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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第425號 上 訴 人　即 變更之訴被告　張月秋 訴 訟 代理人　古富祺律師 被 上 訴人即 變更之訴原告　張世明 訴 訟 代理人　吳奎新律師 複 代　理 人　陳添信律師 上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國101年4 月9日臺灣新北地方法院99年度重訴字第470號第一審判決提起上 訴，被上訴人為訴之變更，本院於103年3月4日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 變更之訴及假執行之聲請均駁回。 變更之訴訴訟費用由變更之訴原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者；因情事變更而以他項聲明代最初 之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255 條 第1項第2款、第4款定有明文。本件被上訴人於原審主張兩 造與訴外人即兩造之表姊鍾金蓮三人就坐落新北市○○區○ ○○段○○○○號、地目田、面積3801平方公尺、權利範圍十 萬分之60910之土地（民國101年10月27日重測○○○區○○ 段○○○○號土地，下稱系爭土地）簽訂協議書（下稱系爭協 議書），約定將系爭土地之89.5%所有權信託登記於上訴人 名下，成立信託契約關係，其已於99年4月12日終止信託契 約，依系爭協議書之約定，起訴請求上訴人將系爭土地之89 .5%所有權移轉登記為其所有，經原審判決全部勝訴。上訴 人不服，提起上訴後，於本院審理中之102年4月10日以新臺 幣（下同）5952萬8900元出售系爭土地予第三人，且辦竣所 有權移轉登記。被上訴人乃主張上訴人所負所有權移轉登記 之義務已陷於給付不能，違反系爭協議書第7條約定，依民 法第226條第1項之規定應負債務不履行之損害賠償責任，且 上訴人侵吞其就系爭土地權利應得款項5327萬8366元（59,5 28,900×89.5%＝5,3278,366，元以下四捨五入），依民法 第184條第1項之規定亦應負侵權行為之損害賠償責任，並變 更聲明請求上訴人（即被告）應給付被上訴人（即原告）53 27萬8366元，及自103年1月9日民事辯論意旨續㈢暨變更聲 明狀繕本送達翌日（即103年1月10日）起至清償日止，按年 息5%計算之利息（見本院卷㈠第258頁），核屬訴之變更。 因被上訴人變更之訴之基礎事實與原訴相同，且屬因情事變 更而以他項聲明代最初聲明之情形，揆諸前揭說明，無須經 上訴人同意，應予准許，合先敘明。 二、次按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤 回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法 院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高 法院71年台上字第3746號判例要旨參照）。本件被上訴人訴 之變更合法，關於原審就原訴所為判決，當然失其效力，本 院自僅須就變更之新訴為裁判，無須就原審判決之上訴為裁 判，亦先予敘明。 貳、實體方面： 一、被上訴人即變更之訴原告（下稱原告）主張：伊與上訴人即 變更之訴被告（下稱被告）及鍾金蓮出資委託訴外人即兩造 之父張秉仁，於80年11月14日與其他出資人共同購買系爭土 地及坐落新北市○○區○○○段418、419-2、420、420-1、 420-2、422、422-2、422-3、425、427、427-16、427-17地 號共13筆農地（下合稱13筆土地），礙於當時需有自耕農身 分者始可登記為農地所有權人之法令規定，乃將13筆土地信 託登記在訴外人陳瀛洲、葉春梅名下。