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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度勞上字第82號 上　訴　人　景龍江 被　上訴人　交通部臺灣鐵路管理局材料處 法定代理人　鄭珮綺 訴訟代理人　黃德賢律師 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國10 5年5月31日臺灣臺北地方法院105年度勞訴字第63號第一審判決 提起上訴，並為訴之追加，本院於105年9月20日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂有即 受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告 主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之 狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或 不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律 上利益（最高法院42年臺上字第1031號、52年臺上字第1240號 判例意旨參照）。又按第二審訴之變更或追加，非經他造同意 不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；另不變更訴 訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變 更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條、第446 條第1項、第463條分別定有明文。查上訴人於原審主張伊於民 國（下同）76年間受僱於被上訴人而成立勞動契約，嗣伊於83 年3月31日親書之辭職申請書（下稱系爭辭職申請書）請求准 予辭職，然該意思表示未符合勞動基準法（下稱勞基法）第15 條第2項準用第16條第1項規定之30日預告期間之強制規定，應 屬無效，兩造間勞動契約關係未終止，前述無效行為乃被上訴 人所明知而應回復原狀，卻為被上訴人所否認，故依前述勞基 法規定及民法第71條、第113條規定，訴請：㈠確認兩造間僱 傭關係存在。㈡被上訴人應回復上訴人基層服務員之原職。㈢ 被上訴人應自88年1月1日起至93年12月31日止，按月於每月1 日給付上訴人薪資新臺幣（下同）2萬7,110元；自94年1月1日 起至100年6月30日止，按月於每月1日給付上訴人薪資2萬8,41 0元；自100年7月1日起至復職前1日止，按月於每月1日給付上 訴人薪資2萬9,170元，並均自應給付日之翌日起至清償日止， 按年息5%計算利息。原審為上訴人敗訴之判決，其不服提起上 訴，聲明廢棄原判決，並追加及變更其請求為：㈠確認兩造間 僱傭關係未終止、確認兩造間僱傭關係存在、請求回復原狀（ 回復原職務）及被上訴人應給付上訴人薪資（工資）。㈢被上 訴人應自88年1月1日起至93年12月31日止，按月於每月1日給 付上訴人薪資2萬7,110元；自94年1月1日起至100年6月30日止 ，按月於每月1日給付上訴人薪資2萬8,410元；自100年7月1日 起至復職前一日止，按月於每月1日給付上訴人薪資2萬9,170 元，並均自應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算利息 （見本院卷第5頁），核其所為聲明變更，僅屬補充或更正其 事實及法律上之陳述，另追加即請求以判決確認兩造間僱傭關 係未終止部分，係本於同一離職爭議所生，其基礎事實自屬同 一，揆諸前揭規定，應予准許。又該僱傭關係是否未經終止， 並繼續存在，既為被上訴人所否認而屬不明確，致上訴人在法 律上之地位及權利有不安之狀態存在，並得以本件確認判決予 以除去，依前開說明，亦可認上訴人提本件確認訴訟有確認利 益。 上訴人主張：伊於76年12月1日受僱於被上訴人成立勞動契約 ，並奉調至其松山材料廠（現改制為被上訴人北區供應廠）， 擔任廠內基層服務工。