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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度勞上字第45號 上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　蘇文生律師 被上訴人　　南山人壽保險股份有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　連元龍律師 複　代理人　陳建瑜律師 上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國94年7 月13日臺灣臺北地方法院94年度勞訴字第7號第一審判決提起上 訴，本院於96年1月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判 均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾貳萬捌仟貳佰貳拾叁元，及自 民國93年11月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。其 餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負 擔。 上訴人假執行之聲請駁回。 事實及理由 按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查上訴 人於原審係依業務代表聘約書、業務主任聘約書等勞動契約關 係，請求被上訴人給付「降為業務代表積欠之工資」新台幣（ 下同）53萬8,81 2元本息，嗣於民國96年1月23日本院言詞辯 論期日，就上開契約關係之請求，補充主張債務不履行損害賠 償之法律關係（本院卷二第169頁反面），核屬補充法律上之 陳述，非為訴之變更或追加，合於首揭規定，先予敘明。 上訴人主張：伊自82年2月26日擔任被上訴人公司順興通訊處 保險業務代表，於85年5月1日晉陞業務主任，兩造有勞基法之 適用。嗣伊於90年2月10日南下拜訪客戶時發生車禍（下稱系 爭車禍），經台大醫院急診診斷為雙腿多處瘀傷及上腹部瘀傷 ，迄同年6月7日仍有左脇挫傷、頭部、頸部挫傷，致無法工作 ，伊已向被上訴人請假，且申請自90年3月1日起至92年2月28 日准予免考核獲准。伊於期間屆滿後，仍因上開傷痛持續治療 ，詎被上訴人竟於92年8月31日通知伊未達業務主任聘約書考 核標準，自92年9月1日起終止該聘約，將伊降為業務代表，並 拒絕伊於92年3月1日起至94年2月28日准予免考核之申請，自 屬違法。被上訴人既准伊免考核期間為2年，應依勞基法第59 條第2款及業務主管職業災害補償發給辦法（下稱職災補償辦 法）第2條規定，按伊原領工資5萬1,868元計算，補償伊124萬 4,832元。另被上訴人未按伊所領取之津貼獎金總額投保勞工 保險（下稱勞保），僅以伊月投保薪資1萬7,400元投保，顯有 以多報少之情形，致伊短少領取勞保職業傷病補償金6萬8,880 元，有違勞工保險條例（下稱勞保條例），應依勞保條例第72 條第2項及民法第184條第2項規定賠償上開差額。而被上訴人 於92年9月1日將伊降為業務代表，並辦理勞保、全民健康保險 （下稱健保）之退保，亦有違勞保條例及全民健康保險法，致 伊須補繳健保費1,057元，且須向台北市保險業職業工會投保 ，額外支付入會費500元、手續費500元及保證金1,000元，增 加每月繳納之勞、健保費，自92年11月3日起至94年7月31日共 計1萬9,026元，並須繳納會費與福利金3,990元，合計增加支 出2萬6,073元，被上訴人應依民法第184條第2項規定賠償之。 又被上訴人將伊降為業務代表後，亦有違業務主任聘約書約定 ，計至93年9月30日，伊受有不能領取各項業務主管津貼及獎 金差額計53萬8,812元，被上訴人依上開聘約書約定及債務不 履行損害賠償之法律關係，應給付上開差額。爰求為命被上訴 人給付187萬8,597元及加付法定利息之判決等語。 被上訴人則以：上訴人對伊僅負有招攬保險業務之義務，並無 上下班工作時間之限制，且就所招攬保險之履行方法有獨立裁 量權，伊對上訴人勞務提供方式及指揮監督程度極低，顯無從 屬性，況上訴人收取報酬之計算方式非採底薪制，伊悉依上訴 人每月交易完成之保險契約金額計算佣金，倘上訴人未能順利 完成保件招攬，伊亦毋庸給付報酬，該報酬自非上訴人提供勞 務之對價，是兩造所訂業務主任聘約書為承攬契約，非屬勞基 法第2條第6款所定之勞動契約。