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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度勞上字第81號 上　訴　人　勞氏驗船協會亞洲台灣辦事處 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　蔡朝安律師 　　　　　　劉倩妏律師 　　　　　　陳尹章律師 被上訴人　　甲○○ 訴訟代理人　郭錦茂律師 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國96 年8 月15日臺灣台北地方法院96年度勞訴字第55號第一審判決提 起上訴，經本院於97年4月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、被上訴人為中華民國自然人，上訴人則係經我國許可之外國 法人，且在我國境內設有辦事處，被上訴人於中華民國從事 重要經濟活動，並有財產於中華民國，且其在中華民國境內 亦能接受通知之送達，上訴人在中華民國應訴最為便利，符 合「上訴人應受較大之保護」原則，且將來我國法院就系爭 法律關係之判決亦能為最有效執行，故我國法院就此涉外私 法事件自有直接一般管轄權。 二、按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人 意思定其應適用之法律；當事人意思不明時，同國籍者依其 本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通 知地為行為地， 涉外民事法律適用法第6條第1項、第2項前 段定有明文。查本件兩造簽訂僱傭契約書之地點係在中華民 國，兩造亦不爭執本件僱傭契約糾紛應適用本國法，依上揭 規定，自應適用中華民國法。 乙、實體方面： 一、被上訴人主張：被上訴人原為簡任公務員，於民國（下同） 94年8月間應徵上訴人公司之海運業務發展經理， 經上訴人 當時之臺灣區經理Behrouz Shokrizadeh（ 下稱臺灣區經理 ）、亞洲區總裁進行口試通過， 並於94年9月12日接獲正式 錄取通知，告知會考慮永久聘僱被上訴人，但須試用12個月 ，惟未提及上訴人得於 7日前通知被上訴人終止契約之約定 。被上訴人於94年11月9日收到銓敘部正式退休證後， 並於 同年月16日收到上訴人寄發正式僱傭契約書， 其中第7條約 定：正式任用需試用3個月合格，第8條則稱：試用期間雙方 得於7日前通知終止契約， 被上訴人因認如此約定與原協談 條件不符，乃要求上訴人更正，詎上訴人僅擇其有利者修正 ，而於94年11月25日所寄之契約修正版本中， 將第7條試用 期間由3個月改為1年，但仍保留第8條之約定。 被上訴人再 次要求更正，臺灣區經理稱這只是標準條款，要被上訴人不 要緊張，上訴人從未因此解僱員工，被上訴人乃不得不與上 訴人簽約， 並自94年12月2日起至上訴人之臺灣區辦事處上 班。上訴人稱因有本地及國外6個月之職前訓練， 試用期間 需延長為1年，然上訴人實際上並未對被上訴人實施6個月的 職前訓練，故上訴人所定1年試用期間，違反國內職場3個月 試用期間之常例，應屬違反公序良俗及誠實信用原則而無效 。嗣臺灣區經理於95年5月24日下午6時30分許，未告知被上 訴人任何理由，即當面交付終止契約書謂：依雙方所定契約 ，任一方得於7日前通知終止契約， 本書面係確認終止與台 端之僱傭契約自00年0月0日生效，並通知被上訴人明日即不 用上班。被上訴人遂於95年5月25日向台北市勞工局（ 下稱 勞工局）申請調解，並於95年6月5日寫存證信函給上訴人要 求復職，然兩造協調不成，上訴人於95年6 月29日另寄發終 止契約書，通知被上訴人已將資遣費共計新台幣（下同）29 ,839 元匯入其帳戶， 惟上訴人仍未具體說明終止兩造間勞 動契約之事由， 被上訴人於95年6月19日再次發函上訴人， 要求復職並表示不同意領取資遣費。因此上訴人不法終止兩 造間之僱傭契約，其終止之意思表示為無效，兩造間之僱傭 契約仍存在，並應認上訴人受領勞務遲延，而應給付其自95 年6月1日起至同年12月1日止，每月12萬元之薪資等情。 爰 依兩造間之僱傭契約法律關係，求為命：㈠確認被上訴人與 上訴人間僱傭關係存在。