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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度重上國字第15號 上　訴　人　國防部陸軍司令部 法定代理人　邱國正 訴訟代理人　李承訓律師 　　　　　　陽文瑜律師 　　　　　　利俊宏　　寄桃園龍潭郵政91059號信箱 被上訴人　　王耘寰 訴訟代理人　萬建樺律師 上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國103 年11月14日臺灣桃園地方法院102年度國字第35號第一審判決提 起上訴，本院於104年11月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人法定代理人於原審起訴時原為李翔宙，嗣變更為嚴德 發，並聲明承受訴訟（見原審卷二第95頁），本件上訴後， 上訴人業已當庭追認原審之訴訟代理人陳慶瑞律師在原審之 代理行為在案（見本院卷第192頁背面），另上訴人法定代 理人於上訴後，再變更為邱國正，並已聲明承受訴訟（見本 院卷第57頁），均先予敘明。 二、上訴人聲明求為判決： (一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。 (二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 (三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人聲明求為判決： (一)上訴駁回。 (二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。 三、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國101年10月2日下午4時2 9分許，騎乘自行車行經屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號 （台26線公路南向14.8公里處），適上訴人指派所屬中尉輔 導長即訴外人謝易霖駕駛車號00-0000 號自用小客車（下稱 系爭車輛），載運屆退士兵回營辦理退伍手續，於執行職務 行使公權力之際，其本應注意汽車駕駛人行駛時，後車與前 車之間應保持隨時可以煞停之距離，亦應注意車前狀況，並 隨時採取必要之安全措施，且依當時天候晴、日間自然光線 、路面鋪設柏油、路面乾燥、路面無缺陷、亦無障礙物、視 距良好，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，自後追撞 同向行駛之被上訴人，致被上訴人受有創傷性硬膜下出血及 蜘蛛膜下腔出血、雙側肺部鈍挫傷、右側第5至8肋骨骨折、 左側肩胛骨骨折、腰椎第1-2 節橫突骨折等傷害（下稱系爭 交通事故）。被上訴人因系爭交通事故，支出醫療及生活上 必要費用新臺幣（下同）32萬6,912元、財物毀損達2萬5,01 5 元，自系爭交通事故發生後之翌日起至年滿65歲止，勞動 能力減損之損害達2,486萬0,236元，且精神上受有相當痛苦 ，得請求慰撫金15萬元，總計受有2,536萬2,163元之損害（ 326,912＋24,860,236＋25,015＋150,000＝25,362,163）， 扣除謝易霖已先行賠償及其所涉刑事案件（臺灣屏東地方法 院102年度交易字第111號，下稱系爭刑事案件）和解給付共 322萬886元（含強制汽車責任保險金），尚餘2,214萬1,277 元。上訴人應就謝易霖執行職務行使公權力時不法侵害被上 訴人之行為，負國家賠償責任；否則，被上訴人亦應就謝易 霖行為負僱用人連帶賠償責任。爰依國家賠償法第2條第2項 規定或民法第188 條規定，選擇合併訴請上訴人應給付被上 訴人2,214萬1,277元，及其中1,406萬4,592元自國家賠償先 行程序之書面請求翌日即102年6月19日起至清償日止，其餘 807萬6,685元自擴張聲明狀送達之翌日即103 年10月16日起 至清償日止，均按年息5%計算之利息等語（被上訴人於原審 聲明：上訴人應給付被上訴人3,227萬3,646元，及自102年6 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判命上訴 人應給付被上訴人2,214萬1,277元，及其中1,406萬4,592元 自102年6月19日起至清償日止，其餘807萬6,685元自103年 10月16日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，駁回被上 訴人其餘請求。