至所得稅扣繳憑單僅係稅捐機 關為行使課稅權而命令扣繳義務人依所得稅繳納稅款之憑證， 不足為兩造間契約關係之認定基礎。縱認兩造間有勞動契約， 惟上訴人於90年2月10日發生系爭車禍時，同行者尚有其配偶 及女兒，難認係拜訪客戶而南下，非屬職業災害；即令上開事 故屬職業災害，然其傷勢甚輕，且勞保局僅給付3個月平均工 資之傷病補償，顯見其不能工作期間非可長達2年，上訴人自 不得請求補償2年原領工資，況上訴人於系爭車禍發生前6個月 之平均月收入為5,764元，伊擇優依勞工保險月投保薪資1萬7, 400元計算補償金，於扣除勞保局已付傷病給付，補發差額1萬 4,820元，並無短付情事。而上訴人准予免考核期間既至92年2 月28日屆滿，自92年3月1日起至同年8月31日止之6個月期間， 自應依管理規章接受考核，經考核結果，上訴人直轄單位第一 年度（保單）業務津貼（即FYC）未達9萬元，伊依約終止業務 主任聘約，改聘為業務代表，並取消上訴人原享有之勞、健保 福利，核無不合。又上訴人每月所領佣金有高低起伏，伊以月 投保薪資1萬7,400元為上訴人投保，並無以多報少之情形等語 為辯。 原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人187萬8,598元，及自起訴狀繕本送達 　　翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人則聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。 兩造不爭執之事實（本院卷一第83、84頁，卷二第16、17、46 、49頁）： ㈠上訴人自82年2月26日受僱於被上訴人（保險業自87年4月1 日適用勞基法，原審調字卷50頁），擔任順興通訊處保險業 務代表，於85年5月1日晉陞為業務主任（原審調字卷第15頁 ，業務代表聘約書；第19-22頁，被上訴人85年5月30日南 壽業字第1277號函、中正區部都導函、業務主任聘約書）。 ㈡上訴人於90年2月10日南下途經國道高速公路嘉義路段發生 系爭車禍，翌日凌晨送至台大醫院急診，前後經診斷為雙腿 多處瘀傷、上腹部瘀傷及頭部外傷、多處挫擦傷、左脅挫傷 、頭部、頸部挫傷（原審調字卷第26-30、33頁，台大診斷 書、急診病歷、臺北市立中醫醫院診斷證明書）。 ㈢被上訴人明示准許上訴人免予考核之期間：90年3月1日起至 91年2月28日、91年9月1日至91年11月30日、91年12月1日至 92年2月28日（原審調字卷第31、32頁，上訴人90年7月2日 簽呈）。 ㈣被上訴人於92年8月31日以上訴人未達合約書之考核標準， 自同年9月1日起終止系爭業務主任合約，並將上訴人降為業 務代表（原審調字卷第34頁，被上訴人合約終止通知）。 ㈤上訴人於92年9月19日再次向被上訴人申請自92年3月1日起 至94年2月28日免予考核，終遭被上訴人所拒（原審調字卷 第35、124頁，上訴人簽呈）。 ㈥被上訴人自87年8月1日起實施職災補償辦法（原審調字卷第 51、55頁，被上訴人87年7月22日南壽業字第395號函）。 ㈦上訴人於90年9月扣回被上訴人90年4月至8月之單位津貼計 1萬元，91年9月扣回90年9月至91年2月6個月單位津貼計1萬 2,000元。 ㈧被上訴人為上訴人投保勞工保險之月投保薪資為1萬7,400元 （原審調字卷第125、126頁，本院卷二第16頁）。 ㈨系爭車禍事故發生前一個月（90年1月），上訴人之業務津 貼為2萬1,514元（本院卷二第16、17、46、49頁）。 ㈩上訴人於89年8月起至90年1月之單位津貼及業績獎金平均為 5,764元（原審訴字卷第260頁，本院卷二第16頁）。 上訴人主張兩造間有勞動契約關係，其為勞基法所稱之勞工， 被上訴人應依勞基法第59條第2款規定補償其原領工資124萬4, 832元等語，為被上訴人所否認。經查： ㈠按勞基法上規定之勞工係指受雇主僱用從事工作獲致工資者 ；所謂工資，係指因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第1款 及第3款分別定有明文。