伊於81年11月參加臺灣省政府基層公務 員特種考試丙等兵役行政人員及格，並於82年1月21日前往雲 林縣口湖鄉公所到職，嗣曾於82年3月31日以系爭離職申請書 請求被上訴人准予離職並自00年0月00日生效，然伊實無離職 之意思，且該請准離職之意思表示，亦未在離職前30日之預告 期間提出，而悖於勞基法第9條、第15條第2項準用第16條第1 項之強制規定，依民法第71條規定應屬無效，兩造間勞動契約 關係並未終止，此為被上訴人所明知，自應依民法第113條規 定回復原狀，故依前揭勞基法及民法之規定，訴請確認兩造間 僱傭關係存在、被上訴人應回復上訴人基層服務員之原職，並 給付伊自88年1月1日起至伊復職前一日止之每月薪資本息。原 審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴並為訴之 追加，而於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡請求確認兩造間僱傭 關係未終止、確認兩造間僱傭關係存在、上訴人請求回復原狀 （回復原職務）及被上訴人應給付上訴人薪資（工資）。㈢被 上訴人應自88年1月1日起至93年12月31日止，按月於每月1日 給付上訴人薪資2萬7,110元；自94年1月1日起至100年6月30日 止，按月於每月1日給付上訴人薪資2萬8,410元；自100年7月1 日起至復職前一日止，按月於每月1日給付上訴人薪資2萬9,17 0元，並均自應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算利 息。㈣願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人則以：伊因上訴人隱匿參加基層特考及格，並已於82 年1月21日至雲林縣口湖鄉公所到職後，請假頻繁、上班不正 常，經多方查探，伊始獲悉上情，上訴人因此於82年3月31日 提出離職申請書，並檢具雲林縣口湖鄉公所辦事員在職證明書 ，擬請伊准其辭職並自00年0月00日生效，經伊以任免遷調通 知書准予終止兩造契約，並依上訴人請求溯及自82年1月21日 起生效，其亦向伊繳回已領82年1月21日起至同年4月30日止之 員工薪津、1月至3月之考成晉級差額、遺失通勤乘車證罰薪及 遺失識別證罰款，故上訴人確已自願離職，並經兩造合法終止 僱傭關係。勞基法第15條第2項準用第16條第1項之預告期間， 非強制規定，得以勞雇雙方合意代之，故上訴人訴請確認兩造 間僱傭關係未終止，仍屬存在，並請求伊回復原狀（回復原職 務）及給付薪資（工資），均無理由等語，資為抗辯。並答辯 聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。 兩造不爭執之事項（見本院卷第51頁反面至第52頁）： ㈠上訴人受雇被上訴人期間始於76年12月1日，斯時擔任職務為 被上訴人松山材料廠基層服務員的服務工，有其臺灣鐵路管理 局任免升調請示單可稽（見原審卷㈠第18頁、卷㈡第33頁）。 ㈡上訴人於81年11月參加臺灣省政府舉辦之基層公務員特種考試 丙等兵役科行政人員，並於82年1月21日前往雲林縣口湖鄉公 所報到，有雲林縣口湖鄉公所在職證明書及員工名籍冊可稽（ 見原審卷㈡第31頁、本院卷第77至78頁）。 ㈢上訴人於82年3月31日提出離職申請書予被上訴人，離職申請 書記載略為：「本人於76年12月1日進入臺灣鐵路管理局材料 處松山材料廠，擔任基層服務員，迄於81年11月，參加臺灣省 政府舉辦之基層公務員特種考試丙等兵役行政人員及格，於82 年1月21日前往報到，擬請准予辭職，並自00年0月00日生效」 ，有該離職申請書可稽（見原審卷㈠第16頁、卷㈡第32頁）。 ㈣被上訴人於82年4月12日以任免遷調通知書核准上訴人請辭， 注意事項記載：「據報景工因另有他就82年3月31日請辭， 准予終止契約。識別證、公保、眷保證應繳銷，被保人另覓 妥保」，有該任免遷調通知書可稽（見原審卷㈠第21頁、卷㈡ 第34頁）。 ㈤上訴人有繳回82年1月21日至4月30日員工薪資、同年1月至3月 考成晉級差額、遺失通勤乘車證罰薪及遺失識別證罰款，有被 上訴人繳款單可稽（見原審卷㈠第20頁、卷㈡第36頁）。 查上訴人主張兩造間之勞動契約，因伊於82年間所提系爭辭職 申請書無離職真意，且悖於勞基法第9條、第15條第2項準用第 16條第1項之預告期間強制規定，依民法第71條規定應屬無效 ，兩造間勞動契約關係未終止，此為被上訴人所明知，應依民 法第113條規定回復原狀並給付薪資，為被上訴人所否認，並 以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠兩造間僱傭關係是否仍然 存在？