嗣農業發展條例修正 ，允許非自耕農身分者亦可取得農地，兩造與鍾金蓮遂於91 年12月16日協議，將系爭土地之所有權變更信託登記在被告 名下，並約定伊就系爭土地之所有權權利範圍比例為89.5% ，被告及鍾金蓮之比例均為5.25%。三方就上開約定內容， 再於94年11月24日書立系爭協議書，經民間公證人認證在案 。系爭土地僅信託登記在被告名下，非張秉仁交由被告單獨 繼承，亦非生前贈與被告。伊及鍾金蓮確實出資委任張秉仁 購買系爭土地，並數次以現金及由鍾金蓮銀行帳戶內轉帳存 入張秉仁帳戶內，系爭協議書非通謀虛偽意思表示所為，僅 係單純釐清財產持分，確保兩造及鍾金蓮之權益，避免日後 引起糾紛，而與節稅無關。伊業於99年4月12日向被告為終 止系爭協議書信託契約之意思表示，請求被告返還系爭土地 89.5%所有權，但未獲置理。被告竟於102年4月10日以5952 萬8900元出售系爭土地予第三人，且已辦竣所有權移轉登記 ，侵吞伊就系爭土地權利所得款項5327萬8366元，違反系爭 協議書第7條之約定，應依民法第226條第1項、第184條第1 項之規定負損害賠償責任，為此依系爭協議書之約定及上開 法律關係提起本訴，求為命被告如數賠償並加計法定遲延利 息之判決等語，並變更之訴聲明：㈠被告應給付原告5327萬 8366元，及自103年1月10日起，至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：原告未出資委託張秉仁購買13筆土地，原告於94 年11月22日就張秉仁之遺產稅提出復查申請，於隔2天即同 月24日製作系爭協議書與認證書，兩造及鍾金蓮簽立系爭協 議書係為規避遺產稅之用，屬通謀虛偽意思表示所為。張秉 仁生前贈與系爭土地予伊，經伊表達允受，成立贈與契約， 系爭土地於張秉仁死亡後之91年12月16日變更登記為伊所有 ，乃贈與物交付之履行行為。嘉義市○○段○○○○○段0 0000000地號土地僅係借用原告名義登記，張秉仁方為真正 所有權人，彌陀段224地號土地則係張秉仁借名登記於兩造 之母親張李英名下，出售該3筆土地所得價金回歸張秉仁之 實力支配下，再轉投資購買包括13筆土地等其他土地，原告 對其銀行帳戶內之金錢並無真實支配力，張秉仁亦無贈與之 意思，出售彌陀段225、226地號土地之資金非原告所有。張 秉仁合資購買13筆土地之出資比例為15%，惟出資款項其本 人占75%、伊及鍾金蓮各5%，訴外人施錦池占15%，施錦池所 占15%出資權利業經移出單獨登記，張秉仁及伊與鍾金蓮出 資部分則集中於系爭土地，以張秉仁出資比例75%換算應為 88%，伊及鍾金蓮各6%，足見系爭協議書所載內容不實。而 在98年1月21日修法前，遺產稅稅率均較贈與稅稅率低，有 較高之免稅額，並有配偶、直系血親卑親屬之扣除額及喪葬 費100萬元得予扣減，故以選擇採用遺產稅繳納方式，對於 納稅義務人全體較為有利。且系爭土地係張秉仁死亡前2年 內之贈與財產，依法視為張秉仁之遺產，仍應依法課徵遺產 稅，伊實無積極主張系爭土地贈與之實益等語，資為抗辯。 並答辯聲明：㈠原告變更之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如 受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。 三、查張秉仁前於80年11月14日與其他出資人共同購買連同系爭 土地在內之13筆土地，因當時法令規定需有自耕農身分者始 可登記為農地之所有權人，故將上開土地暫先信託登記在訴 外人陳瀛洲、葉春梅名下。