臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度上字第1356號 上　訴　人　黃偉晃 訴訟代理人　馬在勤律師 複　代理人　袁啟恩律師 複　代理人　陳佳雯律師 被　上訴人　優勢餐飲企業股份有限公司 法定代理人　吳淵泉 訴訟代理人　陳淑真律師 上列當事人間返還租金等事件，上訴人對於中華民國102年10月 30日臺灣新北地方法院102年度訴字第2087號第一審判決提起上 訴，且聲明返還賠償因假執行所為給付及所受損害，本院於103 年7月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾萬元。 事實及理由 甲、程序方面： 「按民事訴訟法第三百九十五條第二項規定：法院廢棄或變更 宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或 因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償 ，被告未聲明者，應告以得為聲明。乃在保護受不當假執行被 告之利益，並兼顧訴訟經濟而設，係附屬於本案訴訟程序之一 種簡便程序，為鼓勵被告利用此種簡便程序，避免另行起訴， 以減輕訟累，於同法第七十七條之十五第二項明定：依第三百 九十五條第二項所為聲明，不徵收裁判費」（最高法院96年度 台抗字第683號裁定參照）。本件上訴人提起上訴後，以被上 訴人執原判決聲請假執行，業經原法院民事執行處受理在案， 屆時被上訴人得獲清償之債權為面額計新臺幣（下同）70萬元 之七紙支票、98萬元及自102年6月26日起之法定遲延利息約 25,000元、執行費約13,440元，合計1,718,440元，因尚未執 行完畢，取其整數180萬元，依民事訴訟法第395條第2項之規 定，請求被上訴人如數返還。嗣上訴人已依執行命令返還附表 所示七紙支票（面額共70萬元），顯然上訴人因遭被上訴人聲 請假執行所為給付或所受損害之數額為70萬元，其依民事訴訟 法第395條第2項之規定，請求被上訴人返還70萬元云云（本院 卷㈡第54頁），合於上開規定，合先敘明。 被上訴人於原審主張：「依據無權代理損害賠償請求權及終止 契約請求返還支票及損害賠償」等語（原審卷第91頁），雖於 本院另主張「上訴人應負債務不履行之損害賠償責任」云云。 查被上訴人該主張係謂：「……兩造於訂立系爭租賃契約時， 即共同主觀上認知，系爭房屋係用於餐廳營業使用，惟上訴人 於交付系爭房屋後，被上訴人拆除原有裝潢始發現土地有塌陷 不平情形，顯然已對租賃契約所約定之使用、收益有所妨害， 與契約本旨不符，並影響被上訴人之收益，參酌台灣高等法院 97年上字第500號民事判決要旨：『……故租賃物在租賃關係 存續中受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係 因可歸責於出租人之事由或由第三人之行為而生，出租人均負 有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態，倘出 租人怠於履行此項義務，致承租人受有損害，自應負債務不履 行之損害賠償責任』，上訴人應負債務不履行之損害賠償責任 ……」等語（本院卷㈡第43頁），而被上訴人於原審已主張： 「被告（上訴人，下同）既是無權代理出租系爭房屋，亦自始 未交付合於餐廳使用、收益之租賃物予原告（被上訴人，下同 ）……」云云〔原審桃簡字卷（下稱桃簡字卷）第5頁〕，顯 然被上訴人於原審已陳述上訴人應負債務不履行損害賠償責任 之原因事實，顯見被上訴人於本院主張「上訴人應負債務不履 行之損害賠償責任」，核屬不變更訴訟標的，補充或更正事實 上或法律上之陳述，依民事訴訟法第256條「不變更訴訟標的 ，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加」之規定，非為訴之變更或追加。 