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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 102年度上國易字第25號 上　訴　人　　謝顏月嬌 　　　　　　　謝梅紅 兼　共　同 訴訟代理人　　謝光隆 上　訴　人　　謝宗宸 法定代理人　　郭滿姣 兼上一人 訴訟代理人　　謝光隆 被　上訴人　　臺北市政府 法定代理人　　郝龍斌 訴訟代理人　　張珮琦律師 複　代理人　　許培恩律師 上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國102年9 月3日臺灣臺北地方法院102年度國字第42號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加及減縮聲明，本院於103年8月12日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴駁回。 第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件上訴人謝顏月嬌、謝梅紅、謝宗宸、謝光隆（合稱為上 訴人，以下若單指其中一人，則各稱其名）於原審起訴主張 被上訴人所屬工務局衛生下水道工程處（下稱工務局衛工處 ）施作污水下水道分管工程（下稱系爭工程）時，疏於防免 危險之發生，致謝顏月嬌、謝宗宸所有房屋受損，且擅自於 謝顏月嬌、謝梅紅、謝光隆所有之土地埋設管線，依民法第 794條規定請求被上訴人賠償修復屋損之費用新臺幣（下同 ）12萬0,300元，另依民法第786條、第184條、第189條、第 191條、國家賠償法第2條及下水道法第14條規定，請求被上 訴人自民國（下同）100年6月10日起，每年給付47萬8,800 元之使用土地償金或賠償金（見原審卷第1-2頁、第42頁） 〔依下水道法第14條規定請求償金部分，業經原法院裁定移 送臺北高等行政法院（下稱北高行政法院），不在本件審理 範圍〕。惟謝宗宸為00年00月00日生，有戶籍謄本可稽（見 本院卷第18頁），係未成年人，依民法第1086條第1項、第 1089條第1項前段規定，對於謝宗宸之權利義務，應由謝光 隆、郭滿姣共同行使或負擔之，本件逕由其父親謝光隆代為 起訴，核屬未經合法代理，其母親郭滿姣既已於本院追認謝 宗宸之本件起訴（見本院卷第41頁），是謝宗宸於原審訴訟 上之瑕疵已經補正，先予敘明。 二、嗣本院審理中，謝顏月嬌、謝宗宸基於施作系爭工程造成屋 損之同一事實，追加依國家賠償法第2條第2項前段、類推適 用民法第794及第191條之規定為請求（見本院卷第15頁背面 、第33頁、第41頁背面、第69頁背面、第137頁背面），就 支付使用償金或賠償金部分，謝顏月嬌、謝梅紅、謝光隆將 自100年6月10日起每年給付使用土地補償金或賠償金之請求 ，減縮為請求自100年6月10日至101年6月9日止之使用補償 金（見本院卷第69頁），復追加依國家賠償法第2條第2項後 段及類推適用民法第786條之規定為請求（見本院卷第136頁 正背面），經核與民事訴訟法第446條、第255條第1項第2款 及第3款之規定並無不合，均應准許之。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：訴外人鎮源營造有限公司（下稱鎮源公司）向 被上訴人所屬工務局衛工處承攬系爭工程後，竟違反營造業 法第37條、第38條規定，未依下水道法第14條及同法施行細 則第7條規定選擇損害最少之方法，未施作必要之防護、支 撐措施，亦未事先進行相關權屬、屋況調查並予告知，於 100年6月間率爾在臺北市○○區○○路○巷○○號、22號房屋 前施作系爭工程，導致謝顏月嬌、謝宗宸所有之18號1樓房 屋（下稱系爭房屋，應有部分依序為64分之63、64分之1） 前院圍牆傾斜，並使該屋屋頂雨遮支架崩離、雨遮下陷，致 屋頂及雨遮失去應有之避雨功能，同時造成前院地坪及圍牆 龜裂。又工務局衛工處未依下水道法第14條及同法施行細則 第7條規定支付通過謝顏月嬌、謝梅紅、謝光隆所有之坐落 臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地， 應有部分依序為2分之1、4分之1、4分之1）之償金，即令鎮 源公司於系爭土地埋設管渠，顯怠於執行職務，且無法律上 原因受有使用系爭土地之利益，並侵害謝顏月嬌、謝梅紅、 謝光隆之土地所有權，另應依土地徵收條例第58條第5項所 定補償標準，支付彼等按土地公告現值10%計算之償金或賠 償金。