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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　100年度勞上易字第131號 上　訴　人　戴詠翔 訴訟代理人　陳由銓律師 被 上 訴人　張桂蘭 上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國100年8 月12日臺灣新竹地方法院99年度勞訴字第27號第一審判決提起上 訴，本院於101年3月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事 訴訟法第447條第1項第3 款定有明文。本件上訴人提出馬偕 醫院新竹分院100年8月25日診斷證明書（本院卷第15頁，下 稱100年8月25日診斷證明書），主張伊因椎間盤突出已經上 訴人准假，於98年9 月21日住院接受顯微鏡椎間盤切除手術 ，核屬上訴人於起訴狀所載於98年9 月初，因脊椎病變，經 被上訴人准假入住醫院開刀之補充（原審卷第4 頁），揆諸 上開法律規定，應認上訴人得於本院提出此項新攻擊方法， 合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊自91年5 月24日起受僱於被上訴人，擔任貨 車駕駛職務，每日清晨6 時許即至被上訴人位在新竹市○○ 街○ ○○ 號處所聽候指示，將貨物載送至被上訴人客戶指定 之處所，且須經被上訴人同意後始得下班返家。嗣伊因左足 及右肘罹患痛風石，無法從事駕駛，於98年5 月19日進入署 立新竹醫院接受痛風石摘除術，至同年6 月1 日回復正常上 班，然於98年8 月28日又因腰椎間盤突出第五節／薦椎第一 節，疼痛不堪，不克開車，再向被上訴人請假2 個月，經被 上訴人同意，於98年8 月21日、9 月11日、9 月15日至馬偕 醫院門診治療，並因椎間盤突出壓迫神經至為疼痛，於98年 9 月20日入院治療，並在翌日進行顯微鏡椎間盤切除手術， 於98年9 月24日出院，經醫囑術後休養二星期，且需門診治 療。迨98年9 月下旬伊傷病稍癒致電及親自前往被上訴人處 表示欲銷假上班，竟遭被上訴人拒絕，諉稱生意不佳，無工 作可提供，要伊回家云云。伊向新竹市政府勞工處申請調解 ，請求被上訴人給付資遣費，遭被上訴人以兩造間係屬承攬 契約關係，伊請假期間長達2 個月，營業車無法停止運駛， 已另僱員工，無法再供給上訴人工作為由，拒絕支付資遣費 ，伊乃依勞動基準法第14條第1 項第5 款後段規定，於98年 10月26日終止兩造間之勞動契約，並於99年3 月10日以英明 郵局第205 號存證信函通知被上訴人：應依勞動基準法規定 ，依上訴人任職年資給付資遣費。伊願就任職年資減縮計算 至98年8 月28日止，自91年5 月24日受僱起至98年8 月28日 止，年資7 年3 個月，又伊終止勞動契約前6 個月每月薪資 均超過55,000元，願以55,000元計之，故被上訴人應給付資 遣費403,333 元等語。爰依兩造勞動契約及勞動基準法第14 條、第17條之規定，請求被上訴人應給付上訴人403,333 元 及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。 原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴。並上訴聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人403,333 元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 二、被上訴人則以：被上訴人於91年5 月24日僱用上訴人擔任貨 車駕駛職務，兩造約定薪水之計算方式為底薪5,000 元、安 全奬金3,000 元、全勤奬金3,000 元，其他以跑趟計薪，依 每次出車載運貨物區域之固定計價方式計算；嗣於98年3 月 間，適逢金融風暴，兩造協議取消底薪制，改採按件計酬方 式，即以上訴人載運貨物之運費總收入，扣除一成之營業稅 及油資等費用後，再以剩餘金額之25％發給薪資，故上訴人 於離職前6 個月之平均薪資並非55,000元。