亦即兩造間之僱傭契約是否業於82年間經兩造合意終止 而發生合法終止效力？㈡上訴人請求被上訴人應回復原職，並 按月給付自88年1月起至復職日止之薪資本息，有無理由？爰 析述如下： 按勞動契約因勞雇雙方當事人的合意而成立，本此契約自由之 原則，勞動契約不論為定期契約或不定期契約，自得因雙方當 事人彼此互為同意而終止契約關係，使勞動契約因之終了。查 上訴人自76年12月1日起受雇於被上訴人，擔任被上訴人松山 材料廠基層服務員之服務工，於81年11月任職期間參加臺灣省 政府舉辦之基層公務員特種考試丙等兵役科行政人員考試及格 ，並於82年1月21日前往雲林縣口湖鄉公所報到就職；嗣上訴 人於82年3月31日書寫內容載稱：「本人（即上訴人）於76年1 2月1日進入臺灣鐵路管理局材料處松山材料廠，擔任基層服務 員，迄於81年11月，參加臺灣省政府舉辦之基層公務員特種考 試丙等兵役行政人員及格，於82年1月21日前往報到，擬請准 予辭職，並自00年0月00日生效」之離職申請書予被上訴人； 被上訴人於82年4月12日以任免遷調通知書核准上訴人請辭， 其注意事項記載：「據報景工（即上訴人）因另有他就82年 3月31日請辭，准予終止契約。識別證、公保、眷保證應繳 銷，被保人另覓妥保」，且上訴人確有繳回82年1月21日至4月 30日員工薪資、同年1月至3月考成晉級差額、遺失通勤乘車證 罰薪及遺失識別證罰款等情，並詳如前述不爭執事項㈠至㈤所 載。是依前開事實，足認上訴人確已於82年3月間向被上訴人 為終止兩造勞動契約之意思表示，並獲被上訴人之同意，而發 生合意終止之效力。 上訴人雖主張：伊於82年3月31日固提出系爭離職申請書，嗣 並繳回該等款項予被上訴人，然伊辭職申請書係請示可否就伊 離職生效日追溯至00年0月00日生效，前述任免遷調通知書卻 准伊從同年3月31日請辭，且當時係伊股長要伊上簽去請示如 何處理較適當，伊股長當初係以鉛筆擬公文（即系爭離職申請 書所示「經洽人事室陳課長，本廠應查註82.1.21～82.3.31間 處理實情」等文字），顯見他受到極大的壓力，且伊只是要上 簽至廠長階段（層級），並未說要送被上訴人，係渠等自行轉 送，當時伊沒有辭職的意思，若認伊離職生效日為82年1月21 日，則伊於82年1月21日到3月31日都有上班，可認係成立新的 勞動契約，且被上訴人係至82年4月12日始就伊勞保辦理退保 ，亦可認82年1月21日到同年4月12日兩造亦成立另一勞動契約 ，就該等新契約伊並未曾再提出辭職，故兩造仍有僱傭關係存 在。且伊前述82年3月間之離職申請，未符勞基法第15條第2項 準用同法第16條第1項第3款有關不定期契約之勞工，繼續工作 3年以上終止契約時，應於30日前預告之強制規定，依民法第7 1條規定應屬無效，亦不生終止效力云云（見本院卷第51頁反 面至52、第85至86頁反面）。然查： ㈠按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告 期間依左列各款之規定：繼續工作3個月以上1年未滿者，於 10日前預告之。繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告 之。繼續工作3年以上者，於30日前預告之。」、「雇主未 依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資 。」勞基法第16條第1、3項分別定有明文。又「不定期契約， 勞工終止契約時，應準用第16條第1項規定期間預告雇主。」 同法第15條第2項亦規定甚明。前述勞、雇雙方終止勞動契約 之預告期間之限制，係指勞、雇單方為終止契約之意思表示， 此係形成權之行使，無待乎他方之同意或核准，即生效力。是 雇主違反勞基法第11條規定，未經預告即表示解雇勞工，苟雇 主具有法定終止契約事由，縱未依第16條第1項各款規定之期 間為預告，而逕行解雇勞工者，依同條第3項規定，亦僅雇主 應負給付預告期間工資之義務，於終止契約之效力無影響，仍 屬有效（司法院78年2月25日第14期司法業務研究會期民事法 律專題研究㈥研討結論及司法院研究意見參照），可知前述法 定預告期間之限制，非屬強制規定。而勞工單方行使前述終止 權，亦為其之權利，縱勞、雇雙方以特約約定勞工自請離職， 須待雇主核准始生效力之限制，亦屬違反法令而屬無效（最高 法院102年度臺上字第120號民事裁判意旨參照）。