鎮源公司既為系爭工程承攬人，依民法第224條規定 ，被上訴人應負同一損害賠償或返還不當得利之責。爰依民 法第794條規定規定，並追加依國家賠償法第2條第2項前段 、類推適用民法第794條及第191條之規定，請求賠償修復系 爭房屋受損費用12萬0,300元，另依國家賠償法第2條第2項 前段、民法第184條、第179條、第189條但書、第191條第1 項、民法第786條規定，並追加依國家賠償法第2條第2項後 段及類推適用民法第786條規定，請求被上訴人支付使用系 爭土地償金、賠償或不當得利47萬8,800元等語。並聲明： ㈠被上訴人應給付謝顏月嬌、謝宗宸12萬0,300元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡ 被上訴人應自100年6月10日起，每年給付謝顏月嬌、謝梅紅 、謝光隆47萬8,800元〔已於本院減縮為請求給付47萬8,800 元，如後三、所述〕。 二、被上訴人則以：謝宗宸並未依國家賠償法第10條第1項之前 置程序請求賠償，起訴之程序於法已有未合；系爭工程係工 務局衛工處交由鎮源公司承攬施作，並非公務員行使公權力 行為，縱有國家賠償法之適用，工務局衛工處始為賠償義務 機關，上訴人逕對伊起訴，當事人顯不適格。又伊並非系爭 房屋坐落基地之鄰地所有人，並無適用民法第794條、第786 條之餘地，鎮源公司替上訴人修復落地鋁門窗及大門，僅因 上訴人之陳情及基於敦親睦鄰因素，並非承認上訴人所稱屋 損係鎮源公司所造成。且系爭房屋之損害於94年間便已存在 ，該屋損與系爭工程並無相當因果關係，上訴人不得請求賠 償。縱得請求，上訴人迄未證明確切之損害數額，其之請求 亦屬無據。況上訴人於100年6月間即知受有所稱之損害，至 102年7月18日始行起訴，102年11月20日始追加依民法第191 條第1項規定為請求，均已逾2年之時效規定，伊自得拒絕賠 償。另於公、私有土地下埋設管渠或其他設備，土地所有人 不得拒絕，為下水道法所明定，系爭工程之施工自有法律上 之原因，至使用償金部分，復經工務局衛工處作成支付償金 之處分，更無侵權行為或不當得利可言等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付謝顏月嬌、謝 宗宸12萬0,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應給付謝顏月嬌、謝梅 紅、謝光隆47萬8,800元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回 。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷第125頁正背面）： ㈠系爭房屋為謝顏月嬌、謝宗宸所有，應有部分比例依序為64 分之63、64分之1（見原審卷第6頁、本院卷第48-49頁）。 ㈡系爭土地為謝顏月嬌、謝光隆、謝梅紅所有，應有部分比例 依序為2分之1、4分之1、4分之1（見原審卷第15頁）。 ㈢鎮源公司向被上訴人所承攬之系爭工程於100年6月間施作完 成，因謝光隆以該公司之施工損及系爭房屋及系爭土地為由 向臺北市議員陳情，乃先後於100年6月9日、101年11月1日 辦理現場會勘（見原審卷第7-11頁）。 ㈣謝顏月嬌、謝梅紅、謝光隆於102年5月16日依國家賠償法第 2條規定，以書面請求工務局衛工處賠償系爭房屋因前項施 工所致之損害並支付系爭土地之使用補償費，經工務局衛工 處於102年7月11日拒絕賠償（見本院卷第52-67頁、原審卷 第12-13頁）。 ㈤上訴人於102年7月19日提起本訴（見原審卷第1頁）。 ㈥上訴人依下水道法第14條、土地徵收條例第58條第5項規定 請求被上訴人支付使用系爭土地補償費，經原法院於102年9 月3日以102年度國字第42號裁定移送北高行政法院，北高行 政法院於103年5月14日以102年度訴字第1480號判決駁回上 訴人之起訴（見本院卷第117-120頁），上訴人未上訴已經 確定。 五、上訴人主張工務局衛工處未踐行下水道法第14條及同法施行 細則第7條規定之程序，即將系爭工程交由鎮源公司承攬， 鎮源公司復未依相關規定，於100年6月間率爾在臺北市○○ 區○○路○巷○○號、22號房屋前施作系爭工程，導致謝顏月 嬌、謝宗宸所有之系爭房屋受損，並侵害謝顏月嬌、謝梅紅 、謝光隆所有之系爭土地，被上訴人應負損害賠償責任、支 付償金，或返還使用系爭土地之不當利益等情，為被上訴人 所否認，並辯以前揭情詞。是本件所應審酌者為：㈠上訴人 僅以被上訴人為被告，當事人適格有無欠缺？