嗣農業發展條例修正，允許非自 耕農身分者亦可取得農地，系爭土地於91年12月16日由訴外 人陳瀛洲移轉登記為被告所有。兩造及鍾金蓮曾於94年11月 24日書立系爭協議書，日期則記載為91年12月16日，三人並 於94年11月24日共同親自前往臺灣嘉義地方法院所屬民間公 證人林德昇事務所處，就系爭協議書進行認證，關於系爭協 議書及認證書上之被告簽名、印文均屬真正之事實，為兩造 所不爭執，堪信此部分事實為真實。惟原告主張依系爭協議 書之約定其就系爭土地之所有權權利範圍為89.5%，系爭土 地僅借名登記在被告名下，其已終止信託之法律關係，被告 違反系爭協議書之約定，擅自出售系爭土地予他人，且已辦 竣所有權移轉登記，致未能履行對其所負系爭土地所有權移 轉登記之義務，侵占其應分配款項，致伊受有系爭土地出售 價款之89.5%即5327萬8366元之損害，依系爭協議書之約定 ，及民法第226條第1項、第184條第1項之規定，其得請求被 告如數賠償等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是 以本件應審究之爭點厥為：系爭協議書之內容是否為真正？ 原告得否請求被告賠償出售系爭土地之價款？茲詳述如後。 四、系爭協議書內容是否為真正？ ㈠按「公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其 他關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證之 權限。」「公證人認證文書，應作成認證書。」「公證人認 證私文書，應使當事人當面於私文書簽名，或承認為其簽名 ，並於認證書內記明其事由。認證公文書之原本或正本，應 就其程式及意旨審認該文書是否真正。認證公文書或私文書 之繕本或影本，應與經審認為真正之原本、正本對照相符， 並於繕本或影本內記明其事由。認證文書之翻譯本者，除依 前三項規定辦理外，應審查該翻譯語文是否正確，並將原文 連綴其後。公文書或私文書有增刪、塗改、損壞或形式上顯 有可疑之點者，應記明於認證書內，必要時，並得為查證。 」「認證書應記載下列各款事項，由公證人及在場人簽名， 並蓋公證人職章或鋼印：認證書之字號。依第一百零一 條規定為認證之意旨。認證之年、月、日及處所。為第一 百零一條第一項之認證者，其認證書並應記載第八十一條第 三款、第四款、第六款及第七款所定之事項。認證書應連綴 於認證之文書；由公證人及在場人加蓋騎縫章，或以其他方 法表示其為連續。」公證法第2條第1項、第100條、第101條 、第105條分別定有明文。依系爭認證書內容及第5條記載： 「認證之意旨及法條依據：後附之協議書由請求人承認文件 上之簽名或蓋章，經公證人核對所提出證明其身分及資格之 證件，並詢明瞭解所簽署文件之內容，爰依公證法第貳條之 規定予以認證。」等語（見原審卷㈠第9頁背面），足徵系 爭認證書在形式上與前開公證法之規定並無不合。次按私文 書經本人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者， 推定為真正，民事訴訟法第358條亦定有明文。本件被告就 系爭協議書上關於其簽名、蓋章均為真正，且系爭協議書業 經民間公證人認證之事實，均不爭執，依上開規定，應推定 系爭協議書為真正。惟認證僅是確認請求人就認證內容是否 瞭解，簽名是否真正，不涉系爭協議書內容實質上之真正， 自不得以系爭協議書經認證，即遽認其內容確屬真正。 ㈡次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文，另「上訴人主張系爭房屋所 有權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為， 應由該上訴人負舉證責任。」最高法院27年上字第2622號判 例要旨可資參酌。