是本諸勞基 法第5條強迫勞動禁止原則，雇主既不能阻止未遵守預告期間 即離職之勞工離職，且預告期間之目的係為使勞雇間有一定之 緩衝期，以便尋找他職或另覓他人，同時可進行工作交接，自 不宜將預告期間視為強制要件之一，而影響到終止契約之效力 ，故勞工自請離職有無遵守預告期間，應屬雇主之責問權，僅 雇主如因勞工未遵守預告期間而受有損害時，勞工應否負違約 責任之問題，尚難認因此即認其終止為無效。而本件承前所述 ，兩造係合意終止勞動契約，並非單方終止之情形，已難認有 上開規定之適用；況縱認上訴人所為前述離職申請，乃行使勞 基法第15條規定之終止權，其自請離職時未遵守法定預告期間 ，亦不因之使其終止之意思表示無效，故上訴人執此謂兩造間 之勞雇關係未經合法終止，並仍屬存在云云，自無可採。 ㈡上訴人雖另謂：其所為前述離職申請書之提出，僅為向伊股長 、廠長請示可否就伊離職生效日追溯至00年0月00日生效，當 時並無離職的意思，係渠等自行送被上訴人，並以前述任免遷 調通知書准伊從同年3月31日請辭，而有未合，難認已生合意 終止兩造勞動契約之效力云云。惟上訴人於原審已自承：伊雖 於82年3月31日親書之系爭離職申請書，載明「擬請求離職生 效日，往前溯至00年0月00日生效等語」之意思表示，以書面 告知被上訴人，惟此請求准予離職之意思表示，雖已到達被上 訴人，亦為被上訴人所同意，然此離職之意思表示，未符合前 述勞基法預告（期間）之法律強制規定而無效，顯見本件兩造 間系爭勞雇關係之勞動契約迄未終止等語明確（見原審卷㈡第 53頁），則其事後翻異前詞，空言泛稱當時實無離職之真意， 僅為請示，且未有將該離職申請書送達被上訴人之意思云云， 顯與前述自承事實，及其82年離職時確已繳回82年1月21日至4 月30日員工薪資、同年1月至3月考成晉級差額、遺失通勤乘車 證罰薪及遺失識別證罰款，並於其不否認為真正之82年4月12 日上訴人報告書（見本院卷第85頁）載稱：「職松山材料廠服 務工景龍江，因參加81年臺灣省基層公務人員特種考試，榜示 及格。本人已於81年1月21日（該日期應為82年1月21日之顯然 誤載，上訴人空言主張由此日期誤繕可知非出於其真意，並無 可採）報到，陳請將本人薪資核算至81年1月21日（此亦應為 82年1月21日之誤載，理由同前述）止，請核算正確金額，以 便退還。」（見本院卷第88頁）之情，暨核與其自82年離開原 任職之被上訴人松山材料廠，迄105年1月向原審提起本件訴訟 時，已長達20年以上，均未主動再至被上訴人松山材料廠上班 ，抑或爭執離職效力而請求復職之客觀事實，顯有未合，並悖 於一般社會常情及經驗法則，亦無足取。 ㈢至上訴人稱伊82年3月31日系爭離職申請書係請准離職生效日 溯及至82年1月21日，被上訴人卻准伊同年3月31日離職，且辦 理退保時間為同年4月12日，均有未合，難認兩造已合意終止 勞動契約云云，然被上訴人辯稱此係因伊材料處松山材料廠之 股長發現上訴人請假頻繁、上班不正常而提出反應，經廠長指 示總務股股長、直接主管會同政風人員進行了解，多方查詢始 知悉上訴人參加前述基層特考及格，早於82年1月21日前往雲 林縣口湖鄉公所報到，卻向伊以交互請事、病假及休假之方式 隱瞞上情近2個月，被上訴人曾請雲林縣調查站去調查為何上 訴人已為公務員卻可以繼續到被上訴人處上班並支領薪資，上 訴人始於82年3月31日提出離職申請書等語，業據其提出與所 述相符之上訴人雲林縣口湖鄉公所在職證明書、法務部調查局 雲林縣調查站82年4月13日通知函為佐（見原審卷㈡第30頁、 本院卷第90頁）。而公務員除法令所定外，不得兼任他項公職 或業務，其依法令兼職者，不得兼薪及兼領公費，此為85年1 月15日修正前之公務員服務法第14條所明定。是上訴人既因前 述基層特考及格、經雲林縣政府82年1月21日八二府人一字第 8155號函轉分發雲林縣口湖鄉公所並於同日辦理報到（見本院 卷第78頁），非因聘任而受俸給，自屬公務員服務法所稱之公 務員，而應受兼職禁止之限制，此與其到任時尚屬公務人員任 用法第20條規定之初任人員試用期間無涉。然其到任後並未向 被上訴人辦理離職，而係以交互請事、病假及休假之方式至兩 處任職，嗣為被上訴人發現後並衍生前述爭議。則上訴人於82 年3月31日提出前述離職申請書，希冀請准離職生效日溯及自 82年1月21日，嗣並同意繳回82年1月21日以後已領之薪資，實 係為規避前述兼職並雙重領薪之爭議。