臺灣高等法院民事判決 104年度選上字第24號
上 訴 人 蔡錦賢
訴訟
代理人 吳旭洲
律師
林譽恆律師
李永然律師
上 一 人
複 代理 人 黃斐旻律師
訴訟代理人 李永裕律師
複 代理 人 楊上德律師
被
上訴 人 呂子昌
訴訟代理人 顧立雄律師
陳一銘律師
呂榮海律師
上 一 人
複 代理 人 俞百羽律師
上列
當事人間請求當選無效之訴事件,上訴人對於中華民國104
年6月25日臺灣士林地方法院103年度選字第3號第一審判決提起
上訴,本院於104年12月8日
言詞辯論終結,判決如下:
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴
駁回。
第一、二審
訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張:上訴人於民國87年間,曾因違反當時選
罷法第90條之1第2項之預備行賄罪,經臺灣基隆地方法院(
下稱基隆地院)88年度訴字第10號判處有期徒刑7月,褫奪
公權2年,上訴人不服,提起上訴,
嗣經本院88年度上易字
第4090號判決駁回上訴確定,符合公職人員選舉罷免法(下
稱選罷法)規定有第26條第3款、第4款、第8款之情事,不
得登記為候選人。茲就上訴人該當各款之情形分述如下:㈠
因當時修正前選罷法第90-1條(即現行法第99條)係刑法第
144條行賄罪之特別法;再
觀諸選罷法第26條第3款之立法理
由,選罷法第90-1條之規定應包含在選罷法第26條第3款之
規定範疇,上訴人自符合選罷法第26條第3款之規定;㈡上
訴人因預備行賄罪遭判刑確定,
迄今經宣告之罪刑仍存在,
且沒有任何
法律規定上訴人未執行刑罰之情形視為已執行,
上訴人顯然符合選罷法第26條第4款本文之「尚未執行」。
又內政部民政司司長因
本案件受訪時就此款規定明確指稱:
「(原音)其實當初立法的意旨本來就認為說你還沒有執行
完畢,你就不能登記為候選人」。另法務部法律字第0000
000000號函:「……查未執行之刑可否以已執行論,須法有
明文規定,……行刑權時效縱使於刑法第84條所定
期間內未
執行而消滅,尚無明文以已執行論,自不能視為服刑期滿」
;並於103年12月30日發新聞稿表示:本部從未表示蔡錦賢
符合公職人員選舉罷免法參選資格。且選罷法第26條第4款
但書例外准許尚未執行
惟仍得參選之情形,既僅明列「受緩
刑宣告」此種
裁判者於裁判當時即認
被告經判決確定後無須
執行之情形,則上訴人應不符合該款但書之排除規定,自不
得登記參選。況上訴人所犯係預備行賄罪,所為顯已損害選
舉之公正性,敗壞選風,又未入監服刑,接受教化矯正,再
犯可能性極高,而其未能執行刑罰,又係可歸責於其本身逃
匿之事由所致,上訴人符合選罷法第26條之明白文義及規範
意旨,且其不僅不符合國
民法感情外,亦無法達到端正選風
及挑選
適當人才擔任公職之重大公益目的。㈢上訴人之主刑
既未「執行完畢」,則其2年之褫奪公權期間自尚未起算,
即無可能屆滿,故該當選罷法第26條第8款「褫奪公權,尚
未復權」之情形。
詎上訴人竟於103年11月29日舉行之新北
市議會第2屆議員選舉第1選舉區登記為候選人,
嗣經中選會
於103年12月5日公告當選為新北市第2屆議員,被上訴人為
同一選舉區之候選人,故依選罷法第29條第1項第2款、第
121條第1項規定,請求就選罷法第26條第3款、第4款、第8
款情事,擇一求為判決上訴人於103年12月5日經中選會公告
當選為新北市第2屆議員之當選無效(原審為被上訴人勝訴
之判決,上訴人聲明不服,提起上訴)。被上訴人答辯聲明
:
上訴駁回。
二、上訴人則以:上訴人所違反之預備行賄罪,
非包含在選罷法
第26條第3款之範疇,未符該款之規定;又上訴人
上開案件
之行刑權,業於95年4月26日消滅且刑期已無須執行。上訴
人參選新北市第1屆議員前,即函詢中選會有關上訴人申請
登記為候選人之資格,該會以99年5月31日中選法字第00000
00000號函法務部表示意見後,於99年7月13日第404次會議
決議:「故本案不因不得再執行刑罰而認不得登記為候選人
」,並以中選法字第0000000000號書函覆:「曾犯公職人員
選舉罷免法第26條第4款之罪,經判刑確定,因行刑權
罹於