被告抗辯系爭協議書係為減少遺產稅，而 以通謀虛偽意思所為，應屬無效等語，揆諸前開說明，自應 由被告就此事實負舉證責任。經查： ⒈按合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始 足當之。倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業 者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之 無名契約。查張秉仁生前於80年11月14日與其他出資人共 同購買連同系爭土地在內之13筆土地，因當時法令規定需 有自耕農身分者始可登記為農地之所有權人，故將上開土 地暫先信託登記在訴外人陳瀛洲、葉春梅名下，張秉仁之 出資比例為15%之事實，有土地買賣契約書、合資購地協 議書、合夥出資款明細表（見原審卷㈠第160至172、173 至174、175頁）在卷可稽，雖合資購地協議書、合夥出資 款明細表上有「合夥」字眼，然觀諸合資購地協議書全部 內容，渠等僅係單純出資購地以求獲利分配，並無約定經 營共同事業，應認張秉仁與其他出資人間係成立合資契約 關係，並非合夥契約關係。次查就張秉仁前開出資中，張 秉仁本人出資比例為75%、訴外人施錦池15%、被告及鍾金 蓮各5%之事實，有張秉仁於86年2月25日親筆書寫出具交 予訴外人施錦池之協議書○○○鎮○○○段土地合夥出資 款明細表（見原審卷㈠第177、176頁）可憑，並經證人施 錦池證稱：伊與張秉仁投資二塊土地，一塊在樹林，一塊 在西螺，投資時張秉仁有寫投資比例給伊，伊就樹林的土 地投資比例為15%，是放在張秉仁名下，張秉仁寫給伊的 投資比例表內有被告之出資比例，並無原告等語明確（見 本院卷㈠第61頁），足認關於張秉仁合資購買13筆土地之 出資，內部實包括張秉仁本人、被告、施錦池、鍾金蓮， 對外則以張秉仁為名義人。又兩造就施錦池、鍾金蓮實際 上確有出資之事實不爭執，而被告自認未交付出資款項之 事實，然張秉仁為被告交付出資款項，同意出資比例中之 5%歸屬被告所有，當有以上開比例之權利贈與被告之意思 ，而使被告享有上開比例之權利，此與法並不違背，應認 被告就張秉仁13筆土地之出資有5%之權利。關於張秉仁本 人出資部分，依證人即辦理合資購買13筆土地之代書張聰 義於訴外人陳瀛洲遺產稅財政部臺灣省北區國稅局（下稱 北區國稅局）調查案中陳稱：實際出資者為鍾敬、張秉仁 、葉春梅、陳樹生等人，當初由張秉仁代表簽約，其他合 夥人（出資人）在事務所當場交付支票等語（見本院卷㈠ 第264頁），可認張秉仁確實有出資。上開合夥出資款明 細表內並無原告出資比例之記載，對照證人施錦池提出由 張秉仁於86年2月25日同日製作之「西螺土地協議書」及 「樹林土地協議書」（見本院卷㈠第90、83頁），前者之 立協議書人為「張世明、張李英」，後者之立協議書人為 「張秉仁」，前者之出資比例記載為「張秉仁2/3（張世 明、張李英）」，後者之出資比例記載為「張秉仁75%」 ，果若關於張秉仁本人出資部分係原告借用張秉仁之名義 ，或者張秉仁欲贈與原告者，理應如同「西螺土地協議書 」之記載方式，於合夥出資款明細表內亦應有原告出資比 例之記載。由此亦可見張秉仁出資比例部分應全為其本人 出資者，原告應無與張秉仁間有合資契約關係，更難認張 秉仁有將其出資部分贈與原告之情。又倘如原告所陳其當 時確實有出資，委託張秉仁處理土地合資事宜，張秉仁既 然就未實際交付出資款之被告記載其出資比例，依經驗常 情，斷無不於上開合夥出資款明細表內記載原告之出資比 例之理。是原告主張張秉仁出資比例部分實為其出資，委 由張秉仁處理云云，尚非可採。 ⒉雖原告主張其與張李英於80年9月30日共同出售登記於二 人名下之彌陀段224、225、226地號3筆土地，其得款2530 萬元，於80年12月23日自其帳戶分別提領520萬元、500萬 元存入張秉仁帳戶；於81年1月29日提領909萬3750元以張 秉仁名義存入訴外人許建志帳戶，再由許建志開立二張支 票交由張秉仁給付系爭購買13筆土地價金，合計交付張秉 仁1929萬3750元，確實係委由張秉仁投資等語，並提出不 動產買賣契約書、原告帳戶交易明細暨轉帳收入傳票、使 用執照起造人名冊暨土地所有權狀（見原審卷㈡第35至38 、39至40、41至44頁）為證。依原告所提上開證據，固足 認原告與張李英於80年9月30日共同出售登記在二人名下 之上開3筆土地，原告得款2530萬元之事實，惟金錢交付 原因多端，原告於張秉仁與他人合資購買13筆土地時，縱 曾有提供資金交付張秉仁用以支付購地款，惟其原因可能 係借款或贈與，甚或可能係如被告所陳原告將其帳戶提供 張秉仁使用，尚難以原告有金錢交付之事實，即謂原告就 張秉仁合資購買13筆土地，內部亦有互約出資委由張秉仁 處理之合資契約關係存在之事實。是原告以有交付1929萬 3750元予張秉仁支付購買13筆土地款項，主張與張秉仁間 亦有合資契約關係，甚至內部張秉仁75%之出資比例全數 為其出資云云，要非可採。 ⒊張秉仁與其他出資人合資購買之13筆土地，礙於法令規定 ，暫先信託登記在有自耕農身分之訴外人陳瀛洲、葉春梅 名下，關於張秉仁名義之出資內部其本人出資比例為75% 、施錦池為15%、被告及鍾金蓮均為5%，業如前述。嗣農 業發展條例修正允許非自耕農身分者亦可取得農地，張秉 仁由張李英代理與其他出資人於91年6月7日開會，按各人 出資比例計算，協議上開421地號土地之700.34坪即系爭 土地以被告名義登記，另19.93坪部分以施錦池名義登記 （乃施錦池出資部分換算之比例），並於91年12月16日按 上開分配坪數換算421地號土地所有權應有部分比例移轉 登記予被告（10萬分之60910，即系爭土地）、施錦池（ 10萬分之1733）之事實，亦有合資購地會議記錄暨分配表 、土地登記謄本、土地登記申請書（見原審卷㈠第178至 184、79、143至148頁）可憑，並經施錦池證述明確（見 本院卷㈠第62頁）。是張秉仁合資購買13筆土地部分，業 已集中於系爭土地（含被告及鍾金蓮內部出資），施錦池 對於張秉仁名義投資之暗股部分則單獨列出。參諸鍾金蓮 證稱：張秉仁過世前在醫院時，有說伊投資土地暗股部分 登記在被告名下，伊說好等語（見原審卷㈡第183頁反面 ），益見系爭土地於91年12月16日由訴外人陳瀛洲移轉登 記為被告所有，乃根據張秉仁生前之合資購地會議記錄所 為，並為張秉仁生前之意思決定。倘原告所陳其委託張秉 仁合資購地之情屬實，關於施錦池暗股部分既已單獨列出 ，張秉仁出資比例部分如係原告出資者何以未單獨列出？ 且原告既占出資最大比例，又何以未以原告名義登記？在 在均與常情相違。應係原告就13筆土地與張秉仁間並無合 資契約關係，張秉仁方會如此處理，較符合經驗常情。 ⒋張秉仁係於91年8月6日辭世，其於生前之91年6月7日與其 他出資人開會達成協議，將其分配取得（含被告及鍾金蓮 部分，不含施錦池部分）之系爭土地移轉登記為被告名義 ，因由代書統一辦理，至91年12月16日方辦竣所有權移轉 登記。嗣張秉仁之繼承人即兩造與張李英申報張秉仁遺產 稅，財政部臺灣省南區國稅局（下稱南區國稅局）查核過 程中，因繼承當時系爭土地登記名義人訴外人陳瀛洲已於 91年12月29日死亡由北區國稅局查核其遺產稅，通報南區 國稅局在93年間發現漏報張秉仁合資購買13筆土地之遺產 ，南區國稅局於發函通知繼承人限期說明，因逾期未說明 ，而依通報資料核定上開遺產金額為2347萬4869元，處罰 鍰817萬7600元，並將原稅額480萬7916元，增補為817萬 7646元之事實，有該局94年8月10日處分書（見本院卷㈠ 第115頁）、94年8月12日遺產稅核定通知書（見原審卷㈢ 第85頁、本院卷㈠第31頁）在卷可按。