㈡上訴人應給付被上訴人72萬元， 及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明 不服）並答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人於上訴人公司擔任海運業務經理，為 高階主管，而被上訴人對海運業務並不熟悉，因此雙方合意 將試用期間約定為1年堪稱合理，且該試用約款係經雙方協 商決定，符合契約自由原則，未違反公序良俗，上訴人亦無 權利濫用之情形。況兩造約定之試用期間雖為1年， 但被上 訴人任職未滿6個月即因能力不足， 經被上訴人終止僱傭契 約，其實際試用期間為6個月，仍屬一般合理範圍， 並無試 用期間過長之問題。又被上訴人於試用期間毫無業績表現、 且英語能力之不足，上訴人曾要求被上訴人改進其工作態度 ，被上訴人仍不改善，被上訴人確有勞動基準法（下稱勞基 法）第11條第5款不能勝任工作之情形， 上訴人終止僱傭契 約，符合契約約定，亦符合勞基法第11條第5款之規定。 另 上訴人確有為被上訴人提供職務所需之訓練等語，資為抗辯 。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。 三、被上訴人主張被上訴人應徵上訴人公司之海運業務發展經理 ，於94年9月12日接獲正式錄取通知，並於94年12月2日與上 訴人簽訂僱傭契約書，約定試用期間為1年， 試用期間雙方 得於7日前通知終止契約。嗣上訴人臺灣區經理於95年5月24 日下午6時30分許通知被上訴人明日即不用上班， 並交付被 上訴人終止契約書謂：兩造之僱傭契約自95年6月1日終止， 被上訴人遂於95年5月25日向勞工局申請調解，並於95年6月 5 日寫存證信函給上訴人要求復職，然兩造協調不成，上訴 人於95年6月29日另寄發終止契約書， 通知被上訴人已將資 遣費共計29,839元匯入其帳戶之事實，業據提出徵才廣告、 錄取通知函、僱傭契約書、終止契約書、存證信函、勞工局 協調會記錄等件為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真正。 被上訴人又主張上訴人稱因有本地及國外6 個月之職前訓練 ，試用期間需延長為1年， 然上訴人實際上並未對被上訴人 實施6個月的職前訓練，故上訴人於僱傭契約書所定1年試用 期間，違反國內職場3個月試用期間之常例， 應屬違反公序 良俗及誠實信用原則而無效，且被上訴人並無不能勝任工作 之情形，上訴人未具體說明終止兩造間勞動契約之事由，其 終止之意思表示為無效，兩造間之僱傭契約仍存在，並應認 上訴人受領勞務遲延，而應給付其自95年6月1日起至同年12 月1日止，每月12萬元之薪資等語，惟為上訴人所否認， 並 以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：兩造所訂 僱傭契約書約定試用期間為1年，試用期間雙方得於7日前通 知終止契約，是否違反公序良俗及誠實信用原則而無效？上 訴人於95年5 月24日向被上訴人表示自95年6月1日終止兩造 間勞動契約是否無效？ 上訴人是否應給付被上訴人自95年6 月1日起至同年12月1日止，每月12萬元之薪資？茲析述如下 。 四、兩造所訂僱傭契約書約定試用期間為1年，試用期間雙方得 於7日前通知終止契約，是否違反公序良俗及誠實信用原則 而無效？ ㈠被上訴人主張上訴人違反誠信原則， 擅自將試用期間由3個 月修訂為12個月， 且欺騙被上訴人錄取後將有6個月之本地 及國外職前訓練，所以試用期間應為12個月，惟勞工倘繼續 工作3個月以上無不能勝任之情事， 雇主即不得以試用為由 終止勞動契約，否則試用期之約定勢將架空勞基法預告終止 之事由與期間等規定， 而違反勞基法第1條及憲法保障勞工 權益之公共秩序，依民法第72條應屬無效，系爭僱傭契約關 於試用期之約定既因違反民法第72條規定而歸於無效，即等 於無試用期約款，亦不適用民法第111條但書之規定云云。 惟為上訴人所否認。 ㈡按我國勞基法並未對試用期間或試用契約制定明文規範，而 一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷 為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任 工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締 結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務 適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考 量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合 意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自 應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合吾人一般之社 會通念或業界之僱用習慣。