時效,而未執行刑罰,尚不該當同條款『尚未執行或執行未
畢』之要件」,並於103年12月30日新聞稿亦重申:「此屆
選舉該會
乃依先前委員會議決議,審議其參選資格符合規定
,維持該會決定之一致性,並無不妥」,上訴人亦不符選罷
法第26條第4款「尚未執行」之規定。另上訴人之主刑行刑
權因不行使而消滅後,褫奪公權亦因之而消滅,不得執行,
當不符選罷法第26條第8款規定褫奪公權、尚未復權之規定
。況上訴人前於99年間已參選並當選新北市第1屆市議員,4
年來積極問政及勤奮服務獲得選民的肯定與支持,始能在新
北市第2屆市議員第1選區應選4名中,以第2高得票數當選。
上訴人不僅能善盡民意代表之職權,且獲得選民的認同,再
次當選市議員,足見上訴人受選民付託,已能代表
渠等維護
權益及實踐公共利益。上訴人不符選罷法第26條第3款、第4
款及第8款之情事,被上訴人提起當選無效之訴,顯無理由
等語,資為
抗辯。並
上訴聲明:㈠原判決廢棄。㈡被上訴人
在第一審之訴駁回。
三、
兩造不爭執事項:
㈠上訴人前於87年間擔任臺北縣第2選區立法委員候選人羅福
助淡水後援會之負責人,因違反當時選罷法第90-1條第2項
之預備行賄罪,經基隆地院以88年度訴字第10號判決判處有
期徒刑7月,褫奪公權2年,並經本院以88年度上易字第4090
號判決駁回上訴確定。
㈡上訴人經判刑確定後,因逃匿至大陸多年,致其行刑權罹於
時效而消滅。
㈢法務部99年7月1日法檢字第0000000000號函:「是行刑權罹
於時效而消滅者,僅是不得再執行刑罰,並非表示刑罰已執
行完畢或是免於執行。又因已不得再執行刑罰,故與單純刑
罰『尚未執行』或『執行未畢』之情形,亦有不同」等語,
形式上為真正。
㈣中選會於99年7月13日第404次會議第五案討論後決議:「公
職人員選舉罷免法第26條第4款就因行刑權罹於時效而消滅
者之參選資格規定並不明確,考量限制終身不得參選者,以
有同法第26條第1款至第3款規定之情事者為限,故本案不因
不得再執行刑罰而認不得登記為候選人」等語,形式上為真
正。
㈤上訴人於103年12月5日經中選會公告當選為新北市第2屆議
員。
㈥被上訴人於103年12月9日依選罷法第121條第1項規定,於上
訴人任期屆滿前,提起當選無效之訴,程序上合法。
四、兩造爭執事項:上訴人是否有選罷法第26條第3款、第4款、
第8款之情事?茲分述如下:
五、上訴人是否有選罷法第26條第3款之情事?
㈠被上訴人主張:當時修正前選罷法第90-1條係刑法第144條
行賄罪之特別法,選罷法第90-1條規定應包含在選罷法第26
條第3款之規定範疇,上訴人自符合選罷法第26條第3款之規
定
云云;上訴人則辯稱:上訴人所違反之預備行賄罪,非包
含在選罷法第26條第3款之範疇,未符該款之規定等語。
㈡
按選罷法第26條第3款規定:「曾犯刑法第一百四十二條、
第一百四十四條之罪,經判刑確定者。」而刑法第142條規
定:「以強暴脅迫或其他非法之方法,妨害他人自由行使法
定之政治上選舉或其他投票權者,處五年以下有期徒刑。前
項之未遂犯罰之。」第144條規定:「對於有投票權之人,
行求、期約或交付賄賂或其他不正利益,而約其不行使投票
權或為一定之行使者,處五年以下有期徒刑,得併科七千元
以下罰金。」
本件上訴人並未觸犯刑法第142條之妨害投票
自由罪,自不符合本條款要件。又刑法第144條投票行賄罪
僅處罰既遂犯,而不及於未遂犯及預備犯。而修正前選罷法
第90-1條規定除處罰既遂犯尚及於預備犯,二者規定條文及
處罰目的不相同,依罪刑法定主義,自不得認定刑法第144
條規定包含修正前選罷法第90-1條第2項處罰預備犯之規定
,亦即預備行賄罪,自不在選罷法第26條第3款之範疇。查
上訴人雖於87年間因違反修正前選罷法第90-1條第2項預備
行賄罪,經判處有期徒刑7月,褫奪公權2年確定,惟依上所
述,上訴人觸犯者為修正前選罷法第90-1條第2項之預備行
賄罪,
而非刑法第144條既遂之行賄罪,故上訴人並無選罷
法第26條第3款之情事。上訴人抗辯上訴人所違反之預備行
賄罪,非包含在選罷法第26條第3款之範疇,未符該款之規
定等語,自屬可信。被上訴人主張上訴人所犯預備行賄罪符
合選罷法第26條第3款之情事云云,
殊無可採。
六、上訴人是否有選罷法第26條第4款之情事?