上訴人就敗訴部分提起上訴；被上訴人敗訴 部分未繫屬本院）。 四、上訴人則以： (一)謝易霖乃擔任中尉輔導長職務，駕駛汽車非其職務，當時係 自行選擇駕駛系爭車輛前往高雄辦理士兵交接，其於交接完 畢時職務即結束，因考量連上曾姓士兵即將退伍，基於長官 體恤部屬之照顧及軍中同僚間相互扶助行為，乃順道駕車前 去醫院接送曾姓士兵返回營區，無關輔導長職務，並非執行 職務行使公權力，故上訴人就系爭交通事故，不負國家賠償 責任；而上訴人與謝易霖間並非私法上之僱傭契約關係，亦 無僱用人連帶賠償責任可言，系爭交通事故純屬謝易霖個人 之過失行為，上訴人對被上訴人無須負責賠償。如審認後認 定上訴人仍應負賠償責任，因被上訴人騎乘腳踏車並未依規 定在劃設之機、腳踏車道內行駛，而係突然向左侵入汽車外 側道，方導致系爭交通事故之發生，是被上訴人就損害之發 生與有過失，應負50%之過失責任。 (二)再者，系爭交通事故發生時，被上訴人已年近50歲，雖擔任 彥陽科技股份有限公司（下稱彥陽公司）之總經理，因總經 理職務難以繼續擔任至法定強制退休年齡65歲，且總經理與 公司間為委任關係，本無勞動基準法（下稱勞基法）退休等 制度之適用，否則，亦應以被上訴人之能力在通常情形下可 取得之收入為標準，而以平均月薪15萬元為計算基準，參以 國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定結果， 認被上訴人勞動能力減損程度為69.21%，依照霍夫曼公示計 算後，關於勞動能力減損項目亦僅得請求1,329萬2,045元等 語，資為抗辯。 五、兩造不爭執之事項（見本院卷第52頁、第97頁背面、第193 頁）： (一)被上訴人於101 年10月2日下午4時29分許，騎乘自行車行經 屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○ 號（台26線公路南向14.8 公里處），適上訴人所屬中尉輔導長謝易霖駕駛系爭車輛， 載運屆退士兵回營辦理退伍手續，因未注意與前車間保持隨 時可以煞停之距離，及車前狀況以隨時採取必要之安全措施 ，自後追撞同向行駛之被上訴人，致被上訴人受有創傷性硬 膜下出血及蜘蛛膜下腔出血、雙側肺部鈍挫傷、右側第5至8 肋骨骨折、左側肩胛骨骨折、腰椎第1-2 節橫突骨折等傷害 。 (二)嗣經原審囑託臺大醫院鑑定結果，被上訴人勞動能力減損程 度為69.21%（見原審卷二第113至132頁）。 (三)原審判決認定被上訴人因系爭交通事故須支出醫療、復健費 用及增加生活支出共計32萬6,912元；財產損失2萬5,015 元 ；精神慰撫金15萬元；應扣抵之金額（含強制汽車責任保險 金）322萬0,886元，兩造就此不爭執。 六、本院之判斷： 本件之爭點項目，經兩造於104年9月30日準備程序期日時同 意後協議簡化如下（見本院卷第97頁背面）：（一）上訴人 所屬中尉輔導長即訴外人謝易霖就系爭交通事故之駕駛行為 是否屬於執行職務而行使公權力之行為，而應由上訴人負國 家賠償責任？（二）上訴人所屬中尉輔導長即訴外人謝易霖 就系爭交通事故之過失行為，上訴人是否應負民法第188 條 規定之僱用人連帶賠償責任？（三）如上訴人應負賠償責任 ，被上訴人勞動能力減損費用之損害賠償額為何？（四）被 上訴人就系爭交通事故之發生是否與有過失？如有與有過失 之情形，其應負之過失責任比例為何？以下即分別予以說明 ： (一)上訴人所屬中尉輔導長即訴外人謝易霖就系爭交通事故之駕 駛行為是否屬於執行職務而行使公權力之行為，而應由上訴 人負國家賠償責任？ １ 按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第 2條第2項定有明文。所謂行使公權力係指公務員居於國家機 關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及 強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服 務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達 成國家任務之行為（最高法院93年度台上字第255 號、92年 度台上字第740 號判決意旨參照）。