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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度勞上字第100號 上　訴　人　童秀玉 訴訟代理人　張清浩律師 上　訴　人　凱萊汽車旅館有限公司 法定代理人　徐士堅 訴訟代理人　游雅婷 　　　　　　李權宸律師 　　　　　　黃國雄律師 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國102年8月27 日臺灣桃園地方法院101年度勞訴字第44號第一審判決各自提起 上訴，上訴人童秀玉並為訴之追加，經本院於104年12月1日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人凱萊汽車旅館有限公司給付上訴人童秀玉㈠ 新臺幣陸仟捌佰零參元；㈡新臺幣壹萬陸仟壹佰貳拾捌元及自民 國101年5月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及 前開假執行之宣告，暨命上訴人凱萊汽車旅館有限公司負擔訴訟 費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人童秀玉在第一審之訴駁回。 上訴人童秀玉之上訴及追加之訴均駁回。 第一審訴訟費用關於命上訴人凱萊汽車旅館有限公司負擔部分， 及第二審（含追加之訴）訴訟費用，均由上訴人童秀玉負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2 款、第3款定有明文。查上訴人童秀玉（下稱童秀玉）於原審 主張其受僱於上訴人凱萊汽車旅館有限公司（下稱凱萊公司） ，因執行職務而發生職業災害，而依民法第487條之1第1項、 第227條、第227條之1、第193條第1項、第195條第1項、職業 災害勞工保護法（下稱職災保護法）第7條、勞動基準法（下 稱勞基法）第59條第1款、第2款等規定，起訴請求：㈠確認兩 造間僱傭關係存在；㈡凱萊公司應給付童秀玉醫療費用7,543 元；㈢凱萊公司應自民國101年1月1日起至同年12月31日止， 按月於每月最末日給付童秀玉不能工作之工資補償18,780元， 及自應給付日之翌日即次月6日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈣凱萊公司應給付童秀玉增加生活上需要之費用 2,093元，及自101年5月1日起至101年12月31日止，按月於每 月之最末日給付童秀玉500元，暨自應給付日之翌日即次月1日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈤凱萊公司應給 付童秀玉精神慰撫金40萬元，及自起訴狀繕本送達凱萊公司之 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣童秀玉於 本院審理中，撤回上開第㈠項（即確認兩造間僱傭關係存在部 分）、第㈣項聲明（即增加生活上需要之費用部分），並減縮 上開第㈡項、第㈢項、第㈤項聲明之金額，及追加依勞工退休 金條例（下稱勞退條例）第12條規定，請求凱萊公司給付童秀 玉資遣費11,641元，及102年1月1日至103年9月14日之工資147 ,555元（包括102年1月1日至同年12月31日之工資84,588元及 103年1月1日至同年9月14日之工資62,967元）。經核係屬訴之 撤回、追加，或擴張、減縮應受判決事項之聲明，且其基礎事 實並無不同，與前開規定相符，應予准許。 貳、實體方面： 童秀玉主張： ㈠伊自100年12月6日起受僱於凱萊公司，與凱萊公司成立「召喚 工作」之勞動契約，擔任凱萊公司經營之汽車旅館（下稱凱萊 旅館）房務清潔人員，凱萊公司有需要時即找伊工作，此雖為 部分工時之勞動型態，惟兩造未約定以特定期間為限，亦未約 定將於何時終止勞動關係，應屬具繼續性之不定期勞動契約。 又凱萊公司未防止凱萊旅館之浴缸滲漏及地面、樓梯濕滑等危 險，致伊於101年1月6日下午2、3時許，在該旅館打掃203號房 時，因房間內浴缸放水滲漏致樓梯濕滑，而自2樓樓梯間滑倒 摔下至1樓，受有右膝挫傷、右肩及右肘扭挫傷，併有肌腱炎 等傷害，詎凱萊公司竟違反勞基法第13條規定，於伊發生職業 災害之醫療期間內之101年1月7日違法將伊解雇，已有預示拒 絕受領勞務之意思，而有受領遲延之情事，伊乃於104年1月22 日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間之勞動 契約等情，爰依民法第487條之1第1項、第227條之1、第195條 第1項、職災保護法第7條、勞基法第59條第1款、第2款等規定 ，求為命凱萊公司給付童秀玉醫療費用6,803元、職災醫療期 間不能工作之工資補償16,128元、101年2月1日至同年12月31 日之工資73,271元、精神慰撫金8萬元本息之判決（未繫屬本 院者，不予贅述）。