㈠按「有下列情事之一者,不得登記為候選人:……四、犯前
3款以外之罪,判處有期徒刑以上之刑確定,尚未執行或執
行未畢。但受緩刑宣告者,不在此限。」選罷法第26條第4
款定有明文。
經查,上訴人於87年間違反當時修正前選罷法
第90條之1第2項之預備行賄罪,經基隆地院以88年度訴字第
10號判處有期徒刑7月,褫奪公權2年,並經本院88年度上易
字第4090號判決駁回上訴確定;然上訴人經判刑確定後,因
逃匿至大陸多年,致其行刑權罹於時效
等情,為兩造所不爭
執(見原審卷第137頁背面至138頁),並有本院88年度上易
字第4090號刑事判決
可稽(見原審卷第30至34頁)。被上訴
人主張上訴人自前開刑事判決確定迄今未曾執行,該情形實
與選罷法第26條第4款規定之文義
合致,故其當選無效。惟
上訴人則抗辯,依法務部99年7月1日法檢字第0000000000號
函、中選會於99年7月13日第404次會議討論第5案決議之意
旨,其與選罷法第26條第4款所定「尚未執行」之要件不符
等語。經查:
⒈本件上訴人所犯之預備行賄罪,其行刑權時效已消滅且刑期
已無須執行,有基隆地院檢察署99年7月9日基檢達丙99執聲
他字645字第16134號函可稽(見原審卷第108頁)。選罷法
第26條第4款規定須判刑確定,「尚未執行或執行未畢」,
始不得登記為候選人,依其
文義解釋,如非屬「尚未執行或
執行未畢」者,自得登記為候選人。而所謂「尚未執行」,
係指應執行有期徒刑之刑罰,尚未執行,有待檢察官為入監
執行通知之情形而言。至於行刑權罹於時效而消滅者,已係
不得再執行刑罰,既不得再執行,應無「尚未執行」之問題
。故不應逾越法條文義範圍,自行任意擴張解釋,將已罹於
行刑權時效而依法不得再執行刑罰,強作解釋為合乎該條款
規定尚未執行之要件。本件上訴人因行刑權罹於時效而不得
再執行,自不屬選罷法第26條第4款「尚未執行或執行未畢
」之範疇內,而得登記為候選人。
⒉選罷法第26條第4款規定:「犯前三款以外之罪,判處有期
徒刑以上之刑確定,尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者
,不在此限。」旨在為避免受有期徒刑以上之刑確定者,在
尚未執行或執行未畢期間,如仍得參選成為候選人,日後若
當選,必須入監服刑或繼續在監服刑,無法執行職務之情形
,因此,選罷法第26條第4款本文加以限制參選資格。而但
書規定:「但受緩刑宣告者,不在此限。」即考量候選人雖
受有期徒刑以上之刑確定,但受緩刑宣告,當選後並無不能
執行職務之情形發生,故以但書將受緩刑宣告者排除在外。
可知,選罷法第26條第4款立法考量,在於判處有期徒刑以
上之刑確定,候選人當選後能否執行職務為斷。本件上訴人
雖受有期徒刑以上之刑確定,惟因行刑權罹於時效而消滅,
已係不得再執行刑罰,並無入監服刑而不能參選或當選就職
之情事,亦即上訴人並無不能執行職務之情形。足認上訴人
不符合選罷法第26條第4款「尚未執行」或「執行未畢」之
要件,
易言之,上訴人符合候選人及當選資格,並無選罷法
第26條第4款尚未執行或執行未畢之要件,自得登記為候選
人。
⒊選罷法第26條第1款至第3款規定犯內亂、外患、貪污治罪條
及刑法第142條、第144條賄選罪,「經判刑確定」不得登記
為候選人,屬終身不得參選,而第4款則規定「犯前三款以
外之罪,判處有期徒刑以上之刑確定,尚未執行或執行未畢
。但受緩刑宣告者,不在此限。」非屬終身不得參選,雖經
判刑確定,仍得參選登記為候選人。上訴人所犯之預備行賄
罪,不屬選罷法第26條第1款至第3款終身不得參選之規定,
倘認行刑權罹於時效消滅,符合選罷法第26條第4款之規定
,係將選罷法未規範限制終身不能參選之情形加諸上訴人,
致使終身不能參選,進而剝奪上訴人終身參選之權利,不但
不符
比例原則,且對上訴人參政權之行使增加法律所無之限