雖勞基法施行細則第6條第3項曾 於過去規定有「勞工之試用期間，不得超過40日」，惟因勞 基法本法亦未對試用期間有最低基準之規定，為避免牴觸母 法及爭議，故由斯時主管勞工事務之內政部於86年間以台 勞動一字第024354號令刪除該規定，則回歸勞基法之規範基 礎，即無任何關於試用期間之限制，勞、資雙方當得本於締 約自由之原則自行議定試用期間。 ㈢次按當事人間勞動契約之效力自試用期間開始時即已發生， 惟雇主另外保留解僱權（契約終止權），一旦於試用期間中 發現適用勞工有不適格工作之情形時，即得以之作為理由將 試用勞工解僱。蓋試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是 否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正 式僱用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍 屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原 則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之 法定終止事由。即試用期間之約定，主要在於勞雇雙方同意 下，使雇主能透過一定期間以觀察新進員工，是否符合應徵 時所表明之能力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群等， 通過嚴謹考核程序之員工，即能取得正式員工資格。據此， 在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱 權，法律上應容許較大之彈性，不若一般勞動契約基於保護 正式任用勞工之地位，應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫 用解僱權（勞動基準法第十一條、第十二條、第十三條規定 參照）。 ㈣經查，兩造所訂僱傭契約書約定被上訴人於94年12月2日開 始至上訴人台灣區辦事處上班，第7條並約定：正式任用需 試用12個月合格（Your appointment shall be subject to the successful of a 12-month probation periord.）， 第8條約定：試用期間內，雙方得於7日前通知終止僱傭關係 （During the probation periord your employment can be termina te by giving 7-day's notice,and…from bot h parties shall become effect ive.），此有被上訴人簽 名之僱傭契約書在卷可稽（見原審調字卷第16頁），故被上 訴人係自94年12月2 日起起受上訴人僱用擔任海運業務發展 經理，且為試用性質，試用期間為12個月，應可認定。試用 期間內，雙方得於7天前通知終止僱傭關係 ㈤次查，被上訴人於起訴狀中即陳明：「從口試至錄取通知止 ，上訴人只告知被上訴人：『本協會考慮永久聘僱台端，但 須試用12個月。』」等語（見原審調字卷第4、5頁），顯見 被上訴人於應徵期間即已知系爭工作之試用期間為12個月， 而自被上訴人94年9月12日接到錄取通知至同年12月2日簽訂 系爭僱傭契約，期間長達三個多月，足以讓被上訴人審慎考 量12個月的試用期間是否合理及必要。再觀之系爭僱傭契約 並非定型化契約，兩造之協商過程均係互居對等地位，被上 訴人有絕對之自由，得以決定是否與上訴人締結契約。況被 上訴人擔任政府資深公職，並於大學兼任教職，應已充分明 白試用期間約定內容所生之法律效果，其經三個多月審慎考 慮後，猶本於自由意志而與上訴人簽訂系爭僱傭契約，則被 上訴人因簽約所承諾之試用期間之約定事項，自當為契約之 他方當事人即上訴人所信賴，而構成兩造應予信守之基礎。 則依契約自由之原則，自應尊重契約當事人對於契約內容形 成之自由， 自不容被上訴人事後率然以違反勞基法第1條及 憲法保障勞工權益之公共秩序而否認契約試用期間之約定。 