又原告就前開遺產 稅之核定，係於94年11月22日以張秉仁全體繼承人之名義 提出復查之申請，且係以合資購買13筆土地實乃兩造、鍾 金蓮、施錦池所出資，委託張秉仁代為處理為由，南區國 稅局因配合陳瀛洲遺產稅查核案件，遲至97年6月16日方 作出復查決定，以原告有交付資金1929萬3750元入張秉仁 帳戶以支付13筆土地價款（並非認定原告與張秉仁間有合 資契約關係），而追減其他遺產1470萬5790元及罰鍰528 萬3900元，兩造及張李英不服提出訴願，亦經駁回，嗣於 行政訴訟中提出系爭協議書為證，達成維持復查決定、訴 願決定關於遺產稅本稅之認定，變更罰鍰為231萬5036元 之和解等情，亦有復查申請書（見本院卷㈠第32頁）、復 查決定書、訴願決定書、和解筆錄（見原審卷㈠第11至13 、14至19、20頁）可憑，並經本院調閱遺產稅核定及復查 案全卷、高雄高等行政法院97年度訴字第947號遺產稅事 件全卷核對無誤。系爭協議書與認證書製作日期均為94年 11月24日，與申請復查僅相隔2天，顯然系爭協議書之製 作與遺產稅之復查相關。參諸原告自陳：父親往生遺產稅 係伊委由會計師處理，此經被告及母親同意，南區國稅局 查到合資購買13筆土地，伊於94年間請會計師辦理申請復 查等語（見本院卷㈠第238頁）；另證人即系爭協議書之 認證人林德昇律師證稱：原告曾請教過遺產稅之問題，關 於張秉仁漏報投資土地遺產稅也有問，伊告知稅的問題要 問會計師，因原告有委任會計師處理，所以伊說交給會計 師處理即可等語（見本院卷㈠第193至194頁），可見原告 在提出遺產稅復查申請前，確實詢問過懂稅之人士，益徵 系爭協議書之書立與遺產稅計算有相當之關係。又兩造均 不爭執系爭協議書於94年11月24日製作，日期則記載為91 年12月16日，參諸證人鍾金蓮證稱：張秉仁在世時，伊就 13筆土地有投資5%之暗股，系爭協議書係94年11月24日簽 的，當時原告說要在國稅局將遺產稅釐清，將伊投資之暗 股劃分出來，伊就簽名用印了等語（見原審卷㈡第181至 182頁）；張李英證稱：伊有聽過原告說減少遺產稅要簽 協議書，原告叫伊請被告回來嘉義，但協議內容及簽立文 件伊均不知道等語（見原審卷㈡第185頁），顯見系爭協 議書內容係配合系爭土地移轉登記日期而製作，以配合遺 產稅復查，並非兩造及鍾金蓮實際上於91年12月16日間達 成系爭土地分配比例。原告就張秉仁合資購買13筆土地內 部並無合資關係，僅有交付1929萬3750元予張秉仁支付購 地款項，已如前述。而以張秉仁就13筆土地出資部分之款 項3298萬581元，內部張秉仁本人出資比例75%為2473萬54 35元、被告5%為164萬9029元、施錦池15%為494萬7088元 、鍾金蓮5%為164萬9029元，此有出資款明細（見原審卷 ㈠第176頁）可按，扣除施錦池部分，張秉仁、被告、鍾 金蓮就系爭土地之比例應分別為88%〔75%÷（75%＋10%） ＝88%，整數以下四捨五入，下同〕、6%〔5%÷（75%＋ 10%）＝6%〕、6%。若以原告提供之資金1929萬3750元計 算，占張秉仁、被告、鍾金蓮出資款總額之比例亦僅為 69%〔19,293,750÷（32,980,581－4,947,088）＝0.69） ，何以系爭協議書第3條記載原告出資比例為89.5%，被告 及鍾金蓮各為5.25%？倘非系爭協議書約定內容目的係在 使張秉仁合資購地所分配之系爭土地權利完全排除於遺產 之外，配合遺產稅復查而製作，何致如此？ ⒌原告雖主張系爭協議書之內容乃兩造及鍾金蓮於94年11月 24日前達成之協議，被告及鍾金蓮係於94年11月24日同時 簽署系爭協議書及認證書，係補行製作，系爭協議書之內 容確屬真實等語。按法律行為之成立，除非係要式行為， 不論以口頭或書面方式為之，固均無不可，當事人間先以 口頭達成協議內容，嗣後再補行書面，亦非法所不許。