經原審判決確認兩造僱傭關係存在，並命 凱萊公司給付童秀玉醫療費用6,803元、職災醫療期間不能工 作21日之工資補償16,128元及自101年5月11日起算之法定遲延 利息，而駁回童秀玉其餘之訴。凱萊公司就其敗訴部分提起上 訴，童秀玉亦提起上訴，並為訴之撤回、追加，或擴張、減縮 應受判決事項之聲明如前述（訴之撤回及減縮聲明部分已告確 定）。上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回童秀玉後開第㈡項 之訴部分廢棄；㈡前開廢棄部分，凱萊公司應再給付童秀玉 153,271元，及其中73,271元自102年1月1日起，其餘8萬元自 101年5月11日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ；㈢凱萊公司另應給付童秀玉159,196元，及其中84,588元自 103年1月1日起，其餘74,608元自104年2月22日起，均至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。對凱萊公司之上訴，則答 辯聲明：上訴駁回。 凱萊公司則以：童秀玉並未舉證證明其係於101年1月6日在凱 萊旅館內，因旅館房間內浴缸滲漏致樓梯濕滑跌倒，而受有職 業傷害之事實，亦未證明伊有故意或過失而致債務不履行之情 事，則其請求給付醫療費用、不能工作之工資補償及精神慰撫 金，自屬無據。又童秀玉非屬伊公司之正式員工，伊僅因「臨 時房務清潔需求」而找童秀玉實習、代班，而「房務清潔需求 」係依住宿客人之多寡而定，無繼續性可言，符合勞基法第9 條第1項「臨時」之定義，且伊於童秀玉每次工作完畢後即發 放工資，足見伊無意與童秀玉成立不定期之勞動契約。兩造間 之僱傭關係應屬一日臨時之定期勞動契約，童秀玉請求伊給付 101年2月1日至103年9月14日之工資及資遣費，亦非有據等語 ，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於凱萊公司之部分廢棄 ；㈡上開廢棄部分，童秀玉在第一審之訴駁回。對童秀玉之上 訴及追加之訴，則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇 主應依左列規定予以補償…：勞工受傷或罹患職業病時，雇 主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依 勞工保險條例有關之規定。勞工在醫療中不能工作時，雇主 應按其原領工資數額予以補償。」，勞基法第59條第1款、第2 款本文定有明文。又勞基法第59條所定勞工遭遇之「職業災害 」，參照103年7月3日修正施行前之勞工安全衛生法第2條第4 項規定，係指「勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、 化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因 引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。」再當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本 文定有明文。另給付之訴，須在私法上對被告有給付請求權， 被告有給付之義務者始得為之；請求履行債務之訴，除被告自 認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此 項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯 事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法 院43年臺上字第377號判例意旨參照）。童秀玉主張：伊自100 年12月6日起受僱於凱萊公司，擔任凱萊旅館房務清潔人員， 於101年1月6日下午2、3時許，在該旅館打掃203號房時，因房 間內浴缸放水滲漏致樓梯濕滑，而自2樓樓梯間滑倒摔下至1樓 ，受有右膝挫傷、右肩及右肘扭挫傷，併有肌腱炎之職業災害 等語，為凱萊公司所否認，凱萊公司並以前詞置辯。是依上開 說明，童秀玉自應先就其於101年1月6日在凱萊旅館工作時， 受有職業災害之有利於己之事實負舉證之責。