再參以被上訴人所應徵之工作，並非基層之新進工作，而係 年薪達144萬元之資深經理職務； 該薪資條件對於試用期間 之員工言，係屬優渥，上訴人並未因試用期間而予被上訴人 較低之待遇，故被上訴人之勞動權益不因試用期間之長短而 有受損，益證上訴人與被上訴人約定以12個月為試用期間並 無違反公序良俗及誠實信用原則。 ㈥被上訴人雖又主張上訴人違反其內部新進員工三個月試用期 之聘用及解僱政策（Hiring & FiringPolicy）， 單獨對被 上訴人採歧視行為，將試用期間長達12個月，已因違反公序 良俗及誠信原則而無效云云。惟依上訴人" 臺灣與菲律賓區 域〈臺灣〉勞動協定"內部規章規定 「每位員工在新任職開 始皆應有一段至少3個月的試用期。如有必要， 試用期最多 為12個月。」（見本院卷第266至274頁）， 故3個月試用期 僅係上訴人與受僱者最低試用期之約定，而非上限，被上訴 人執此主張兩造合意約定之試用期間違反公序良俗及誠信原 則而無效云云，並無可採。 五、上訴人於95年5月24日向被上訴人表示自95年6月1 日終止兩 造間勞動契約是否無效？上訴人是否應給付被上訴人自95年 6 月1日起至同年12月1日止，每月12萬元之薪資？ ㈠被上訴人主張其於僱用期間，並無不能適任工作之情形，上 訴人以被上訴人有勞動基準法第11條第5 款不能勝任工作之 情事，而終止僱傭契約，然均未能舉證以實其說，上訴人終 止僱傭契約自屬權利濫用而無效云云，惟為上訴人所否認。 ㈡經查系爭僱傭契約第7條約定： 正式任用需試用12個月合格 ；第8條約定：試用期間內，雙方得於7日前通知終止僱傭關 係，此為兩造合意所之定，並無違反公序良俗及誠信原則而 無效之情事，已如前述。綜觀系爭僱傭契約第7條、第8條之 約定，兩造對於試用期間之完整合意為：於不超過12個月之 試用期間內雙方均得任意終止，換言之，上訴人與被上訴人 關於試用期間之完整約定，係包括雙方得以期前終止之平衡 性約定，而非必以試用期滿12個月始得終止契約，此完整試 用期間合意係上訴人與被上訴人均得行使，被上訴人之權益 並未有單方之不利益。上訴人於試用6個月時， 依系爭僱傭 契約第8條約定，於7日前通知被上訴人終止契約，既屬行使 系爭僱傭契約所約定之權利，自無權利濫用之可言。 ㈢次查，在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查 階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具 備勞動基準法所規定之法定終止事由，亦如前述，則上訴人 於試用期間內，依其試驗、審查被上訴人工作之能力結果， 既認被上訴人不具備勝任系爭工作之能力，即得依系爭僱傭 契約之約定，終止兩造僱傭關係，並無須就其終止原因舉證 證明，被上訴人主張上訴人未能舉證證明被上訴人有勞動基 準法第11條第5款不能勝任工作之情事， 而終止僱傭契約， 屬權利濫用而無效云云，並無可採。 故上訴人於95年5月24 日向被上訴人表示自95年6月1日終止兩造間系爭僱傭契約， 並非無效，兩造間之僱傭關係已於95年6月1日終止，應堪以 認定。從而被上訴人主張兩造間之僱傭關係仍存在，上訴人 應給付被上訴人自95年6月1日起至同年12月1日止， 每月12 萬元之薪資，即屬無據，應予駁回。 六、綜上所述，兩造間之僱傭關係已於95年6月1日終止，被上訴 人本於系爭僱傭契約，請求確認兩造間僱傭關係存在；上訴 人應給付被上訴人72萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許 。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人 敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢 棄改判，如主文第二項所示。 七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉 證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　6 　　日 勞工法庭 審判長法　官 黃豐澤 　　　　　　　　　　　　　　 法　官 林麗玲 　　　　　　　　　　　　　　 法　官 蕭艿菁 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 王秀雲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。