乙、得心證之理由： 被上訴人起訴主張：上訴人無權代理訴外人呂芳景、曹廖富美 （下稱呂芳景等2人）於民國101年9月14日與伊就坐落桃園縣 ○○鄉○○○路○○○號一樓房屋（下稱系爭房屋）簽訂租賃契 約（下稱系爭契約），作為開設餐廳使用，租期自101年10月 16日至106年10月15日止，伊交付保證金20萬元、面額各10萬 元支票（下稱系爭支票）12紙預付第一年12個月之租金予上訴 人。嗣伊與原和室內設計工程有限公司訂約進行拆除工程，並 支付工程款28萬元，惟拆除原有裝潢後，發現系爭房屋有地板 塌陷之瑕疵，致無法開設餐廳。伊於於101年12月7日委由律師 發函予呂芳景等2人、副本告知上訴人，通知租約於102年2月 15日終止，並要求返還租金支票及押租金，未獲置理。伊委由 律師於102年1月30日再次發函促請返還租金支票及押租金，經 呂芳景告知律師不知租約一事，伊始知上訴人違法轉租、冒用 呂芳景等2人名義出租情事，伊再委由律師於102年2月6日發函 予上訴人，請其賠償損害並返還保證金及未到期租金支票，並 聲請假處分，命上訴人於判決確定前，不得向付款人請求付款 及轉讓第三人獲准。惟上訴人就其中102年2月16日期之支票已 提示兌現。上訴人無權代理呂芳景等2人出租系爭房屋，應負 損害賠償責任。上訴人自始未交付合於開設餐廳用益之租賃物 ，伊未就系爭房屋為使用收益，無需給付任何租金，因系爭支 票均在上訴人持有中，伊自有確認上訴人如附表所示七紙租金 支票之票據債權不存在之必要，並且請求返還。另伊係善意不 知上訴人為無權代理人，致交付押租金20萬元及預付租金支票 經上訴人兌領之50萬元（101年10月16日、11月16日、12月16 日及102年1月16日、2月16日、共5期），並支付拆除工程款28 萬元，而受有98萬元之損害，自得請求其賠償。爰依無權代理 損害賠償請求權、終止契約、債務不履行損害賠償之法則，求 為判決：㈠確認上訴人就如附表所示七紙支票對於被上訴人之 票據債權不存在；㈡命上訴人將附表所示七紙支票返還予被上 訴人；㈢命上訴人給付98萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加 計法定遲延利息之判決。 上訴人則以：伊向呂芳景等2人承租土地後興建系爭房屋，再 以自己名義出租他人屬有權出租，系爭契約原本記載伊為出租 人、被上訴人為承租人，其提出之系爭契約係遭偽變造成伊為 出租人呂芳景等2人之代理人，非屬實在。伊於101年9月14日 訂立系爭契約後，即將系爭房屋交由被上訴人管理使用5個月 餘期間（租期前之裝潢、推廣期等，不計租金），其已將房屋 內部拆除重新裝潢，並交付四個月之租金，無租賃物有何瑕疵 之異議，其遲於101年12月間始主張系爭房屋有土地塌陷不平 之瑕疵進而終止系爭契約云云，自無足取，其遽為本件之請求 ，非屬有據等語，資為抗辯。 原審判決㈠確認上訴人就附表所示七紙支票對於被上訴人之票 據債權不存在；㈡命上訴人將附表所示七紙支票返還上訴人； ㈢命上訴人給付98萬元，及自102年6月26日起加計法定遲延利 息。上訴人提起上訴，並依民事訴訟法第395條第2項聲明被上 訴人返還賠償因假執行所為給付及所受損害，聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢被上訴人應返還上訴人70萬元。 被上訴人則聲明：上訴及依民事訴訟法第395條第2項之聲明均 駁回。 被上訴人主張上訴人代理簽訂系爭契約，係屬無權代理，其得 依民法第110條無權代理損害賠償請求權為本件之請求云云， 為上訴人所否認，並以前詞置辯： ㈠按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益 ，他方支付租金之契約」，民法第421條第1項定有明文。 ㈡呂芳景於原審到場證稱：「我租土地給被告，房子是被告所 有，不是我跟曹廖富美所有，我們是租地建屋，房子不是我 們的」、「因為房屋事實上是被告蓋的，所以被告有使用受 （收）益權，被告有權利出租系爭房屋給別人使用……」、 「土地是我的，土地不能轉租，房屋是被告出租所蓋的，被 告要將房屋轉租是可以」等語（原審卷第55頁背面、第66頁 背面）。另呂芳景等2人於90年11月7日各書立同意書，載明 ：「查坐落於桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地為本人所有 ，茲同意出租給黃偉晃先生建屋管用」云云(原審卷第41-42 頁），顯然上訴人向地主呂芳景等2人承租土地後出資興建 系爭房屋，雖呂芳景等2人為系爭房屋之登記名義人（原審 卷第74頁），惟租賃契約之成立，不以出租人對於租賃物有 所有權為要件（最高法院64年台上字第424號判例參照）， 上訴人雖非系爭房屋之登記名義人，然系爭房屋既為上訴人 獨資起造完成，其為系爭房屋之原始起造人，自為系爭房屋 實質上之所有權人，仍有權將系爭房屋出租予他人。 ㈢證人即曾任職被上訴人公司之郭幼驊於原審到場證稱：「是 我代表公司去簽約」、「我打契約是跟被告打契約，並沒有 跟證人呂芳景、證人曹廖富美打契約，所以被告所提出跟原 告所提出來都是真正，後來我們拿到的稅單，稅單上的所有 權人是呂芳景、證人曹廖富美，因為公司要報稅的問題，不 能跟稅單不符，所以我們就要求被告要將證人呂芳景、證人 曹廖富美寫上去，所以證人呂芳景、證人曹廖富美契約上的 名字是我填的，印章是被告拿給我們蓋的，事實上證人呂芳 景、證人曹廖富美有無同意這該契約，我並不知情，原證一 （即系爭契約）上面的代理人三個字不是我寫的，我不知道 是誰寫，事實上契約是原告跟被告訂約，跟證人呂芳景、證 人曹廖富美沒有關係」、「我的認知被告就是房屋的所有權 人。被告是原告公司北區的總經銷負責人，這個地點是原告 公司董事長去看過後，認為可以，我們才去簽約，我們並沒 有跟證人呂芳景、證人曹廖富美接觸過，也不認識這兩個人 」等語（原審卷第90頁正面、背面）。顯見上訴人以自己名 義與被上訴人就系爭房屋簽訂系爭契約，非屬無權代理，從 而，上訴人辯稱其非代理呂芳景等2人與被上訴人簽訂系爭 契約，兩造間系爭契約屬有效成立一節，應屬可採。則被上 訴人依民法第110條「無代理權人，以他人之代理人名義所 為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責」之規 定（無權代理損害賠償請求權）為本件之請求（原審卷第91 頁），於法無據，不應准許。 被上訴人另依終止契約請求返還支票及損害賠償云云（原審卷 第91頁）： ㈠「定有期限之租賃契約，如約定當事人之一方於期限屆滿前 ，得終止契約者，其終止契約，應依第四百五十條第三項之 規定，先期通知」，民法第453條定有明文，另同法第450條 第3項規定：「前項終止契約，應依習慣先期通知。但不動 產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者，出 租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期， 並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之」，參酌系爭 契約第9條租約終止第1款：「一、除本租約另有規定外，租 期未滿而乙方（指被上訴人，下同）擬終止本租約時，應於 終止前二個月以書面通知甲方（指上訴人，下同）」之約定 （桃簡字卷第12頁），再佐以系爭契約第2條租賃有效期限 「自民國一０一年十月十六日起至民國一０六年十月十五止 計五年……」之約定，被上訴人擬提前於102年2月15日終止 契約，已於101年12月7日發函通知上訴人終止契約，上訴人 並於102年12月7日收受信函，有該通知函及回執在卷可按（ 桃簡字卷第18-19頁、原審卷第80頁），則被上訴人主張系 爭契約業已於102年2月15日合法終止，應屬可採。 ㈡「按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契 約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之 意思表示」（最高法院100年度台上字第1632號裁判意旨參 照）。顯然被上訴人交付之面額各10萬元之支票12紙其中已 兌現之40萬元（101年10月16日至102年2月15日）租金部分 ，因系爭契約於兩造間業已有效成立、嗣於102年2月15日經 被上訴人合法終止，已如前述，則於系爭契約未經終止之期 間即101年10月16日至102年2月15日計4個月，被上訴人本有 支付4個月租金計40萬元之義務，是被上訴人請求上訴人返 還已兌現之40萬元租金，於法無據，不應准許。 ㈢至上訴人已兌現之10萬元租金（102年2月16日至102年3月15 日）及未兌現之七張支票（含確認上訴人就該七紙支票對於 被上訴人之票據債權不存在）部分： 查租約經合法終止後，承租人本無繳付租金之義務；惟依系 爭契約第9條第2款後段「本租約終止，乙方遷出交還房屋時 ，應將招牌、裝璜（潢）拆除恢復原狀及公司行號遷出，甲 方應即將已付未屆滿之租金返還乙方」之約定（桃簡字第12 頁），顯見上訴人將已付未屆滿之租金返還被上訴人之停止 條件為被上訴人遷出交還房屋時，將招牌、裝潢拆除恢復原 狀及公司行號遷出，其中缺一不可。系爭契約雖於102年2月 15日經被上訴人合法終止，然本院於103年3月3日至系爭房 屋所在地履行勘驗時，發現系爭房屋現場仍一片狼籍，有現 場照片在卷可稽（本院卷㈠第75-76、82-88頁），再參以被 上訴人起訴時主張：「拆除原有裝潢後，竟發現系爭房屋土 地塌陷不平（原證四）」云云（桃簡字第5、16-17頁），顯 然原證四之照片所示，係被上訴人將系爭房屋原有裝潢拆除 後之照片，與本院履行勘驗時拍攝之照片同為一片狼籍，顯 見被上訴人尚未恢復原狀，是被上訴人請求上訴人返還已付 未屆滿之租金之停止條件尚未成就，堪認被上訴人請求上訴 人返還已兌現之10萬元租金、及未兌現之如附表所示七紙支 票，於法無據。上訴人既無返還如附表所示七紙支票之義務 ，則被上訴人請求確認上訴人就附表所示七紙支票對於被上 訴人之票據債權不存在云云，無權利保護必要（最高法院69 年度台上字第3937號判決要旨：「系爭土地移轉原因之買賣 ，固為通謀虛偽意思表示，但其隱藏之贈與行為已具備成立 要件及生效要件，上訴人不得以其為虛偽之買賣而訴求塗銷 兩造間就系爭土地之所有權移轉登記，上訴人既不得請求塗 銷此項所有權移轉登記，則其訴求確認兩造間就系爭土地之 買賣關係不存在，即無即受確認判決之利益，難認上訴人之 先位之訴為有理由」參照），亦應予駁回。 ㈣被上訴人請求上訴人返還押租金20萬元部分： 「承租人交付押租金與出租人，在於擔保其租賃債務之履行 ，諸如租金之給付，租賃關係終了後，租賃物之返還以及遲 延返還租賃物所生之損害賠償債務均是。故在租賃關係終了 後，承租人於租賃物返還前，尚不得請求出租人返還押租金 」、「押租金之主要目的在於擔保承租人履行租賃債務，故 租賃關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其 所交付之押租金，發生當然抵充之效力。而於抵充後，猶有 餘額，始生返還押租金之問題」（最高法院69年度台上字第 3985號、87年度台上字第1631號裁判要旨參照）。