動腳踏車之動力交通工具，經警進行酒精濃度測試，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上等事實，業已坦承不諱（偵字第11908號卷第51至52頁，原審卷第38、43頁），且有測試觀察紀錄表、鑑定許可書、酒精測定紀錄表、桃園市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單等件在卷可佐（偵字第11908卷第21至27頁），足認被告所為上開認罪自白，與事實相符，而堪採憑。

二、至被告於刑事聲明上訴狀辯稱，因不諳法律，誤認電動自行車並未掛領號牌，酒後騎乘並不違法云云。然按刑法第185條之3所稱之「動力交通工具」，係指交通工具之推動是以電力或引擎動力等作用者，至其為蒸汽機、內燃機，抑或係柴油、汽油、天然氣、核子、電動，均非所問；而「電動自行車」是否屬刑法第185條之3之「動力交通工具」，端視其推動是否以電力或引擎動力等作用而斷。又依道路交通安全規則第6條第1項第3款之定義，「電動自行車」，係指經型式審驗合格，以電力為主，最大行駛速率在每小時25公里以下，且車重不含電池在40公斤以下或車重含電池在60公斤以下之二輪車輛。查本件被告所騎乘之車輛為電動自行車，此觀之卷附車輛所懸掛之合格標章照片即明（偵字第11908號卷第31頁），依照上開說明，被告所騎乘之電動自行車，乃以電力推動作用，自屬刑法第185條之3所定之動力交通工具甚明。加以被告於警詢、偵訊時自承，知悉酒後駕車會危害行車安全，且酒後不得駕車等語（偵字第11908號卷第11、52頁），足認被告於刑事聲明上訴狀所載，無非事後卸責之詞，自非可採，應以其所為上開認罪自白較為可信。

三、從而，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

參、論罪：

一、按被告行為後，刑法第185條之3第1項規定，於111年1月28日修正公布，於111年1月30日施行。修正前刑法第185條之3第1項第1款規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」，修正後則將法定刑提高為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應適用對被告較為有利之修正前刑法第185條之3第1項第1款之規定。是核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。

二、累犯：

　　被告前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以106年度桃交簡字第1822號判決處有期徒刑6月確定，於107年11月22日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第50至51頁）。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項累犯之要件。本院審酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告上開所執行之罪刑，與本案罪質相同，於易科罰金執行完畢後相隔僅3年餘又為本件酒後駕駛動力交通工具之罪，顯有對於刑罰反應力薄弱，遵行交通用路規則之法秩序意識薄弱，而有主觀惡性較重之狀況，爰予加重其刑。

肆、駁回上訴之理由：

一、原審以被告犯罪事證明確，適用修正前刑法第185條之3第1項第3款等規定，審酌被告明知酒精成分對人之意識能力有不良影響，且酒後駕車對於其他用路人之生命、身體及財產亦具高度危險性，竟罔顧公眾往來之安全，於服用酒類吐氣所含酒精濃度高達每公升1.16毫克之狀態下，騎乘電動自行車行駛於市區道路等犯罪動機、目的、手段，幸未發生交通事故等所生危害程度，與其犯後態度、前已因酒駕公共危險案件經判處罪刑並執行完畢之素行、智識程度與家庭經濟生活狀況等一切情狀，予以量處有期徒刑7月。核原判決認事用法均無違誤，所為量刑亦屬妥適。 

二、被告固以量刑過重云云指摘原判決不當。原審已就被告本案犯行，審酌被告本案之犯罪動機、目的、手段與危害程度，並考量被告坦承犯行之犯後態度、前已因酒後駕車經法院判處罪刑並執行完畢之素行，暨其家庭生活經濟狀況等一切情狀，予以量處有期徒刑7月。核原判決就刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，並無顯然失當情形，且所量處之刑度，相對於刑法第185條之3之法定刑即2年以下有期徒刑範圍，亦無過重之可言。另被告上訴意旨稱其妻離子散，請求予以自新機會等情，業經原審於上開量刑時加以審酌，被告執此指摘原判決量刑不當，自非有據。是被告執前詞指摘原判決不當，即非有據。被告之上訴為無理由，應予駁回。

三、至檢察官上訴意旨以：本案起訴書已載明構成累犯之事實及應加重其刑之理由，並提出刑案資料查註紀錄表，足以作為證明被告構成累犯及應加重其刑之證明方法，原判決誤認檢察官未指明累犯之證明方法，漏未論以累犯並加重其刑，自有違誤云云。惟按構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院，最高法院著有111年度台上大字第3143號判決見解足參。本件原審未就卷內起訴書所載構成累犯之事實，及檢察官已提出之刑案資料查註紀錄表（原審卷第74頁，偵字第11908號卷第43至46頁）等資料，究明被告之前案犯罪紀錄是否合於刑法第47條第1項之規定而構成累犯，亦未進一步依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌前案之性質、與本案間之差異等關於被告之刑罰反應力與特別惡性程度之事項，裁量有無因前案執行完畢後5年內再犯而予以加重其刑之必要，逕認檢察官未就構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法，理由固屬欠備。然原判決於量刑時已考量被告前案執行完畢後5年內再犯本案之素行狀況，所為量刑並無顯然失當，亦如前述，被告應負罪責已充分評價，應認原判決上開理由未備之瑕疵，尚不影響本案量刑之結論，而無予以撤銷改判之必要，仍應維持。是檢察官之上訴亦為無理由，應予駁回。

伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官楊挺宏提起公訴，檢察官李孟亭、被告均提起上訴，經檢察官江林達到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　20　　日

                  刑事第二十二庭審判長法　官  蔡廣昇

                                      法　官  葉韋廷

                                      法　官  汪怡君

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  高妤瑄

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　20　　日