被上訴人收受上訴人前 述離職申請書後同意其離職，並於82年4月12日正式以任免遷 調通知書核准上訴人之請辭，其注意事項記載「據報景工（ 即上訴人）因另有他就82年3月31日請辭，准予終止契約」（ 見原審卷㈡第34頁），應係表徵上訴人於「82年3月31日提出 」請辭之實，至被上訴人准其請辭並同意離職效力溯自82年1 月21日部分，雖未見併予明示，然此由上訴人於系爭辭職申請 書所為之簽請內容，被上訴人就此曾表示需查註上訴人82年1 月21日至同年3月31日間處理實情（見原審卷㈡第32頁），其 後上訴人於82年4月12日亦提出報告書，請求被上訴人核算並 實際繳回82年1月21日以後已領薪資（見本院卷第88頁、原審 卷㈡第36頁）等情，可徵兩造確就上訴人之離職效力溯及自82 年1月21日起生效乙節，達成合意無訛。故上訴人因前述隱匿 兼職緣故，而於82年1月21日至3月31日間仍有至被上訴人松山 材料廠上班，或被上訴人遲至正式核發前述任免遷調通知書始 就上訴人之勞保辦理退保等節，自不影響兩造前述之離職並溯 自00年0月00日生效之達成合意之事實。從而，上訴人前開所 辯或執此主張若認伊離職生效日為82年1月21日，則伊於82年1 月21日到3月31日都有上班，且被上訴人係至82年4月12日始就 伊勞保辦理退保，均可認係成立新勞動契約，伊就新契約未再 提出辭職，故兩造仍有僱傭關存在云云，均無足採。另其於本 件言詞辯論終結後，雖以伊前述兼職事實乃為伊松山材料廠之 股長杜金火所知悉，並為伊該廠同事楊平順可加以證明，為此 具狀聲請再開辯論，並請求傳訊楊平順為證云云（見本院卷第 94頁），然其所述上情是否為真，實不影響上訴人確因兩處任 職而悖於公務員服務法之規定，嗣經被上訴人查知並向調查站 提出檢舉，為規避前述兼職雙重領薪之爭議而提出離職申請並 與被上訴人達成合意之事實，故本院因此認無再開辯論調查前 述證據之必要，亦併此敘明。 ㈣上訴人雖另爭執被上訴人所提82年4月12日員工調離職移交清 單（即原審卷㈡第35頁）上其印文之真正，主張尚未辦畢離職 手續故僱傭關係仍屬存在，並請求就該文書送鑑定云云。然上 訴人於前揭時、地離職時究否親辦，或有無辦畢被上訴人規定 之離職手續，應屬被上訴人之責問權利，縱如上訴人所稱未親 自辦理該離職手續，致部分程序未臻完備，此非兩造達成終止 勞動契約合意之必備要件，自不因此可認前述合意已歸於無效 ，故其此部分主張，實不足取，難認有依所請送鑑定之必要。 再被上訴人雖曾於82年2月間繕造「82年交通事業鐵路現職差 工晉升士級人員考試」之報考人員名冊時曾將上訴人列入報考 人，然其稱此因系爭離職申請書是同年3月31日才提出，被上 訴人前不知道上訴人已於該年1月21日任職雲林縣口湖鄉公所 所致等語（該兼職縱為上訴人股長杜金火所知悉，亦難認為被 上訴人所知悉），其所述與該事實並無不合，故上訴人執此82 年2月間造冊報考事實，主張伊於同年3月間提出系爭離職申請 書時，絕無離職意思云云，亦無可採。 從而，本件兩造間之勞動契約業於82年4月12日合意終止，並 均同意上訴人之離職效力溯及同年2月21日發生效力，已詳前 所述，故難認兩造間自前述時間後仍有僱傭關係存在，則上訴 人訴請確認兩造間之僱傭關係未終止及僱傭關係仍屬存在，並 請求被上訴人回復原狀（回復原職務），及給付其自88年1月1 日起至復職前一日止之薪資本息，均無理由。 綜上所述，上訴人於原審依勞基法第9條、第15條第2項準用第 16條第1項及民法第71條、第113條等規定，訴請確認兩造間僱 傭關係存在、被上訴人應回復原狀（回復原職務），及應給付 上訴人薪資，即自88年1月1日起至93年12月31日止，按月於每 月1日給付上訴人薪資2萬7,110元；自94年1月1日起至100年6 月30日止，按月於每月1日給付上訴人薪資2萬8,410元；自100 年7月1日起至復職前一日止，按月於每月1日給付上訴人薪資2 萬9,170元，並均自應給付日之翌日起至清償日止，按年息5% 計算利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加確認兩造間僱 傭關係未終止部分，亦為無理由，應併予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 11 日 勞工法庭 審判長法 官 李媛媛 法 官 陳婷玉 法 官 林翠華 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 10 月 11 日 書記官 黃文儀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。