然 原告主張與被告及鍾金蓮於94年11月24日前達成系爭協議 書之內容之事實，為被告所否認，且鍾金蓮證稱：系爭協 議書係於94年11月24日簽訂的，兩造之間的事伊不了解。 伊投資的暗股係交由張秉仁處理，張秉仁91年8月6日過世 ，沒有作好協議，也沒有口頭約定。張秉仁過世前住院時 有說，伊投資的土地以後登記在被告名下如何，伊說好等 語（見原審卷㈡第183頁），顯不足證明兩造及鍾金蓮於 94年11月24日之前達成系爭協議書內容之意思合致。尤其 關於張秉仁依合資契約分配取得系爭土地部分，內部關係 中原告、被告是否有合資關係，亦非鍾金蓮所得知悉，鍾 金蓮如何與兩造達成系爭協議書約定比例之意思合致？而 原告於原審係主張91年間父親張秉仁生病期間，因其本身 亦罹患糖尿病，張秉仁與其商談系爭土地事宜，其表示可 借用被告名義登記，經被告同意後，雙方並釐清系爭土地 之應有部分比例，其方草擬系爭協議書，91年12月16日打 好字後，被告遲未簽署，方約好於94年11月24日認證時， 同時簽立等語（見原審卷㈣第54頁）；於本院則改稱系爭 協議書係被告繕打，由臺北帶回嘉義的等語（見本院卷㈠ 第185頁反面），前後陳述不一，更難信實。是原告主張 簽訂系爭協議書前，兩造及鍾金蓮業已達成系爭協議書內 容之意思合致，尚非可採。被告抗辯系爭協議書之內容為 通謀虛偽不實等語，應屬非虛。 ⒍依兩造母親張李英於原審證述：張秉仁關於遺產分配部分 ，並沒有寫成書面，只有口頭說要將系爭土地登記在被告 名下，但條件是被告必須照顧原告的四個小孩。伊不認識 字，看不懂系爭協議書及認證書，也沒有印象看過，伊對 於兩造間就系爭土地有何協議，並不瞭解，都不知道等語 （見原審卷㈡第184頁）。參諸96年6月7日合資購地會議 記錄，張秉仁生前即授意將系爭土地登記在被告名下；鍾 金蓮證稱：張秉仁生前在醫院時，告知伊將伊投資之暗股 登記在被告名下等語，可見張秉仁過世前指示將合資分配 所得系爭土地，包括鍾金蓮及被告部分，均登記在被告名 下，以令被告照顧原告之小孩，張秉仁應有將系爭土地出 資部分移歸被告所有之贈與之意思者，被告則負有照顧原 告子女之負擔義務存在。只是系爭土地所有權移轉登記因 與其他出資人一併辦理，遲至91年12月16日方移轉登記為 被告名義。被告所辯張秉仁業於生前贈與對於系爭土地之 權利等語，應屬非虛。又依原告提出之匯款回條（見原審 卷㈡第28至30、32至34頁），僅足認被告將系爭土地之租 金交由原告處理且原告取得大多數租金之事實，然此應係 被告履行其照顧原告子女之負擔義務，尚不足證明系爭協 議書內容為真正。何況民法第412條第1項規定，贈與附有 負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈 與人得請求受贈人履行其負擔，乃屬贈與人之債權，若贈 與人生前贈與而對受贈人取得此債權，亦非不得為遺產分 割之標的。是張秉仁生前將其就系爭土地之出資比例之權 利贈與被告，取得被告照顧原告子女負擔之債權，另張秉 仁就系爭土地出資款項如有原告所支付者，張秉仁因而對 於原告負有債務存在，均屬張秉仁遺產之問題，並不影響 張秉仁生前贈與系爭土地權利予被告之契約效力。 ⒎按「本法稱贈與，指財產所有人以自己之財產無償給予他 人，經他人允受而生效力之行為。」「財產之移動，具有 左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與 稅：……以自己之資金，無償為他人購置財產者，其資 金。但該財產為不動產者，其不動產。……」「被繼承人 死亡前二年內贈與下列個人之財產，應於被繼承人死亡時 ，視為被繼承人之遺產，併入其遺產總額，依本法規定徵 稅：……被繼承人依民法第一千一百三十八條及第一千 一百四十條規定之各順序繼承人。