制,而剝奪其參政權,於法律保留原則亦相違背,足認上訴
人並不符合選罷法第26條第4款規定之情事,而得登記為候
選人。
⒋法務部99年7月1日法檢字第0000000000號函:「是行刑權罹
於時效而消滅者,僅是不得再執行刑罰,並非表示刑罰已執
行完畢或是免於執行。又因已不得再執行刑罰,故與單純刑
罰『尚未執行』或『執行未畢』之情形,亦有不同」等語(
見原審卷第21頁)。又中選會依選罷法第7條及第11條規定
,為全國選務最高
主管機關,亦針對上訴人個案於99年7月
13日第404次會議第五案討論後決議:「公職人員選舉罷免
法第26條第4款就因行刑權罹於時效而消滅者之參選資格規
定並不明確,考量限制終身不得參選者,以有同法第26條第
1款至第3款規定之情事者為限,故本案不因不得再執行刑罰
而認不得登記為候選人」等語(見原審卷第109至116頁)。
並於99年7月28日中選法字第0000000000號函復上訴人,
略
以:「曾犯公職人員選舉罷免法第26條第4款之罪,經判刑
確定,因行刑權罹於時效,而未執行刑罰,尚不該當同條款
『尚未執行或執行未畢』之要件,如別無其他消極資格條件
限制,仍得申請登記為候選人」等語(見原審卷第62頁)。
另中選會於103年12月30日新聞稿亦重申:「針對新北市議
員蔡錦賢參選資格問題,中央選舉委員會30日表示,有關蔡
錦賢之參選資格於民國99年新北市第一屆議員選舉時,即已
提該會委員會議審議確定,公職人員選舉罷免法相關規定至
今未作任何修正,此屆選舉該會乃依先前委員會議決議,審
議其參選資格符合規定,維持該會決定之一致性,並無不妥
」等語(見原審卷第117頁)。上開法務部99年7月1日法檢
字第0000000000號函,及中選會於99年7月13日第404次會議
第五案決議及103年12月30日新聞稿,對選罷法第26條第4款
尚未執行或執行未畢之法文,解釋認定因行刑權罹於時效而
消滅不得再執行刑罰者,不同於尚未執行或執行未畢,亦與
本院所為上開認定相符。
足證上訴人並不符合選罷法第26條
第4款「尚未執行或執行未畢」之規定要件,自得登記為候
選人。
㈡至被上訴人主張:上訴人因預備行賄罪遭判刑確定,迄今經
宣告之罪刑仍存在,且沒有任何法律規定上訴人未執行刑罰
之情形視為已執行,上訴人顯然符合選罷法第26條第4款本
文之尚未執行云云。惟我國刑罰規範有行刑權時效消滅之制
度,於刑法第84條規定行刑權因一定期間內未執行而消滅,
實不應另外再加諸其他不利益之處罰,而行刑權因時效消滅
即不須再入監執行,自與尚未執行有別,被上訴人徒憑己見
主張上訴人符合選罷法第26條第4款本文之尚未執行云云,
為不足採。
㈢被上訴人又主張:內政部民政司司長因本案件受訪時就此款
規定明確指稱:「(原音)其實當初立法的意旨本來就認為
說你還沒有執行完畢,你就不能登記為候選人」等語,惟並
未敘明其所憑依據,且與本院所為上開認定不符,
自難憑採
。至於法務部於103年12月30日發新聞稿表示:本部從未表
示蔡錦賢符合公職人員選舉罷免法參選資格等語。惟亦並未
表示上訴人蔡錦賢不符合公職人員選舉罷免法參選資格,故
被上訴人執此主張尚不能為被上訴人有利之認定。
㈣被上訴人再主張:選罷法第26條第4款但書例外准許尚未執
行惟仍得參選之情形,既僅明列「受緩刑宣告」此種裁判者
於裁判當時即認被告經判決確定後無須執行之情形,則上訴
人應不符合該款但書之排除規定,自不得登記參選云云。然
查上訴人行刑權時效消滅,已無須再執行,既不符合選罷法
第26條第4款本文之尚未執行或執行未畢之規定,即無須再
以但書排除,被上訴人執此主張,
自屬無據,
㈤被上訴人復主張:上訴人所犯係預備行賄罪,所為顯已損害
選舉之公正性,敗壞選風,又未入監服刑,接受教化矯正,
再犯可能性極高,而其未能執行刑罰,又係可歸責於其本身
逃匿之事由所致,符合選罷法第26條之明白文義及規範意旨