查被上訴 人101年12月7日以101年欣益字第36號函通知上訴人載明： 「租賃契約終止後，台端應即交還已受領而未到期之上開租 金支票八紙及押租金二十萬元，優勢公司同時派員點交租賃 物連同鑰匙一併返還台端，併此告知」云云（桃簡字第19頁 ），被上訴人迄未舉證證明其已派員點交租賃物連同鑰匙一 併返還上訴人，況被上訴人就系爭房屋迄未回復原狀，有如 上述，顯然被上訴人仍有其他債務不履行之情事〔參照系爭 契約第8條第3款約定『自發生逾期之日起至交還房屋由甲方 接管之日止，乙方應支付按逾期使用日數租金計算加一倍之 違約金予甲方』（桃簡字第12頁）〕，依上開說明，其所交 付之押租金，發生當然抵充效力，須於抵充後，猶有餘額， 始生返還押租金返還之問題。矧系爭契約第5條保證金（按 即押租金）約定：「新台幣二十萬元整，於簽約同時由甲方 收訖，不另立收據。本租約期滿或（終止）乙方遷出交還房 屋時，甲方應立即無息返還乙方」等語（桃簡字第11頁）， 所謂「遷出交還房屋時」解釋上當然包括契約第9條第2款之 「恢復原狀」，是於被上訴人將系爭房屋回復原狀前，尚不 得請求出租人返還押租金，被上訴人請求上訴人返還押租金 20萬元，自屬無據，不應准許。 ㈤工程款28萬元部分： 系爭契約第2條租賃有效期限、第6條房屋之使用限制第3款 分別約定：「自民國一０一年十月十六日起至民國一０六年 十月十五止計五年，期間開始前，甲方提供乙方自民國一０ 一年九月四日起至民國一０一年十五日為裝潢、推廣期，不 計租金……」、「三、乙方對房屋內部原有之隔間裝潢設備 等，得視使用需要予以更改；改裝費用由乙方自行負擔…… 」等語（桃簡字第10-11頁），顯然被上訴人為改裝系爭房 屋所支出之工程款28萬元本應由被上訴人自行負擔，被上訴 人請求上訴人賠償工程款28萬元，尚屬無據，不應准許。 ㈥以上，被上訴人依契約終止之法律關係為本件之請求，均屬 無據，應予駁回。 被上訴人另主張上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，無非 以上訴人「自始未交付合於餐廳使用、收益之租賃物予被上訴 人」、「被上訴人拆除原有裝潢始發現土地有塌陷不平情形， 並影響被上訴人之收益」云云（桃簡字第5頁、本院卷㈡第43 頁）。 ㈠按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人 ，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀 態」，固為民法第423條所明定。惟「租賃物之出租人，依 民法第四百二十三條規定，固負有『以合於所約定使用、收 益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合 於約定使用、收益之狀態』之義務，但此所謂合於所約定使 用、收益之租賃物，乃指該租賃物在客觀上合於約定使用、 收益之狀態為已足，至於承租人能否達到使用收益之效果， 則應非所問」（最高法院84年度台上字第333號判決要旨參 照）。另依民法第347條前段「本節規定，於買賣契約以外 之有償契約準用之」、第354條前段「物之出賣人對於買受 人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人 時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用 或契約預定效用之瑕疵」之規定，顯然租賃標的是否有不合 於約定使用、收益之狀態之「瑕疵」，應以該瑕疵於「危險 移轉時」即「出租人交付租賃標的予承租人時」已存在者為 限。 ㈡系爭房屋於出租被上訴人前，亦作為餐廳使用，餐廳名稱分 別為「貝拉貝羅餐飲有限公司」及「里米尼義式簡餐店」， 有財政部北區國稅局桃園分局103年4月18日北區國稅桃園銷 字第0000000000號函附營業人銷售額與稅額申報書及營利事 業所得稅結算申報核定通知書計18紙在卷足稽（本院卷㈠第 142-160頁），參酌網友於網路上分享至該二間餐廳用餐之 經驗分享等之文章（本院卷㈠第180-187頁），顯見系爭房 屋於出租予被上訴人前，亦係作為餐廳使用，無被上訴人所 稱系爭房屋「地板」或「基地」之塌陷瑕疵。