而該條項前段規定所謂 執行職務之行為，係指公務員行使其職務上之權力或履行其 職務上義務等，而與其所執掌之公務有關之行為而言，亦即 行為與職務間在外觀上、時間上或處所上有相關連，且行為 目的與職務作用間，內部上存有密切關連者，均屬之。 ２ 查謝易霖為上訴人所屬中尉輔導長，其係請示所屬長官即連 長同意後，始駕駛系爭車輛前往高雄作士兵交接任務，並非 請假自行外出，業經謝易霖陳述在案等語（見原審卷二第16 0 頁背面），且上訴人亦不否認謝易霖一開始係執行公務作 士兵交接之事實（見本院卷第98頁背面），足認謝易霖係選 擇系爭車輛作為工具而執行職務。其於結束上開職務後順道 載運屆退之曾姓士兵回營辦理退伍手續途中發生系爭交通事 故，當時謝易霖仍係穿著軍服乙節，此有屏東縣政府警察局 恆春分局道路交通事故訊問筆錄及車禍現場照片附卷可參， 業經本院調閱系爭刑事案件之偵、審卷宗審核屬實（見屏東 縣政府警察局恆春分局偵查卷第5 頁、第48頁），且為兩造 所不爭（見本院卷第193 頁）。從外觀上、時間上及處所上 而言，謝易霖穿著軍服駕駛系爭車輛執行士兵交接任務與順 道載運屆退士兵，均為同日從部隊營區出發及返回之行為， 且載運屆退士兵回營，亦與其擔任之軍職有關，並非單純之 私人活動，客觀○○○區○○○段為執行職務，後階段則屬 私人行為，故謝易霖駕駛系爭車輛應屬執行職務行使公權力 之延伸，堪予認定，其駕車過失肇事而發生系爭交通事故， 不法侵害被上訴人之權利，上訴人自應就所屬公務員違法執 行職務行使公權力之行為，負國家賠償責任。 ３ 上訴人雖辯稱謝易霖一開始執行公務作士兵交接，但選擇駕 駛其自用車之系爭車輛往返本身不是執行公務，非屬輔導長 之職務云云。經查，國防部政治作戰局雖表示：國軍連輔導 長業務執掌係負責政戰工作之策劃、推行及督考，所為任務 及學識、技能及學經歷等並無包含駕駛在內等語，此有該局 103年3月10日國政綜合字第0000000000號函乙份在卷可參（ 見原審卷二第36、37頁）。然判斷公務員特定行為是否為執 行職務行使公權力之行為，應審究該公務員從事該特定行為 時，外觀上、時間上或處所上是否與其執行職務有關，已如 前述，非必與該公務員之法定職務範圍一致，亦與該公務員 選擇之工具為私有或公有無必然關係。謝易霖既經部隊長官 同意而使用系爭車輛執行職務辦理士兵交接任務，自不因系 爭車輛為其所有而影響其從事辦理士兵交接之執行職務行為 ，同理，亦不因系爭車輛為其所有即當然排除順道載運屆退 士兵之行為與其執行職務有緊密接續不可分之關係，易言之 ，駕駛車輛僅為輔助執行職務之便利而作為工具使用，不因 工具選擇之不同而異其執行公務之本質，故上訴人前述辯解 ，不足為採。 (二)如上訴人應負賠償責任，被上訴人勞動能力減損費用之損害 賠償額為何？ １ 按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定，國家賠 償法第5 條定有明文。次按，不法侵害他人之身體或健康者 ，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要 時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項亦有明文。而被 害人因身體健康被侵害，而減少勞動能力所受之損害，其金 額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技 能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為 準（最高法院63年台上字第1394號判例意旨參照）。 ２ 查被上訴人於101年10月2日系爭交通事故發生時，係彥陽科 技公司總經理，於系爭交通事故後因無法勝任，業已辭任總 經理職務，彥陽科技公司則給付2 年之公傷假慰問金乙節， 此有被上訴人提出之在職證明書乙紙為證（見原審卷一第21 7頁），並有彥陽科技公司103 年2月7日彥人字第0000000號 函乙份在卷可稽（見原審卷二第12頁），核與被上訴人於系 爭交通事故後2年內即102年度仍有薪資收入共291萬3,517元 ，於103年度亦有薪資收入共277萬3,287 元之情事相符，此 有本院調閱被上訴人之稅務電子閘門財產所得調件明細資料 可證（見本院卷第126、130頁），且為上訴人所不爭執（見 本院卷第193 頁）。