再依25年12月25日公布但未施行之 勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方 ，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付 報酬之契約」，故勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，而 此一從屬性乃勞動契約之特徵。次按所謂委任，係指委任人 委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務 之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當 事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決 定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至僱傭，則指 受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，即在受僱 人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁 量之餘地。另僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係 以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的； 後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過 為其手段而已。而一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工， 具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內 ，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行 ，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自 己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣ 納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞 動契約之特徵，即在此從屬性。最高法院83年度台上字第 1018號、85年度台上字第2727號、88年度台上字第628號、 81年度台上字第347號判決要旨參照。又契約類型之歸類， 原則上應以主給付義務決定契約類型，縱有部分因素有微不 足道之偏離，並不影響契約類型之歸類。 ㈡上訴人於82年2月26日擔任被上訴人順興通訊處保險業務代 表，於85年5月1日晉陞為業務主任，兩造先後簽訂業務代表 聘約書、業務主任聘約書，依業務代表聘約書第4條約定： 「本聘約書依據後附之業務人員管理規定執行。」（原審調 字卷第15頁），及業務主任聘約書第7條附則約定：「除公 司與業務主任間所簽之業務代表聘約為繼續有效至其終期外 ，其他聘約均自本聘約簽訂日起廢止而不再有效。」，兩造 間之契約關係，應綜合依業務代表聘約書、業務主任聘約書 之約定及業務人員管理規定而斷，合先敘明。 ㈢依業務代表聘約書第1條約定：「公司授權業務代表於公司 獲准營業地區範圍內經辦人身保險及年金，並負責將該業績 之要保書及其經收之保險費提交公司。」，及業務主任聘約 書第1條約定：「業務主任之權限：⒈授權業務主任在公司 及其直屬業務主管之指導及管理下，為公司在台灣地區招募 、訓練與管理所屬業務代表。」觀之（原審調字卷第15、21 頁），核與民法第528條：「稱委任者，謂當事人約定，一 方委託他方處理事務，他方允為處理之契。」相似；又依業 務主任聘約書第2條第2項約定：「業務主任就其本人及直屬 業務代表所經手屬於或應屬於公司之保費、金錢、財產及所 保管之有價證券等，應依公司指示，交予公司，倘有任何短 少，均由業務主任負責補除之。」，及業務人員管理規定第 6條：「業務代表經辦之人身保險要保書應全部提交公司。 」、第8條：「業務代表代公司經手收受之一切款項、財產 或有價證券，倘未立即交予公司時，應代為收受保管。所有 代為收管之款項、財產或有價證券，應依照公司之指示儘速 交還公司，絕不得移作任何其他用途。」