㈡謝顏月嬌、 謝宗宸依國家賠償法第2條第2項前段、民法第794條、類推 適用該規定，或類推適用民法第191條規定，請求被上訴人 賠償系爭房屋受損之損害，有無理由？㈢謝顏月嬌、謝梅紅 、謝光隆依國家賠償法第2條第2項、民法第184條、第179條 、第189條但書、第191條第1項、民法第786條或類推適用該 規定，請求被上訴人賠償、使用系爭土地之損害、償金，或 返還不當利益，有無理由？茲論述如下： ㈠上訴人僅以被上訴人為被告，當事人適格有無欠缺？ ⒈按當事人之適格，指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權 能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關 係定之（最高法院26年渝上字第639號判例參照）。在給付 之訴，原告祇須主張自己有給付請求權，對於其主張有給付 義務之被告提起，即為當事人適格。至原告是否確為權利人 ，被告是否確為義務人，乃訴訟實體上有無理由之問題，並 非當事人適格之欠缺。又當事人是否適格，應以原告主張之 事實為準，非以法院判斷之結果為準。 ⒉上訴人主張工務局衛工處為被上訴人所屬之機關，遂以被上 訴人為起訴對象；被上訴人則抗辯工務局衛工處始為賠償義 務機關，上訴人以其為被告請求國家賠償，當事人顯不適格 云云。查，工務局衛工處有組織法之依據，且有對外為意思 表示之權限，雖據被上訴人提出組織規程、決標公告及工程 契約為證（見本院卷第162-163頁、第158-159頁、第164-18 1頁），惟上訴人認被上訴人應負國家賠償責任，將被上訴 人列為對造，提起本件訴訟，迭經上訴人陳明，揆之前揭說 明，本件之當事人適格即無欠缺，至被上訴人是否確為賠償 義務機關，則屬訴有無理由之問題。被上訴人所辯尚有未洽 ，並非可取。 ㈡謝顏月嬌、謝宗宸依國家賠償法第2條第2項前段、民法第79 4條、類推適用該規定，或類推適用民法第191條、請求被上 訴人賠償系爭房屋受損之損害，有無理由？ ⒈依國家賠償法第2條第2項前段為請求部分： ⑴按受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力 時，視同委託機關之公務員。公務員於執行職務行使公權力 時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損 害賠償責任，國家賠償法第4條第1項前段、第2條第2項前段 分別定有明文。惟按行政契約與私法契約之區別，係以其發 生公法或私法上權利義務變動之效果為斷。凡不得作私法契 約標的之事項，而以契約型態作成時，自應視之為行政契約 ，若契約標的在性質上非私法契約或行政契約所獨佔，則應 參酌契約目的之所在，判斷其屬性。遇有爭議情形，可依下 列標準：⑴契約之一方為行政機關。⑵契約之內容係行政機 關一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務。⑶執行 法規規定原本應作成行政處分，而以契約代替。⑷涉及人民 公法上權利義務關係。⑸約定事項中列有顯然偏袒行政機關 一方之條款，使行政機關享有特權或優勢之約定；為綜合判 斷。是公權力依法得以行政契約方式執行，然其公權力授與 之目的，在於與受授權人建立公法之法律關係，並使其如同 行政機關對外行使公權力，執行行政任務。如行政機關以承 攬契約或類似之私法契約，委託民間業者完成特定之行政任 務，而非行政機關與受授權人建立公法之法律關係，並使其 如同行政機關對外行使公權力，執行行政任務者，如修築道 路、清理垃圾等，均非公權力之受託人，其所為之行為自非 行使公權力（最高法院95年台上字第1445號判決意旨參照） 。 ⑵謝顏月嬌、謝宗宸主張鎮源公司於系爭房屋前之鄰地挖掘土 地時，疏於施作防免危險發生之相關安全措施，且監督不周 ，致系爭房屋受損，鎮源公司為被上訴人之使用人，被上訴 人應依國家賠償法第2條第2項前段規定負賠償責任云云；被 上訴人則抗辯鎮源公司非伊所屬公務員，亦無受託行使公權 力，僅基於該公司與工務局衛工處之私法承攬契約關係承作 系爭工程，無國家賠償法適用餘地等語。茲分述之： ①謝顏月嬌、謝宗宸主張鎮源公司施作系爭工程違反營造業法 第37、38條規定，被上訴人就鎮源公司之過失負同一責任， 應依國家賠償法第2條第2項前段規定賠償其等之損害云云。 查，工務局衛工處與鎮源公司於98年8月26日簽訂工程契約 ，約定由鎮源公司施作第2期松山及信義區（98年度永吉國 中附近）之分管網路工程（即系爭工程），有上訴人決標公 告及工程契約可稽（見本院卷第158-159頁、第164-181頁） ，且為上訴人所不爭執，足見工務局衛工處係以承攬之私法 契約，委託鎮源公司完成下水道分管網路之工作，核非工務 局衛工處與鎮源公司建立公法之法律關係，並使鎮源公司如 同工務局衛工處對外行使公權力，執行行政任務。