經本院核閱上述稅務電子閘門財產所得 調件明細資料，被上訴人於97年度薪資收入共479萬6,400元 （見本院卷第108頁），平均月薪39萬9,700元；98年度薪資 收入共378萬7,400 元（見本院卷第112頁），平均月薪31萬 5,617元（元以下4捨5入，以下均同）；99年度薪資收入共3 06萬4,400元（見本院卷第115頁），平均月薪25萬5,367 元 ；100年度薪資收入共335萬6,400元，平均月薪27萬9,700元 ；系爭交通事故當年之101年度薪資收入共366萬1,400 元（ 見本院卷第122頁），平均月薪30萬5,117元，被上訴人前述 5年之平均年薪為373萬3,200元，平均月薪為31萬1,100元， 是被上訴人於系爭交通事故發生時，係擔任公司經營決策管 理之高階經理人職務，並有豐厚薪資收入之事實，可堪認定 。被上訴人僅以年薪335萬6,400元為其年收入，應屬可取。 ３ 本件經囑託臺大醫院鑑定結果，認定被上訴人在腦傷後目前 仍個性改變，主動性不足，執行功能受損，思考判斷能力較 差，對擔任高階經理人職務有顯著困難，參照勞工保險失能 給付標準，應符合神經失能類，第2-4項，中樞神經系統機 能遺存顯著失能，終身僅能從事輕便工作者，失能等級第7 級，換算勞動能力減損程度為69.21%，目前發病已超過一年 半，預期未來進步空間有限等語，此有該院103年9月22日校 附醫秘字第0000000000號函所附之鑑定案件意見表乙份在卷 可憑（見原審卷二第113頁至第132頁），上訴人就此亦無爭 執，詳見不爭執事項（二），足徵被上訴人於系爭交通事故 後確受有勞動能力減少69.21%之損害。 ４ 查被上訴人為00年0 月00日出生，此有被上訴人之身分證影 本及身心障礙手冊影本各乙份為證（見系爭刑事案件警訊卷 第34頁；一審卷第123 頁），經本院調閱系爭刑事卷宗審核 屬實。被上訴人為高階經理人，與彥陽科技公司間成立委任 契約關係，並非適用勞基法之勞動契約關係，委任契約與勞 動契約在獨立性及從屬性上雖有所區別，但均係約定以勞動 力之提供作為契約當事人給付之標的，而勞基法為勞動交易 市場上之法定最低標準保障，就客觀之勞動能力減損之判斷 而言，應將勞基法相關規定視為最低之標準。換言之，高階 經理人與委任人所成立委任契約，如未約定期間，高階經理 人原則上可工作至勞基法所定強制退休年齡。爰參酌勞基法 第54條規定勞工強制退休年齡為65歲，推估被上訴人至少可 工作至65歲即117年7月22日為止，自103年10月3日（即系爭 交通事故之翌日起，加計彥陽科技公司給付2年期間公傷假 慰問金之期間）起至117年7月22日，共計13.8033年（13年 又294天，117年為閏年，2月有29天，29 4/366為0.8033年 ），以每年335萬6,400元薪資收入之69.21%計算，每年勞動 能力之薪資收入約減少232萬2,964元，被上訴人預為請求， 依照霍夫曼公式計算為2,486萬0,266元（第一年不扣除中間 利息），其計算式為：[ 00 00000*10.00000000（此為應受 扶養13年之霍夫曼係數）+00 00000*0.8033*（10.00000000 －00.00000000）]，是被上訴人僅請求上訴人此部分損害共 計2,486萬0,236元部分，為有理由。 ５ 上訴人雖抗辯被上訴人總經理任期會有期限，且屬中高齡， 卸任後難以獲得相同待遇，況國內企業近來景氣不佳云云。 然查，被上訴人於系爭交通事故發生當年回溯前5 年之平均 年薪373萬3,200元（平均月薪31萬1,100 元）之事實，已如 前述，被上訴人主張以系爭交通事故發生前1年即100年度薪 資收入共335萬6,400元（平均月薪27萬9,700 元）作為薪資 收入之計算標準，未逾前述5年內平均月薪31萬1,100元，尚 稱允當。