、第9條：「如公 司有需要時，業務代表應依照公司之規定指示，向公司或公 司指定之分支機構，提交一份經其親筆署名之詳細真確報告 ，此報告書應包括下列事項：其手上所有到期、待交或收取 之所有保單收據或票據；其應送還作廢之收據或保單；代公 司經手收取之所有款項；應交付而未轉交及交付予公司之款 項。」等規定觀之（原審調字卷第21、17頁），亦與民法第 535條：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示。」、 第540條：「受任人應將委任事務之進行狀況，報告委任人 。」、第541條第1項：「受任人因處理委任事務，所收取之 金錢、物品及孳息，應交付於委任人。」、第543條：「委 任人非經受任人之同意，不得將處理委任事務之請求權讓與 第三人。」等規定相似，即具有委任契約之特徵。 ㈣依業務人員管理規定第20條第1項：「倘發生下列情形之一 時，本聘約書即行終止：……倘業務代表連續90日內未能 向公司提交可承保之新業績時。倘業務代表連續三六五日 內未能向公司提交第一年度壽險保費新台幣叁萬元以上時。 ……」（原審調字卷第18頁），及人身保險業務員獎懲辦法 第4、5條規定，業務員完成招攬保險業務或所領取之酬勞、 獎金達一定標準者，被上訴人視其情節予以獎狀、獎金或受 邀表揚等獎勵；同辦法第6、7條則規定，業務員違反業務人 員管理規定第20條第1項規定、合約約定、管理規定或其他 法令者，被上訴人將視情節輕重予以取消招攬保件、停止招 攬行為、終止招攬保險合約或撤銷登錄等懲處（本院卷一第 211、212頁），均著重以業務員之業績為考核及獎懲之標準 。又依業務主任聘約書第2條約定：「業務主任之職責：⒈ 業務主任應遵守附表貳之管理規章之要求，並接受公司之考 核。」（原審調字卷第21頁），而壽險部業務主任管理規章 有關業務主任之考核規定（原審調字卷第24、25頁），主要 仍視第一年度（保單）業務津貼（即FYC）是否達到一定業 績，而調整其業務津貼、獎金及福利；至所稱「公司得依視 實際情況及聘約書之規定隨時考核」云云，並無相關規定可 循，形同具文。參以上訴人自認其上下班無須打卡，無固定 工作時間，被上訴人未對其出勤予以考核，僅在一定期間內 未達業績，可能會被降級或終止契約，未出席被上訴人晨會 ，不會被記過、懲處等情（本院卷二第66頁），顯見被上訴 人並未干涉上訴人之工作時間、地點、招攬保險業務之方式 ，僅係就上訴人招攬保險之業績即提出勞務之結果為考核， 並視情況給予獎懲。縱令上訴人未通過考核，被上訴人亦僅 係依業務主任聘約書第4條第3項約定終止該聘約，此乃因上 訴人未能達成契約約定，被上訴人自有權終止該契約，且此 約款亦為一般契約均會擬訂之違約效果；另該聘約書第4條 第1項雖約定：「業務主任倘有不忠實、破壞公司信譽、觸 犯刑責或違背其與公司所簽之聘約書及管理規章之任何規定 者，公司得自知悉情事後，終止本聘約。」（原審調字卷第 21頁），惟此僅為上訴人依該聘約負有忠實履行債務之義務 ，並非上訴人需在被上訴人之指示監督下提出勞務，均難認 係被上訴人對上訴人行使指揮監督或懲戒權，上訴人自非從 屬於被上訴人公司而提供勞務。 ㈤依業務代表聘約書第2條第1項約定：「公司同意依照本聘約 書所附之『業務代表津貼及獎金表』及『業務津貼表』規定 給付業務代表業務津貼及獎金。業務代表亦同意收受該項業 務津貼及獎金作為其於本聘約書下服務所應取得之全部報酬 。」（原審調字卷第15頁），而「業務代表津貼及獎金表」 則列明：「業務津貼：業務代表得享有個人經收保件依『 業務津貼表』所計算之業務津貼。年終業績獎金：倘業務 代表於每一曆年度內從經辦並受理之業績所賺得之第一年度 業務津貼總額達新台幣20,000元以上時，公司將依照下列規 定給付予業務代表一項年終業績獎金……」（原審調字卷第 16頁），又依業務人員管理規定第3條：「倘公司簽發新保 單之被保險人舊有保單係於該新保單簽發之前或後6個月期 間中斷者，業務代表將無權享有該新保單之第一年度業務津 貼。如該新保單之保險費大於舊有中斷保單之年保費時，業 務代表可享有超出部分保險費之業務津貼。」、第4條：「 倘任何保單因停止繳費而停效，其後再恢復效力者，除該復 效係業務代表本身經辦外，業務代表即無權享有該保件嗣後 之業務津貼或服務津貼。」、第5條：「不論任何理由，倘 公司取消任何保險契約並退還已繳保費，業務代表應同時退 還其自該保件已領取之業務津貼或服務津貼予公司。」