於98年5 月中旬 ，上訴人以腳部要手術開刀治療為由向被上訴人請假獲准， 其後上訴人於98年5 月底回電要返回工作，被上訴人請上訴 人於98年6 月1 日上班，詎上訴人當日見到被上訴人將上訴 人之前駕駛貨車安排予其他司機使用，憤而將被上訴人當日 要結關之貨櫃放下即行離開，並未請假，其後亦未與被上訴 人連絡。被上訴人於98年7 月間成立青峰企業社，需要人手 ，遂於98年7 月16日僱請上訴人載運貨物，詎上訴人竟於98 年8 月28日以身體不適為由，欲請2 個月長假，因被上訴人 經營之企業社以運輸為業，若司機請長假會影響被上訴人之 營運，故被上訴人回覆：被上訴人必須重新僱用司機遞補上 訴人位置，迨上訴人於復原後再詢問，屆時尚有職缺者則會 僱請上訴人回來上班等語。此後被上訴人已另行僱用司機， 雙方間勞動契約業已合意終止。上訴人於98年9 月底來電告 知要返回工作，因被上訴人已無職缺未予應允，告以待日後 業務穩定要人會再通知。詎上訴人竟於98年10月中旬至新竹 市政府勞工處申請勞資爭議協調，因上訴人無正當理由請假 ，已據兩造於98年8 月28日合意終止勞動契約。上訴人請求 給付資遣費，即屬無理等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項（原審卷第46頁及本院卷第44頁）： ㈠上訴人自91年5 月24日起受僱於被上訴人擔任貨車駕駛員， 工作內容為駕駛半拖車載送貨物至被上訴人指定之客戶處所 。 ㈡上訴人曾於98年8 月28日向被上訴人表示其身體不適要休長 假。 ㈢兩造曾於98年10月26日就雙方之勞資爭議在新竹市政府勞工 處進行調處，惟因無法達成共識，故調解不成立。 ㈣上訴人於99年3月10日以英明街郵局第205號存證信函向被上 訴人為終止兩造勞動契約之意思表示，被上訴人已收受前開 存證信函。 ㈤上訴人於97年12月份之薪資為38,800元、98年1 月份之薪資 為26,050元、98年2 月份之薪資30,250元、98年3 月份之薪 資為35,809元、98年4 月份之薪資為17,033元、98年5 月份 之薪資為2,744 元、98年7 月份之薪資為29,813元、98年8 月份之薪資為40,185元。 四、本件經本院與兩造整理並協議簡化之爭點，兩造同意簡化爭 點如下（本院卷第44頁）： ㈠兩造之勞動契約是否已經雙方合意終止？ ㈡若否，被上訴人主張上訴人無故曠職，其依法終止兩造間勞 動契約，有無理由？ ㈢上訴人於100 年10月26日依勞動基準法第14條第1項第5款後 段規定終止勞動契約，是否有據？ ㈣若上訴人終止勞動契約為有理由，則上訴人得否請求資遣費 ？若可，其金額為若干？ 五、茲論述如下： ㈠兩造之勞動契約是否已經雙方合意終止？ ⒈按對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發 生效力，民法第94條載有明文；又當事人互相表示意思一致 者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1 項著有明文。另查法無明文禁止勞雇雙方合意終止勞動契約 ，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契 約，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止 勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞 動契約（最高法院95年度台上字第889號判決參照）。 ⒉上訴人主張：伊於98年8 月28日離去前，已經被上訴人同意 給假2 個月，並無合意終止勞動契約之意思云云，惟被上訴 人則抗辯上訴人於98年8 月28日表示因身體不適，欲請假2 個月，經伊表示司機請長假將導致營業車輛無人駕駛，而車 輛閒置結果即影響被上訴人營運，故無法同意請假，若上訴 人仍執意請假，伊會重新雇用司機遞補上訴人位置，惟上訴 人仍執意離去，故兩造間之勞動契約已因雙方意思表示一致 而終止等語。 ⒊查上訴人雖於原審提出馬偕醫院新竹分院於98年9 月11日開 立之診斷證明書，其上記載：病名「腰椎間盤突出第五節／ 薦椎第一節」、醫囑「患者因上述原因於民國98年8 月21日 、98年9 月11日入門診接受治療，宜休養二星期」云云（原 審卷第296 頁，下稱98年9 月11日診斷證明書），惟依上開 記載，上訴人僅須進行門診治療、「『宜』休養二星期」而 已，無從據以認定上訴人必須住院進行手術，縱有休養需要 ，亦無須2 個月之久。上訴人另提出同醫院於100 年8 月25 日開立之診斷證明書（本院卷第15頁），醫囑記載「98年9 月20日住院治療，民國98年9 月21日接受顯微鏡椎間盤切除 手術，於民國98年9 月24日出院，術後應休養二星期」等內 容，惟該診斷證明書開立時間在請假時間後之2 年，內容顯 非上訴人於98年8 月28日所得預知。則上訴人主張：伊在98 年8 月28日，即以脊椎受傷住院開刀為由，向被上訴人請假 2 個月云云（原審卷第151 頁、319 頁反面），已難採信。 ⒋次查，依勞工請假規則第4條第1款、第10條前段規定「勞工 因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在下列 規定範圍內請普通傷病假：一、未住院者，一年內合計不得 超過30日」、「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘 明請假理由及日數」。本件上訴人並未證明於98年8 月28日 以住院手術為由向被上訴人請假之事實，且依其於原審提出 98年9 月11日診斷證明書，亦無從認定伊有請假休養2 個月 之必要，則被上訴人辯稱：伊認上訴人請假2 個月與勞工請 假規則不符，無正當理由，而未同意乙節，洵屬有據。 ⒌又查，被上訴人共有6台車，僱用連同上訴人在內之6名司機 駕駛，亦為上訴人自陳：被上訴人雇用之司機「都是一人一 台車固定」之情明確（原審卷第319 頁），可見被上訴人之 受僱司機，如長期請假，確會造成被上訴人難以調派人力影 響營運之情事，故被上訴人抗辯：上訴人提出請假2 個月要 求時，伊已當場表明無法同意，並告以上訴人若執意請假， 伊即需僱請他人取代等語，洵屬情理之中。足認被上訴人已 明確告知上訴人不准假，上訴人執意請假者，則兩造間之勞 動契約關係無法繼續，而有終止之意思表示。本件上訴人自 91年5 月24日起即已受僱於被上訴人，於聽聞被上訴人上開 言詞已足明瞭自己請假將遭他人取代，仍逕自離去，未與被 上訴人聯繫，甚且在同年9 月20日住院手術前亦未再向被上 訴人表達依勞工請假規則補辦請假手續繼續維持兩造間勞動 關係之舉，堪認上訴人亦認為兩造間勞動契約已經雙方於98 年8 月28日合意終止。 ⒍被上訴人固不否認伊於98年8 月28日不准上訴人請假時，曾 告知上訴人於復原後再打電話詢問，若有職缺，伊可繼續僱 請上訴人工作等語在卷，惟斟酌被上訴人當日另亦告知營業 車不可長期沒有司機駕駛營運之情，可見被上訴人並無預留 空缺等待上訴人復職之意，探求其真意，係指日後上訴人得 以返回工作且適逢伊處有職缺時，兩造重新締結勞動契約之 謂。上訴人執此主張被上訴人有准其請假之意，顯有誤解。 ⒎本件依上事證，兩造係經溝通、協調於98年8 月28日合意終 止雙方之勞動契約。 ㈡兩造間之勞動契約既於98年8 月28日已經合意終止，則上訴 人嗣於98年10月26日依勞動基準法第14條第1 項第5 款後段 規定，終止勞動契約並請求給付資遣費403,333 元及其遲延 利息，自屬無據，應予駁回。 六、從而，上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款後段之規定終 止勞動契約，並依勞動基準法第14、17條之規定，請求被上 訴人給付資遣費403,333 元及其遲延利息，乃屬無理由，不 應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請， 並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均 毋庸再予一一論述。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 27 日 勞工法庭 審判長法 官 林金吾 法 官 詹文馨 法 官 蕭胤瑮 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 3 月 27 日 書記官 李家敏