,且其不僅不符合國民法感情外,亦無法達到端正選風及挑
選適當人才擔任公職之重大公益目的云云。經查,上訴人雖
未入監服刑,唯我國刑法既有行刑權時效消滅之制度,在法
未有明文之情況下,對於行刑權時效消滅而不得再執行者,
顯已慮及人犯長時間逃避刑罰之制裁,心神自屬痛苦,
不啻
於身受刑罰之制裁,符合刑罰目的,而已達刑罰抑制犯罪之
目的,自不應再以未入監服刑,接受教化矯正及上訴人未能
執行刑罰係可歸責於其本身逃匿之事由所致等理由,而限制
其被選舉權,甚至剝奪其終身參政之權利,是被上訴人主張
上訴人符合選罷法第26條之明白文義及規範意旨云云,已無
可取。況上訴人辯稱:其前於99年間已參選並當選新北市第
1屆市議員,4年來積極問政及勤奮服務獲得選民的肯定與支
持,始能在新北市第2屆市議員第1選區應選4名中,以第2高
得票數當選。上訴人不僅能善盡民意代表之職權,且獲得選
民的認同,再次當選市議員,足見上訴人受選民付託,已能
代表
渠等維護權益及實踐公共利益等語,此有選委會103年
12月5日中選務字第00000000000號公告可稽(見原審卷第29
頁),
尚非無稽。是被上訴人主張上訴人不僅不符合國民法
感情外,亦無法達到端正選風及挑選適當人才擔任公職之重
大公益目的云云,亦不足採。
七、上訴人是否有選罷法第26條第8款之情事?
⒈被上訴人主張:上訴人之主刑既未執行完畢,則其2年之褫
奪公權期間自尚未起算,即無可能屆滿,故該當選罷法第26
條第8款褫奪公權,尚未復權之情事云云;上訴人則辯稱:
其主刑行刑權因不行使而消滅後,褫奪公權亦因之而消滅,
不得執行,當不符選罷法第26條第8款規定褫奪公權、尚未
復權之規定等語。
⒉按有「褫奪公權,尚未復權」情事者,不得登記為候選人,
選罷法第26條第8款固定有明文。
惟查,刑分為主刑及從刑
,褫奪公權,依刑法第34條第1款規定為從刑。所謂從刑,
係從於主刑之意,則有「主從刑不可分原則」之適用,亦即
從刑附屬於主刑。行刑權時效,依主刑
而定,如主刑之行刑
權因時效而消滅,依從刑附屬於主刑之原則,從刑之行刑權
時效亦隨之而消滅。本件上訴人經法院判處有期徒刑7月,
褫奪公權2年確定,其主刑有期徒刑7月之行刑權既因時效而
消滅,則其所宣告褫奪公權2年之從刑行刑權亦隨之消滅而
不得執行,自不符合選罷法第26條第8款規定「褫奪公權,
尚未復權」之情事。上訴人抗辯其主刑行刑權因不行使而消
滅後,褫奪公權亦因之而消滅,不得執行等語,自屬可信,
被上訴人主張上訴人2年之褫奪公權期間尚未起算,無可能
屆滿云云,不僅不符合目前刑法理論,更不符合刑法立法原
理,故其主張為不足採。從而,被上訴人執此主張上訴人有
選罷法第26條第8款規定褫奪公權,尚未復權之情事,為無
理由。
八、
綜上所述,上訴人並無選罷法第26條第3款、第4款及第8款
之情事,被上訴人依選罷法第29條第1項第2款、第121條第1
項規定,提起當選無效之訴,請求宣告上訴人於103年12月5
日經中選會公告當選為新北市第2屆議員之當選無效,為無
理由,不應准許。原審為上訴人敗訴之判決,
尚有未洽。
上
訴意旨指摘原判決不當,求予廢棄改判,為有理由,
爰由本
院
予以廢棄改判如主文第二項所示。
九、本件事證
已臻明確,兩造其餘之攻擊或
防禦方法及所用之證
據,經本院斟酌後,認為均不足以影響本判決之結果,爰不
逐一論列,併此敘明。
十、據上論結,本件上訴為有理由,依民事訴訟法第450條、第7
8條,判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
選舉法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉
法 官 曾錦昌
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 13 日
書記官 陳佳伶