經查： ㈠童秀玉於100年12月6日受僱於凱萊公司，擔任凱萊旅館之房務 清潔人員，其薪資計算方式為連續工作24小時，日薪為2,300 元，工作12小時，日薪為1,500元，工作10小時，日薪為1,200 元；而童秀玉於101年1月6日上午9時許在凱萊旅館，採3人一 組之方式開始工作，訴外人蔡文華為組長，童秀玉及訴外人徐 碧玉為組員，童秀玉至101年1月7日上午始離開凱萊旅館等情 ，為兩造所不爭執（見原審卷第224頁背面；本院卷第115頁） ，並有現金支出傳票等件附卷可稽（見本院卷第123、124頁） ，固堪信為真正。惟童秀玉於檢察官偵查及原審時具狀主張： 伊當時滑倒滾下至1樓，當場哭喊疼痛不已且無法起身，最後 只能由在場同仁攙扶起身後向主管回報伊因工作受傷，需緊急 就醫，惟主管不同意伊就醫及聯絡救護車送醫，反而直言要扣 伊薪水及要求伊做滿24小時不得休息，伊當時已無法繼續工作 ，但因受主管威嚇，只好忍痛咬緊牙根繼續工作等語【見臺灣 桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）101年度偵字第8883 號偵查卷第26、27頁；原審卷第5、6頁】；於本院則主張：伊 當時係與組長蔡文華負責鋪床，徐碧玉則負責清理廁所，3人 工作方式是一起在房間清理，清理1間後再換另1間清理，伊於 101年1月6日下午2、3時跌倒時有喊叫，蔡文華、徐碧玉走出 房間來看時，伊已經自己站起來，伊當時表示伊跌倒，右手肘 、右膝有撞到，很痛，他們要伊小心點，伊站起來後，發現伊 右手肘、右膝都瘀青，也有點腫，但還可以繼續工作，但伊到 了晚上6、7點發現右手肘、右膝腫的很厲害，無法再繼續工作 等語（見本院卷第291、292頁），前後所述並非相符，已難遽 信。 ㈡又證人蔡文華於檢察官訊問時證稱：伊於當日與童秀玉一同打 掃凱萊旅館203號房時，未看到童秀玉有跌倒，房外樓梯亦無 滲水情形，伊在童秀玉開始打掃前，有看到童秀玉之膝蓋有一 點腫，但沒有瘀青，伊有叫她去看醫生等語（見桃園地檢署 101年度偵字第8883號偵查卷第43、44頁】，於原審證稱：伊 未看到童秀玉受傷，當時是看到童秀玉在哭，問其原因，她表 示她腳腫起來，並表示可能是她的舊傷等語（見原審卷第112 頁、113頁背面）；證人徐碧玉於檢察官訊問時證稱：伊當日 並未看到童秀玉跌倒，童秀玉只有說她腳痛等語（見桃園地檢 署101年度偵字第8883號偵查卷第50頁），於原審證稱：童秀 玉未向伊表示曾受傷或跌倒，童秀玉當日有表示她腳痛，但伊 不清楚她腳痛的原因等語（見原審卷第114頁背面）；證人即 凱萊公司櫃台職員王珮琳於檢察官訊問時證稱：童秀玉於101 年1月7日早上9點工作完後來領錢，伊當時有看到童秀玉腳有 受傷，問其原因，童秀玉回稱是舊傷等語（見桃園地檢署101 年度偵字第8883號偵查卷第68頁）。依上開證人所述，均無法 證明童秀玉主張其於101年1月6日下午2、3時許，在凱萊汽車 旅館打掃203號房時，因房間內浴缸放水滲漏致樓梯濕滑而自2 樓樓梯間滑倒摔下至1樓，受有右膝挫傷等傷害一節為真正。 況童秀玉茍於101年1月6日工作時發生系爭事故，依經驗法則 ，理應於事故後立即報請凱萊公司處理，豈有遲至101年2月20 日始向警察局報案之理？（見桃園地檢署101年度偵字第8883 號偵查卷第9、11、20頁，調查筆錄、受理各類案件紀錄表） 可見童秀玉之主張顯與常理不符，益證證人蔡文華、王珮琳證 稱童秀玉當時曾表示是舊傷一節，堪以採信。 ㈢再證人戴漢光於原審雖證稱：伊與童秀玉是朋友，童秀玉於 101年1月7日上午8時許打電話給伊，表示她受傷，請伊載她去 看醫生，伊進入凱萊公司後，與一位童秀玉的女同事一起扶童 秀玉上車，該同事表示童秀玉在工作中跌倒，童秀玉也表示她 有向凱萊公司報告受傷一事等語（見原審卷第151、152頁）； 惟於本院證稱：伊於101年1月7日去載童秀玉就診時，童秀玉 曾告知是在樓梯跌倒，童秀玉在半夜時有打一通電話告訴伊她 受傷，上午又打電話給伊，請伊帶她帶醫生，但伊忘記童秀玉 有無向凱萊公司報告是在旅館樓梯跌倒一事等語（見本院卷第 292頁），經核證人戴漢光前後所述，並非完全相符，且與童 秀玉於本院主張：伊一直忍痛到101年1月日凌晨12時許，實在 無法再繼續工作，就打電話給戴漢光，請他馬上來帶伊去看醫 生，但戴漢光表示有工作無法離開，所以一直到伊於1月7日上 午9時下班後，戴漢光才來帶伊去醫生等語（見本院卷第292頁 ），亦非一致，足見證人戴漢光所述，尚難採信。況證人戴漢 光並未親自見聞童秀玉在凱萊旅館內受傷之事實，自難僅憑其 證言即推斷童秀玉主張其在凱萊旅館打掃時，因樓梯濕滑而滑 倒受傷一節為真正。 ㈣另童秀玉於101年1月7日在忠華中醫診所就診時，病歷表記載 ：「主訴：右膝挫傷，肌痛及肌炎，神經痛、神經炎及神經， 右肩及上臂之扭傷之拉傷，姿勢不良引起，/提重物引起，工 作中受傷，1/7，痛有定處，痛甚跛行」等語（見原審卷第 151、152頁），且忠華中醫診所於102年4月24日以102年華字 第1號函（下稱忠華中醫診所102年4月24日函）覆原審略稱： 「說明：…病患（即童秀玉）於101年1月7日於本所就診， 依患者陳述所作之病歷紀錄記載該患者於工作時受傷，傷勢為 右膝挫傷及右肩臂扭傷及挫傷。依其陳述及診斷係屬新傷。… 」等語（見原審卷第169頁）。惟證人即為童秀玉診療之忠華 中醫診所中醫師黃志斐於本院證稱：伊於忠華中醫診所102年4 月24日函記載「依其陳述及診斷係屬新傷」等旨，所稱之「新 傷」係指在幾天內所受之傷害；又童秀玉之病歷表係伊記載， 是依童秀玉於101年1月7日就診時主訴症狀所寫，伊在病歷上 並未記載她是在工作中跌倒，依上開病歷記載，童秀玉主訴受 傷之原因是姿勢不良及提重物所引起，「姿勢不良」、「提重 物」有可能會造成痛到走路會有跛腳之情形；再伊記載病人主 訴症狀時，並無前後邏輯性，都是病人講什麼，伊就選用電腦 資料庫常用之詞句來記載，病歷表記載「工作中受傷」，是引 用電腦資料庫代碼所為記載，且因時間太久，伊不記得是否曾 看過童秀玉主訴之患部，亦無法因病歷表記載「右膝挫傷」、 處方用「繃帶包紮」，而推斷童秀玉所受「右膝挫傷」之傷害 是因跌倒所致等語（見本院卷第293至295頁），依上開證人黃 志斐之證言及病歷表所載內容，尚無法證明童秀玉主張其在凱 萊旅館打掃時，因樓梯濕滑而滑倒受傷一節為真正。 ㈤又童秀玉雖提出其與證人蔡文華間之錄音譯文為證（見原審卷 第135至139頁），惟依該錄音譯文所載對話內容觀之，證人蔡 文華就童秀玉所述其於旅館工作受傷之情節，幾乎均以「嘿嘿 嘿！對對對！」、「嘿嘿嘿！」或「對對對！」等語含糊以對 ，並未對童秀玉所述內容為具體回應，即令此錄音譯文屬實， 亦難遽認證人蔡文華對童秀玉所陳受傷情形表示贊同。 ㈥依上所述，童秀玉並未舉證證明其係於工作期間發生系爭事故 ，揆諸前揭說明，即非屬遭遇職業災害而受傷，自無適用勞基 法第59條第1款、第2款等規定之餘地。是童秀玉依上開規定， 請求凱萊公司補償醫療費用6,803元、職災醫療期間不能工作 之工資補償16,128元及其法定遲延利息，即屬無據。 次按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財 產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並 得請求回復名譽之適當處分；債務人因債務不履行，致債權人 之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定 ，負損害賠償責任；受僱人服勞務，因非可歸責於自己之事由 ，致受損害者，得向僱用人請求賠償，第195條第1項、第227 條之1、第487條之1第1項分別定有明文。又勞工因職業災害所 致之損害，雇主應負賠償責任，但雇主能證明無過失者，不在 此限，職災保護法第7條亦有明定。童秀玉復主張：伊於工作 期間發生系爭事故，而受有右膝挫傷等傷害，自得依民法第48 7條之1第1項、第227條之1、第195條第1項、職災保護法第7條 等規定，請求凱萊公司給付精神慰撫金8萬元等語，惟查童秀 玉並未舉證證明其係於凱萊公司工作時間內發生系爭事故，非 屬遭遇職業災害而受傷，業如前述，則童秀玉依民法第487條 之1第1項、第227條之1、第195條第1項、職災保護法第7條等 規定，請求凱萊公司給付精神慰撫金8萬元，與上開規定之要 件不符，其請求亦屬無據。 末按勞基法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於他 方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約（ 勞基法第2條第1款、第6款參照）。再我國勞基法雖未對試用 期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工 ，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解 該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行 約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為 雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則 ，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任 工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合 法有效。