揆之前揭 說明，鎮源公司自非公權力之受託人，其所為之行為，應非 公權力之行使。則謝顏月嬌、謝宗宸主張其等所有系爭房屋 因鎮源公司之施工受有損害，依國家賠償法第2條第2項前段 規定，請求賠償系爭房屋受損之12萬0,300元，於法顯然未 合，不應准許。 ②謝顏月嬌、謝宗宸又主張工務局衛工處未盡監督鎮源公司之 責，應負過失執行施作下水道職務之國家賠償責任，並以照 片及估價單為證（見原審卷第3-5頁、第14頁、第48頁）。 惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照） 。查，前揭照片及估價單充其量僅能證明系爭房屋之地坪與 牆面龜裂、雨遮支架崩離，至於造成之原因為何，工務局衛 工處如何監督不周，謝顏月嬌、謝宗宸既未進一步舉證，依 前揭舉證責任之說明，其等此項主張即不足據。故不論謝顏 月嬌、謝宗宸指稱之損害是否已經被上訴人證明係94年間施 工所造成，仍難認其等之請求為有理。 ③謝顏月嬌、謝宗宸另主張被上訴人已於100年6月8日之協調 會中當場承認鎮源公司施工不當造成損害，繼於102年12月 30日準備程序中陳稱「被上訴人確實沒有其他證明方式足以 證明損害係94年間造成」，顯就施工不當造成屋損之事實為 自認，被上訴人仍依國家賠償法第2條第2項前段規定而為賠 償云云。然所謂自認，係指當事人對於他造主張不利於己之 事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示不爭執而 言。查，工務局衛工處100年6月21日北市工衛松字第000000 00000號函說明二僅記載：「有關松隆路9巷18號、22號因污 水下水道分管工程施工致鄰損案，經協調本處施工廠商鎮源 營造有限公司將就達成協議之損壞部分進行修復」（見原審 卷第9頁），非惟無鎮源公司承認施工不當造成如本件所主 張之損害之敘述，依鎮源公司101年11月1日會勘時所表明： 「經現場勘查，就該建物裂縫尚無法斷言全然為本公司施 工所致。本公司將先行調閱前附近新建大樓施工時鄰房鑑 定報告以釐清責任歸屬，屆時再請召開協調會議」（見原審 卷第11頁），鎮源公司斯時顯認為未經調查，責任歸屬尚未 釐清，此參以是次會議結論：「有關本鄰損案本處施工廠商 鎮源贏造有限公司表示因目前尚無法確定其責任歸屬，請施 工廠商鎮源營造有限公司儘速配合於101年11月20日前提出 相關佐證資料憑辦後續協調事宜，以維住戶權益」，更足徵 之。故本件不得單憑前揭會議紀錄，即為被上訴人曾為不利 己之陳述。另細觀102年12月30日準備程序筆錄，受命法官 詢問：「可否提出原審卷24至36頁被證1臺北市結構工程公 業技師公會(94)北結技師鑑字第1716、1716-1號鑑定報告正 本？或以何方法證明上訴人主張之損害係94年間之損害？」 ，被上訴人雖答稱：「被上訴人確實沒有其他證明方式，其 餘另具狀」等語（見本院卷第70頁），然造成系爭房屋受損 之原因不一，則即令被上訴人未能證明謝顏月嬌、謝宗宸指 稱之裂縫係94年間施工所造成，亦無法據以推論該損害係鎮 源公司施工所致，故仍無法認被上訴人已為自認。謝顏月嬌 、謝宗宸片面擷取協調會之結論與被上訴人之陳述，遽為被 上訴人已自認之主張，洵非正當，其等請求被上訴人負擔國 家賠償之責云云，亦非法所能許。 ⒉依民法第794條、類推適用該規定，或類推適用民法第191條 規定為請求部分： ⑴按「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地 基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損 害。」民法第794條定有明文；「土地上之建築物或其他工 作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。 但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠 缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。 」民法第191條亦有明定。惟所謂設置有欠缺，係指土地上 之建築物或其他工作物，於建造之初即存有瑕疵而言。所謂 保管有欠缺，係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疵而 言。 ⑵謝顏月嬌、謝宗宸主張被上訴人有防止損及施工鄰地所有人 之財產權利之義務，系爭房屋之完整性因鎮源公司之不當施 工受損，茲依民法第794條、類推適用該規定請求賠償，縱 不能類推適用民法第794條規定，亦可類推適用民法第191條 規定請求被上訴人賠償云云；被上訴人則抗辯其非系爭房屋 之鄰地所有人，自無依民法第794條或類推適用該規定請求 賠償之餘地，又謝顏月嬌、謝宗宸於102年11月21日始追加 類推適用民法第191條之規定，已逾2年時效，其得拒絕賠償 等語。茲分述之： ①謝顏月嬌、謝宗宸雖依民法第794條規定請求賠償，但被上 訴人抗辯其非系爭房屋或系爭土地之鄰地所有人等語，為謝 顏月嬌、謝宗宸所不否認，則此項主張，與民法第794條之 要件顯然不符，其等據以請求被上訴人賠償，自屬不應准許 。 ②謝顏月嬌、謝宗宸又主張其得類推適用民法第794條規定請 求賠償，縱不得依之請求，民法第191條第1項規定亦得類推 適用之云云。惟所謂類推適用，係指就法律未規定之事項， 比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，基於平等原則 及社會通念以填補法律漏洞之方法而言。未經法律規範之事 項，是得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定 之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理 由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之 事項。查，被上訴人非系爭房屋鄰地之所有人，既未據謝顏 月嬌、謝宗宸予以爭執，其等與被上訴人間即無相鄰關係， 與民法第794條之規定即不具類似性。至鎮源公司完成所移 交之下水道管路係被上訴人所有，雖經被上訴人陳述在卷（ 見本院卷第123頁背面），但依謝顏月嬌、謝宗宸所陳之其 等係以管線施工致系爭房屋受損為由請求賠償（見本院卷第 123頁背面），顯非下水道建造之初所存之瑕疵，或建造完 成後疏於保管之瑕疵造成之損害，其等所為主張與民法第 191條第1項規定亦不具類似性。且民法及下水道法就下水道 之施作非無相關之規範，亦無基於相當平等正義之要求為相 同處理之必要。揆諸前揭說明，自不得類推民法第794條、 第191條第1項規定為本件之請求。至民法第191條第2項則為 土地所有人之求償權，謝顏月嬌、謝宗宸依之請求，亦無理 由。 ⒊依上所述，被上訴人與謝顏月嬌、謝宗宸無相鄰關係，且被 上訴人就系爭工程所施作之下水道管渠亦無何設置或保管欠 缺之情，謝顏月嬌、謝宗宸依國家賠償法第2條第2項前段、 民法第794條、類推適用該規定，或類推適用民法第191條規 定，請求被上訴人賠償，於法均有未合，難認有理。 ㈢謝顏月嬌、謝梅紅、謝光隆依國家賠償法第2條第2項、民法 第184條、第179條、第189條但書、第191條第1項、民法第 786條或類推適用該規定，請求被上訴人賠償使用系爭土地 之損害、償金或返還不當利益，有無理由？茲論述如下： ⒈依國家賠償法第2條第2項、民法第184條及第179條規定為請 求部分： ⑴按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國 家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條侵 權行為之規定向國家請求賠償（最高法院85年度台上字第 1556號判決參照）；又公務員於執行職務行使公權力時，因 故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償 責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者 亦同。國家賠償法第2條第2項雖有明文。惟國家機關依國家 賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為， 具違法性為前提要件（最高法院95年台上字第1864號判決意 旨參照）；另所謂不當得利，依民法第179條規定，係以當 事人無法律上原因而受利益，致他方受損害為成立要件。如 當事人之受利益有其法律上之原因者，即不生不當得利之問 題。 ⑵謝顏月嬌、謝梅紅、謝光隆主張工務局衛工處未踐行下水道 法第14條及同法施行細則第7條規定之通知支付償金程序， 即令鎮源公司開挖系爭土地埋設管渠，侵害其等對系爭土地 之所有權，被上訴人應負國家賠償法第2條第2項、民法第 184條之賠償責任，或應依民法第179條規定返還使用系爭土 地之不當利益云云；被上訴人則抗辯工務局衛工處之公務員 執行職務行使公權力如有因故意過失侵害人員權利情形，僅 得依國家賠償法請求賠償，又工務局衛工處係依下水道法相 關規定發包系爭工程予鎮源公司施作，已作成支付償金之處 分，即無不法，亦非無法律上原因，且謝顏月嬌、謝梅紅、 謝光隆於103年7月21日始追加依國家賠償法第2條第2項後段 之規定為請求，已逾2年，其得拒絕賠償等語。查： ①謝顏月嬌、謝梅紅、謝光隆既迭稱工務局衛工處執行公權力 侵害系爭土地所有權，其等逕依民法第184條規定請求賠償 ，依上開說明，顯有未合，不應准許。 ②依下水道法施行細則第7條規定，工務局衛工處於鎮源公司 施作系爭工程前，應於工程計畫訂定後，以書面通知土地所 有人、占有人或使用人。前項通知書應記載下列事項：「① 預定開工日期。②施工範圍。③埋設物之尺寸及構造。④施 工方法。⑤施工期間。⑥償金。⑦償金支付日期及領取償金 時所應提示之證件。」，卻未通知，為兩造所不爭，雖堪以 認定。惟下水道法第14條第1項前段明定：「下水道機構因 工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備， 其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。」，則工務局衛 工處委由鎮源公司於系爭土地施作系爭工程，核屬公權力之 正當行使，要無不法可言，且有其法源依據。工務局衛工處 雖未於施工前以書面通知上訴人，惟其業依下水道法第14條 第1項及臺北市○於○○道法施行細則第10條授權發布之「 臺北市市政府舉辦下水道工程使用土地支付償金或補償金基 準」第2條規定，於102年8月16日辦理系爭土地使用補償金 確認會勘，再於102年8月27日、同年12月12日檢送現場會勘 紀錄、會勘紀錄暨補償費請領書，其後未據謝顏月嬌、謝梅 紅、謝光隆對該核定使用補償金之處分提出異議等情，有北 高行政法院102年度訴字第1480號判決可證（見本院卷第119 頁），復經本院依職權調取上開卷宗查明，工務局衛工處已 完成應盡之公法義務，甚為明確。揆之前揭說明，謝顏月嬌 、謝梅紅、謝光隆依國家賠償法第2條第2項、民法第179條 規定而為請求，亦有未當，仍非有理。 ③另按「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地 或土地改良物。」「徵用土地或土地改良物，應自公告徵用 之日起計算使用補償費，並於公告期滿後十五日內一次發給 所有權人、地上權、典權、不動產役權、農育權、永佃權或 耕作權人；其每年補償費，土地依徵用公告期滿第十五日之 公告土地現值百分之十計算，土地改良物依徵收補償費百分 之十計算；徵用期間不足一年者，按月計算之；不足一月者 ，按日計算之。」，為土地徵收條例第58條第1項、第5項所 明定；而「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物 申報總價年息百分之十為限。」，亦經土地法第97條第1項 予以明文。惟本件下水道管渠尚非臨時性使用，核與徵用之 概念有間，且基於保護水域水質以改善國民生活環境，增進 公共福利之公益目的，對於下水道之建設與管理，下水道法 第14條已賦與得通過私人土地之權限，就此造成土地所有人 之損失，該條項但書亦有依法補償之規定，自無所謂比照前 揭規定請求支付償金、賠償金或不當得利之權利。況謝顏月 嬌、謝梅紅、謝光隆究受有如何之損害，未據進一步之舉證 ，由此益徵其等之請求為法所不能准許。 ⒉依民法第189條但書、第191條第1項規定為請求部分： ⑴按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作 人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不 在此項」民法第189條定有明文。惟承攬人為承攬事項，加 害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償 之義務（最高法院18年上字第2010號判例參照）。是謝顏月 嬌、謝梅紅、謝光隆就被上訴人有何「定作」或「指示」之 過失，負有證明之責。又「土地上之建築物或其他工作物所 致他人權利之損害，由工作物之所有人負損害賠償責任。但 其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺 ，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限」， 亦為民法第191條第1項所明定。