被上訴人提出 之原證四照片（桃簡字第16-17頁）僅得證明系爭房屋之地 板被挖土機挖掘過成一片狼籍，不能證明上訴人於交付系爭 房屋予被上訴人時，系爭房屋已有地板、基地塌陷之瑕疵。 證人郭幼驊於原審就法官問：「系爭房屋是否如原證4所示 地板塌陷，無法使用？」時，僅回答：「這就是我們拆除後 系爭房屋的現場」等語（原審卷第90頁），並未證稱系爭房 屋地板塌陷無法使用，上開「原證4所示地板塌陷，無法使 用」係法官訊問之內容，非郭幼驊之證言，是被上訴人提出 之原證四自難作為有利於被上訴人認定之依據。 ㈢郭幼驊於本院到場證稱：「（當初看得時候，有無拆除地板 某一小角落看地板狀況？）當時有拆除柱子底下某一個小角 塊，所以知道地板有不那麼平的狀況，本來系爭房屋後方與 前方就有高低落差」等語（本院卷㈠第107頁），此與被上 訴人主張「我們不是主張原來建物地板塌陷，而是主張拆除 地板之後，才發現原來的土地有高低落差」云云一節相符（ 本院卷㈠第46頁），惟郭幼驊亦陳稱：「我們一開始看，就 知道系爭房屋最後方一個高低差，地板有裝潢，上面有舖木 板」、「這個地點是原告公司董事長去看過後，認為可以， 我們才去簽約」等語（本院卷㈠第107頁、原審卷第90頁背 面）。佐以證人即承攬被上訴人拆除工作之林錦賢於本院到 場證稱：「拆除工程從民國102年（按應為101年，見本院卷 ㈠第114頁、第163頁背面）10月7到10月14日，共5個工作天 」、「（當時拆除房屋原來全部裝潢設備，進行全室地坪拆 除時，是否發現有土地塌陷不平情形？是否有部分地板係用 木板墊高鋪成，與水平土地是否呈現空心狀態？）拆完之後 發現土地不平，且有部分地板用木板墊高舖成，地板有不平 之現象」、「（請問證人，拆除之後地面下面是否有化糞池 ，水電管線？）我不記得有無化糞池，但確實有水電管線」 、「（依證人的工作經驗，若是要做餐廳使用，是否要架高 地板才能隱藏水電管線及化糞池？）當然是」等語（本院卷 ㈠第105-106頁），顯然林錦賢於101年10月7-14日拆除系爭 房屋原有裝潢時即已發現系爭房屋之地板有前後高低差之問 題，此亦為被上訴人所明知，但仍願意承租，且為解決該地 板高低差問題，要求林錦賢報價，此觀林錦賢另稱：「拆除 之後，地板是不平的，優勢公司有要求我報價，我報的價格 是44萬6681元，詳如今日庭呈證五。優勢公司覺得價格太高 ，後來就沒有下文……」、「（施作的範圍有無包含拆除後 的地板興建工程？）沒有，當時是先報拆除，拆除之後發現 地板下陷蠻多的，才請業主到現場看，證五是我們的報價」 云云（本院卷㈠第105-106頁）。而上開地板高低差僅指系 爭房屋之地板高度不同，並非塌陷，是就地板而言，系爭房 屋於交付時並無塌陷之瑕疵，殆無疑義。 ㈣林錦賢雖又稱：「當時有用木條去量，大約有1米左右，有 一部分下陷蠻嚴重的」、「我們沒有拆除過地層下陷的問題 ，一般拆完之後，看到的是混凝土，但是本件我們拆完後沒 有看到混凝土，我們看到的是泥土」云云（本院卷㈠第106 頁）。然「下陷蠻嚴重的」係林錦賢主觀認定，且此情況仍 屬前述之地板高低差問題，況被上訴人知情仍願承租，亦如 上述。至林錦賢所稱「一般拆完之後，看到的是混凝土」， 係指一般情形，然系爭房屋之構造為「鋼架造」，主要建材 為「鋼造」，有使用執照、建物謄本在卷可參（原審卷第69 、74頁），與本院至現場履行勘驗結果「系爭房屋為鐵皮屋 加鐵架」（本院卷㈠第73頁背面）相同，顯見系爭房屋與現 代一般房屋或為鋼骨造、鋼骨混凝土造、鋼骨鋼筋混凝土造 ，或為鋼筋混凝土造、預鑄混凝土造、加強磚造等大相逕庭 ，自難期系爭房屋原有地板拆除後「看到的是混凝土」，顯 然林錦賢拆除系爭房屋地板後所見係泥土，與上訴人已依約 交付系爭房屋予被上訴人屬已交付合於餐廳使用、收益之租 賃物予被上訴人無涉。 ㈤以上，證人郭幼驊、林錦賢之證言均難作為有利於被上訴人 認定之依據。