另約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否 具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即 應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式 勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均 應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由 ，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用 之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈 性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。童 秀玉主張：伊於104年1月22日依勞基法第14條第1項第5款、第 6款規定終止兩造間之勞動契約，自得依勞退條例第12條規定 ，請求凱萊公司給付資遣費11,641元，及102年1月1日至103年 9月14日之工資147,555元等語，為凱萊公司所否認，凱萊公司 並以前詞置辯。查兩造間有3個月試用期間之約定，為童秀玉 所自承，且童秀玉於本院自承：伊從100年11月間開始在凱萊 公司工作，合計工作了約5、6天，伊應徵時，凱萊公司有告訴 伊試用期間為3個月，伊可以在其他地方工作或兼職，如伊在 其他地方工作，或已找到其他正職工作，或臨時有事無法去代 班，公司就會找別人去代班，試用期滿，如伊表現合格，就可 以成為正式職員，凱萊公司有人請假，公司就會通知伊去工作 ，並發給伊當天的薪水，但伊在試用期間尚未滿前之101年1月 7日回去領薪水時，公司就告訴伊不用再去上班等語（見本院 卷第292、293頁）。是兩造既已約明3個月試用期間，於試用 期間均保留契約終止權，則凱萊公司於試用期屆滿前，於101 年1月7日即行使契約終止權，兩造間勞動契約業已終止，童秀 玉依勞退條例第12條規定請求給付資遣費11,641元、自101年2 月1日至同年12月31日之工資73,271元、自102年1月1日至同年 12月31日之工資84,588元及自103年1月1日至同年9月14日之工 資62,967元，亦屬無據，應予駁回。 綜上所述，童秀玉依民法第487條之1第1項、第227條之1、第 195條第1項、職災保護法第7條、勞基法第59條第1款、第2款 等規定，請求凱萊公司給付醫療費用6,803元、職災醫療期間 不能工作之工資補償16,128元、101年2月1日至同年12月31日 之工資73,271元、精神慰撫金8萬元本息，均為無理由，應予 駁回。原判決就前開不應准許部分，所為凱萊公司敗訴部分， 並依職權為假執行之宣告，容有未洽，凱萊公司上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判 如主文第二項所示。至原判決就前開不應准許部分，所為童秀 玉敗訴之判決，於法並無不合，童秀玉上訴意旨指摘原判決此 部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另童秀 玉追加請求凱萊公司給付159,196元，及其中84,588元自103年 1月1日起，其餘74,608元（62,967元＋11,641元＝74,608元） 自104年2月22日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利 息，亦屬無據，應併予駁回。 兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提未經援用之證據，經審酌後 認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此 敘明。 據上論結，本件上訴人童秀玉之上訴及追加之訴均為無理由， 上訴人凱萊公司之上訴為有理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 22 日 勞工法庭 審判長法 官 林金吾  法 官 古振暉 法 官 李昆曄 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 1 月 18 日 書記官 張永中