是工作物所有人之責任，係 以對工作物之設置或保管有欠缺為基礎。 ⑵謝顏月嬌、謝梅紅、謝光隆主張承攬系爭工程之鎮源公司擅 自於系爭土地埋設管渠，侵害其等對系爭土地之使用，工務 局衛工處之指示顯有過失，應依民法第189條但書、第191條 第1項規定負責云云。惟工務局衛工處係依下水道法第14條 規定而進行系爭工程之招標、決標等事務，既於前述，鎮源 公司於系爭土地埋設管渠，不僅難認違法，謝顏月嬌、謝梅 紅、謝光隆就工務局衛工處對鎮源公司之「定作」或「指示 」有何不當，復未舉證證明之，此項主張顯乏依據，不足為 取。至被上訴人應否負工作物所有人之責，謝顏月嬌、謝梅 紅、謝光隆就本件下水道建造之初，或建造完成後疏於保管 存有瑕疵致其等之系爭土地所有權遭侵害，既未為任何之舉 證，其等依民法第191條第1項規定而為請求，自仍無理。 ⒊依民法第786條第1項或類推適用該規定為請求部分： ⑴按「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、 瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人 土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之 ，並應支付償金。」民法第786條第1項定有明文。又所謂類 推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似 事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補 法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之 問題，前亦敘及。 ⑵謝顏月嬌、謝梅紅、謝光隆又主張被上訴人將下水道埋設於 系爭土地，應比照土地徵收條例第58條第5項、土地法第97 條之規定給付償金云云。惟民法第786條第1項係土地相鄰關 係之規定，被上訴人非系爭土地鄰地之所有人，為不爭之情 ，且下水道法第14條已有支付償金之規定，即無法律未規定 之事項，應比附援引民法第786條第1項規定之法律漏洞情形 。依上開說明，謝顏月嬌、謝梅紅、謝光隆依民法第786條 第1項規定或類推適用該規定，請求被上訴人給付使用系爭 土地之償金，亦非法所許。 ⒋依上所述，鎮源公司施作之下水道管渠雖貫穿系爭土地，但 工務局衛工處執行職務乃依法有據，其使用系爭土地所作支 付償金之處分亦已確定，且乏工務局衛工處定作或指示不當 ，或設置、保管欠缺之事證，更無法律規範漏洞而得依相鄰 關係主張權利之依據，謝顏月嬌、謝梅紅、謝光隆依國家賠 償法第2條第2項、民法第184條、第179條、第189條但書、 第191條第1項，民法第786條第1項或類推適用該條規定為請 求，均無理由。 六、從而，謝顏月嬌、謝宗宸依民法第794條規定，並追加依國 家賠償法第2條第2項前段、類推適用民法第794條及類推適 用民法第191條之規定，請求被上訴人給付12萬0,300元，及 自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，謝顏月嬌、謝梅 紅、謝光隆依國家賠償法第2條第2項前段、民法第184條、 第179條、第189條但書、第191條第1項、民法第786條規定 ，並追加依國家賠償法第2條第2項後段及類推適用民法第 786條規定，請求被上訴人給付47萬8,800元，均屬無據，不 應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請 ，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，及 所為訴之追加，均無理由，應予駁回。 七、被上訴人雖另抗辯上訴人提起本訴未踐行國家賠償法第10條 之前置程序，惟上訴人之各項請求均非有理，自無加以審酌 之必要，又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及 所提其他證據，於判決結果不生影響，亦不另一一論斷，併 此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 26 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 陳雅玲 法 官 許純芳 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 8 月 26 日 書記官 任正人