上訴人交付予被上訴人之系爭房屋，縱有前述 地板高低差之問題，惟為被上訴人訂約時即已知情，被上訴 人仍願承租，且於委由林錦賢所經營之公司承攬工程項目涵 蓋「全室地坪敲除」（本院卷㈠第115頁），應認上訴人交 付予被上訴人之系爭房屋，在客觀上已合於約定使用、收益 之狀態，至於被上訴人事實是否達到使用收益之效果，則非 所問」。況依系爭契約第2條約定上訴人提供被上訴人自101 年9月4日起至101年10月15日為裝潢、推廣期，不計租金， 已如上述。被上訴人於前開裝潢推廣期間迄未主張上訴人未 交付合於所約定使用收益之租賃物，反於租賃期間經過數月 後始主張地板塌陷，無法為餐廳營業使用，上訴人未交付合 於所約定使用、收益之租賃物云云，亦與常情有違而無可採 。 ㈥本件無被上訴人所稱上訴人「自始未交付合於餐廳使用、收 益之租賃物予被上訴人」、「被上訴人拆除原有裝潢始發現 土地有塌陷不平情形，並影響被上訴人之收益」之情形，則 被上訴主張上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，而為本 件之請求，亦屬無據，不應准許。 綜上所述，被上訴人依無權代理損害賠償請求權、終止契約、 債務不履行損害賠償之法則，請求㈠確認上訴人就如附表所示 七紙支票對於被上訴人之票據債權不存在；㈡上訴人應將附表 所示七紙支票返還予被上訴人；㈢上訴人應給付被上訴人98萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，均屬無據 ，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。原 審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文 第二項所示。 按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判 決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力 。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明 ，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內 命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明」，民事 訴訟法第395條第1項、第2項定有明文。被上訴人以宣告假執 行之原判決為執行名義聲請假執行，經原法院受理在案，上訴 人業依原法院103年1月10日新北院清102司執祿字第126111號 執行命令返還附表所示七紙支票，面額計70萬元，有原法院執 行命令在卷可憑，且為被上訴人不爭執（本院卷㈡第51、57頁 ）。原判決既經廢棄，上訴人聲明請求被上訴人返還上開因假 執行所為之給付及所受損害，自屬有據。則上訴人依民事訴訟 法第395條第2項之規定，聲明被上訴人返還70萬元，洵屬正當 ，應予准許，爰諭知如主文第四項所示。 本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論 列，合併敘明。 據上論結，本件上訴、聲明返還因假執行所為給付及所受損害， 均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 12 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 丁蓓蓓 法 官 胡宏文 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 8 月 12 日 書記官 林初枝 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。