而高階經理人在勞動交易市場上與一般勞工不同， 憑其經驗、專業及累積之人脈，被上訴人即使未在彥陽科技 公司任職總經理，依前述資料，可推測被上訴人仍可工作至 65歲，且委任報酬不致因年紀而減少，且被上訴人係參加自 行車活動時發生系爭交通事故，顯見被上訴人平日均保持一 定之體能，身體健康狀況尚稱良好，本院審酌被上訴人於系 爭交通事故發生時，距離65歲僅剩13餘年左右，其應不會如 同體力性勞工，因為隨著年齡增長而勞動力大幅滑落，致生 薪資收入遽降之情形，故以平均年薪335萬6,400元（平均月 薪27萬9,700元）而未逾前述5年內平均年薪373萬3,200元（ 平均月薪31萬1,100 元），計算其將來之薪資收入，尚稱妥 適。至被上訴人主張以平均月薪15萬元計算云云，並未具體 說明及舉證為何以此金額作為計算被上訴人減少之勞動能力 標準，則上訴人前述主張，自不足採。 (三)被上訴人就系爭交通事故之發生是否與有過失？如有與有過 失之情形，其應負之過失責任比例為何？ 上訴人雖抗辯被上訴人騎乘腳踏車並未依規定在劃設之機、 腳踏車道內行駛，而係突然向左侵入汽車外側道，方導致系 爭交通事故之發生，且被上訴人頭部受創嚴重，應係未戴安 全帽造成，是被上訴人就損害之發生與有過失，應負50% 之 過失責任云云。惟查，本院審酌系爭交通事故發生之經過情 形，此有訊問筆錄、談話紀錄表、事故現場圖、調查報告表 （一）、（二）及現場照片為證（見系爭刑事案件之警訊卷 第2 至20頁；第28至30頁；第36至48頁），並無資料顯示被 上訴人於系爭交通事故發生前有任何違規行為。次查，謝易 霖起初即自承係因思考工作上事情，恍神未注意前方狀況而 肇事，已無法認定謝易霖當時係遵照劃設之車道或已偏移車 道而行駛之事實，且被上訴人係遭系爭車輛從後方追撞，受 有相當之力道而彈飛跌落地面，撞擊點與落地點未必一致， 自行車倒地之位置又緊鄰路旁之白實線，自不能以被上訴人 血跡分布之位置即認定被上訴人之自行車有侵入系爭車輛行 駛車道前方之情事。況前揭調查報告表（一）就快慢車道間 係勾選未繪設快慢車道分隔線，實無從認定被上訴人騎乘腳 踏車有未依規定在劃設之機、腳踏車道內行駛之事實。又本 件經送臺灣省屏澎區車輛行車事故鑑定委員會鑑定後，亦認 定謝易霖為肇事原因，被上訴人則無肇事因素，此有該委員 會之鑑定意見書可供參考（見原審卷一第292至294頁）。另 證人何仁杰已證述被上訴人當天騎乘自行車有戴安全帽等語 （見本院卷第98頁），亦有被上訴人提出之安全帽相關照片 附卷可參（見本院卷第105，106頁），並無任何證據可以證 明被上訴人就系爭交通事故之發生有何與有過失責任之情形 ，則上訴人前揭主張，委無可採。 (四)綜上，被上訴人得請求賠償醫療暨增加生活上之需要費用32 萬6,912元、減少勞動能力之損害2,486萬236 元、物之毀損 2萬5,015元及精神慰撫金15萬元，共2,536萬2,163元（326, 912＋24,860,236＋25,015＋150,000＝25,362,163），但應 扣除謝易霖前已給付及強制汽車責任保險理賠之322萬886元 ，故得請求2,214萬1,277元（25,362,163－3,220,886＝22, 141,277）。 (五)被上訴人就上開部分請求2,214萬1,277元，與其另依民法第 188 條規定所為請求，核屬單一聲明之選擇合併，被上訴人 上開部分請求既有理由，即應為其勝訴之判決，其餘部分自 無再為論述之必要。 七、綜上所述，被上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求上 訴人賠償2,214萬1,277元（包括上訴後已不爭執及爭執之金 額），及其中1,406萬4,592元自國家賠償先行程序之書面請 求翌日即102年6月19日（見原審卷一第8 頁至第10頁、本院 卷第192頁背面）起至清償日止，其餘807萬6,685 元自擴張 聲明狀送達之翌日，即103年10月16日（見原審卷二第152頁 、第160 頁）起至清償日止，均按年息5%計算之利息，為有 理由，應予准許。原審准被上訴人此部分請求，並依兩造聲 請，定相當擔保金額為准免假執行之宣告，於法並無違誤。 上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 12 日 民事第二十庭 審判長法 官 吳燁山 法 官 王漢章 法 官 林俊廷 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 12 日 書記官 鄭淑昀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。