……」為張秉仁死亡當 時之遺產及贈與稅法第4條第2項、第5條第3款、第15條第 1項第2款所分別明定。且當時遺產稅稅率均較贈與稅稅率 低，遺產稅之免稅額700萬元亦較贈與稅免稅額100萬元為 高，尚有配偶扣除額400萬元、直系血親卑親屬扣除額每 人40萬元、喪葬費100萬元得予扣減，此觀同法第13條、 第19條、第18條、第17條、第22條規定即明。是本件張秉 仁遺產自以選擇採用遺產稅繳納方式，對於納稅義務人全 體較為有利。因張秉仁係於死亡前2年內將系爭土地權利 贈與被告，依法仍視為被繼承人張秉仁之遺產，應依法課 徵遺產稅，被告並無向國稅局積極主張其為贈與之實益， 此應為原告詢問專業會計師、律師後可得知悉之情。故原 告於申請復查後之第2天即與被告、鍾金蓮製作系爭協議 書，確係為配合張秉仁遺產稅復查申請，以降低遺產稅為 目的，確屬通謀虛偽意思所為，洵堪認定。 五、原告得否請求被告賠償出售系爭土地之價款？ ㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文，系爭協議書係為規避 張秉仁遺產稅之課徵，通謀虛偽意思所為，應屬無效。原告 無從依無效之系爭協議書之約定取得系爭土地89.5%權利， 系爭協議書第7條關於「乙方（指被告）非經甲方（指原告 ）、丙方（指鍾金蓮）共同同意不得將信託其名下之土地移 轉或設定抵押或有損甲方、丙方利益之行為。」之約定亦非 有效。原告主張依系爭協議書之約定，其將系爭土地權利比 例89.5%信託登記予被告，業已終止信託關係，因被告違反 上開第7條之約定出售系爭土地，其得依民法第226條第1項 之規定，請求被告賠償出售土地所得款項5952萬8900元之89 .5%即5327萬8366元之損害，於法無據，不應准許。 ㈡又被告就登記其名義之系爭土地與其他共有人共同出售，並 將扣除增值稅、規費所得款項之6%即335萬7438元給付鍾金 蓮之事實，有開會通知單、所有權買賣移轉契約書、土地買 賣契約書、收據（見本院卷㈠第224、234、247至250、252 頁）在卷可憑，堪信為真實。則被告既係出售所有土地，並 已給付信託登記之鍾金蓮部分應得款項，原告就系爭土地並 無89.5%權利，被告即無按上開比例給付款項之義務，縱因 原告就系爭土地有交付張秉仁款項，對於張秉仁之全體繼承 人有債權存在，乃另一債之關係，難謂被告有故意或過失不 法侵害原告基於系爭協議書約定之權利，或以背於善良風俗 之方法加損害於原告。則原告依民法第184條第1項之規定， 請求被告如數賠償上開土地出售款，亦非有據。 六、綜上所述，被告抗辯系爭協議書係為遺產稅復查而書立，為 通謀虛偽意思表示所為，其內容應屬無效，為可採信。從而 ，原告依系爭協議書之約定、民法第226條第1項、第184條 第1項之規定，請求被告賠償出售系爭土地所得價款之89.5% 即5327萬8366元，及自103年1月10日起，至清償日止，按年 息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原告變更之訴既經 駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 七、本件事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。 據上論結，本件原告變更之訴為無理由。依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 18 日 民事第十三庭 審判長法 官 蕭艿菁 法 官 王永春 法 官 林麗玲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 3 月 19 日 書記官 陶美玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。