（原 審調字卷第17頁），又依「業務主任津貼及獎金表」記載： 「每月津貼暨單位津貼：業務主任及直屬業務代表每月所 招攬並承保之『第一年度業務津貼』之總額達新台幣40,000 元以上時，本公司將依據下表，給付業務主任『每月津貼』 暨『單位津貼』……業績獎金：每月業績獎金：業務主 任及其直屬業務代表每月所招攬並承保之『第一年度業務津 貼』之總額達新台幣20,000元以上時，本公司將依據下表， 給付業務主任『每月業績獎金』。」等規定（原審調字卷第 23頁），可知被上訴人給付上訴人之每月津貼、單位津貼、 業績獎金、增員獎金、進陞津貼，均以上訴人及其直轄單位 每月招攬並承保之第一年度業務津貼之總額為標準，或以上 訴人是否招募未曾與被上訴人公司簽約之新進業務代表，及 上訴人直屬業務代表是否晉陞為業務主任而定。足徵被上訴 人係依上訴人提出之勞務之「結果」給付報酬，並非就上訴 人提出勞務之本身為給付，縱令上訴人已依上開聘約書或被 上訴人之指示提供招攬保險之勞務，倘未收取保費或保單中 斷或停效者，仍無權享有前揭津貼等，已領取者，應退還被 上訴人。上訴人並自承業務津貼係源自其招攬保險後，按每 個保件之種類及金額，依比例計算領取者，其須向保戶提供 服務，保戶繳納保費，被上訴人按保費比例計算給付其津貼 等語（本院卷二第64、65頁），顯見上訴人須負擔企業經營 之風險，其對被上訴人無經濟上之依賴、從屬性，前揭津貼 等與勞務對價之工資尚屬有間，且上開勞務之提供，重在工 作之完成，而非勞務本身，即具有承攬契約之特質。更何況 被上訴人於87年3月12日以南壽業字第162號函知全體業務 代表，略稱：業務代表與其簽訂之業務代表聘約書原即為承 攬之性質，為配合保險業納入勞基法之實施，必須改簽業務 承攬合約書，原業務代表聘約書至87年3月31日終止，原聘 約書所約定之權利義務同時終止，並於87年4月1日起新簽訂 業務承攬合約書等語（原審調字卷第119頁），而上訴人於 擔任業務主任時，原本即兼具業務代表之身分，足證兩造間 之關係具有承攬契約性質。 ㈥被上訴人於87年8月1日將業務主任之「每月津貼及單位津貼 」修正合併為「單位津貼」且調升之，並規定業務主任當月 第一年度業務津貼即使未達4萬元者，其仍發給基本單位津 貼2,000元（原審調字卷第52頁），此乃兩造於85年6月27日 簽訂業務主任聘約書所未有之規定，惟被上訴人業於90年12 月31日公告，至遲自92年1月1日起即取消最低單位津貼之給 付（原審訴字卷第239頁），且經上訴人無異議簽署申請書 （原審訴字卷第240頁），顯見上開基本單位津貼每月2,000 元從無到有，又從有到被取消，均由被上訴人片面決定，應 屬被上訴人對業務主任之恩惠性福利，自與工資迥然不同。 況業務主任聘約書第3條約定：「業務主任因對公司及客戶 所做之服務而享有之報酬」，所謂「對公司所做之服務」， 係指招攬保件，出售保險商品，收取保費交予公司，所謂「 對客戶所做之服務」，係指解釋保險商品、解決保險理賠等 問題，業務係做為公司與客戶間之橋樑等情，已據兩造陳述 明確（本院卷第67頁），尚難以上訴人提供上開服務，即遽 認被上訴人給付上訴人之報酬為工資。 ㈦被上訴人依保險業務員管理規則第3條、第12條、第18條等 規定固應對在其公司登錄之業務員為管理、訓練及監督。然 保險業務員管理規則係依保險法第177條規定制定，而保險 法第177條係規定：「代理人、經紀人、公證人及保險業務 員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、懲處及其他應 遵行事項之管理規則，由主管機關定之」，可見該管理規則 係主管機關基於保障保戶權益對業務員之招攬行為所作之規 範，並非規範保險公司與其業務員間之法律關係，與業務員 勞務給付型態無關，故該管理規則第3條第2項明定「業務員 與所屬公司之勞務契約關係，依民法及相關法令規定辦理」 ，自不能以上開管理規則所要求被上訴人應對其業務員為管 理、訓練及監督，即認定上訴人提供勞務係受被上訴人之指 揮監督；另被上訴人業務主任因生產或重大傷病者，依規定 雖須請假，惟此乃因其間簽有聘約書，倘因故有相當期間無 法依約履行，當需將該情形告知被上訴人，實屬依約忠實執 行職務所必然，縱令該事由列在考核一覽表上（原審訴字卷 第59頁），然仍非屬壽險部業務主任管理規章所稱之考核（ 以業績為準），自難認上訴人係受被上訴人之指揮監督。上 訴人所稱其須受被上訴人之管理、訓練及監督，遇有重大傷 病，亦須請假，屬於在被上訴人之指揮監督下提供勞務云云 ，要無足採。 ㈧被上訴人開立予上訴人之各類所得扣繳憑單，關於被上訴人 對上訴人之給付報酬部分，雖以「薪資」項目認列（原審勞 調字卷第42頁），然該所得扣繳憑單係被上訴人依所得稅法 第92條及第94條第1項規定所盡之義務，而所得稅法僅係屬 於稅法上之規定，所規範目的當屬人民與國家間之法律關係 ，自非規範當事人間之權利義務關係，該扣繳憑單僅能證明 被上訴人有給付報酬予上訴人之事實，尚不能徒以該所得稅 扣繳憑單記載被上訴人對上訴人之給付列為「薪資」項目， 即遽認該項給付係為工資。是上訴人所稱被上訴人對其開立 薪資所得扣繳憑單，其間有僱傭關係云云，殊無可取。 ㈨上訴人雖主張被上訴人有為其投保勞保、健保，被上訴人為 其雇主，其為勞基法所稱之勞工云云，惟勞保條例第6條並 未明定，強制投保之被保險人與投保單位間之契約關係須為 民法上僱傭契約或勞基法上之勞動契約，且該條文所稱之受 僱，亦未必以具有實質上之僱傭關係為要件（最高法院83年 度台上字第737號判決參照）。是被上訴人以其為上訴人之 投保單位投保勞保，僅係依勞保條例之強制投保規定而為， 尚難認定上訴人即係被上訴人之勞工。又全民健康保險法第 8條規定之被保險人共有6類，非全然必為勞基法所稱之勞工 ，亦難以被上訴人有為上訴人加入健保，即遽謂兩造間契約 為僱傭關係或勞動契約。上訴人前開所稱，亦不足採。 ㈩又業務人員管理規定第12條：「業務代表不得將公司交予之 任何文件作任何變更或刪除，亦不得使公司受任何契約或合 約之約束，於公司提出要求時，業務代表應將一切未曾送交 之保單、保費收據或送金單退還公司。」、第13條：「業務 代表無權代表公司簽訂、變更、修改或者廢除任何合約或放 棄任何權利，或招致任何責任或債務。除依照公司發給之保 費收據或送金單（必須由公司執行人員簽署）收取保費外， 業務代表不得代公司收取任何到期或未到期之款項。業務代 表除依照本聘約書規定及公司指示外，無權代他人墊付未曾 真實收到之保險費。」、第14條：「業務代表如未經公司書 面批准，不得以任何方式為公司或任何其他公司刊登任何廣 告，亦不得於獲得公司書面同意前，發表任何有關公司或其 他公司之通告或信函於任何刊物上。」等規定，僅係明揭業 務代表除經被上訴人同意外，無代表或代理被上訴人之權利 ，亦無法得出上訴人提供勞務須受被上訴人之指揮監督或兩 造間有從屬關係之結論。 行政院勞工委員會（下稱勞委會）雖於86年10月30日以台 勞動一字第047494號函令公告指定保險業自87年4月1日起適 用勞基法（原審調字卷第50頁），惟因保險業務之特殊性而 衍生爭議，勞委會乃邀集保險業勞、資雙方代表及專家學者 進行研商，並獲致共識：「㈠基於契約自由原則，保險業事 業單位與從業人員之勞務給付型態，以雙方自由訂定為原則 。㈡公告適用勞動基準法之行業，其從業人員並非當然有該 法之適用，仍應就實務上認定其勞務給付型態是否為僱傭關 係而定。……」，有勞委會90年3月9日台勞資二字第0009 867號函可稽（原審調字卷第114頁），參以上訴人所述勞委 會於公告保險業適用勞基法時，未指定限定適用之從業人員 等情（本院卷二第169頁反面），足徵保險業雖經公告適用 勞基法，惟被上訴人之業務代表或業務主任並非當然有該法 之適用。是上訴人所稱保險業於87年4月1日起適用勞基法， 兩造間之關係自有勞基法之適用云云，即乏所據。至上訴人 援引之行政法院判決（原審調字卷第43-49頁，本院卷一第 96-98、162-170頁），均係針對保險業務員之報酬是否為薪 資所得，而得以其全額課徵所得稅，抑或屬其執行業務所得 ，而可扣除成本後再以淨額課徵所得稅，所為之判斷，而非 以保險公司與保險業務員間之民事契約關係為訴訟爭點，核 與本件不同，尚無拘束本院之效力。另上訴人所提訴外人王 百壽與被上訴人間勞資爭議調解申請案之台北市政府勞動基 準法罰鍰處分書、勞委會訴願決定書（本院卷一第46-54 頁 ），對於被上訴人與其前業務襄理張蓮珍（已歿）間之關係 ，認定係僱傭契約，為勞基法所規範之勞動契約云云，所持 見解既與本件論斷不同，本院自不受其拘束，附此敘明。 　綜上所述，上訴人係受被上訴人之指示處理保險業務，並將 因此所收取之保費等財務交付被上訴人，被上訴人則按上訴 人招攬保險業務之成果即所收取之保費定給付報酬之津貼、 　獎金，並未給付底薪予上訴人，亦即上訴人由被上訴人處所 得之報酬，主要取決於業績之多寡，被上訴人就上訴人之考 核亦著重在上訴人招攬保險之業績是否達一定標準，再據以 調整津貼等福利，並未對上訴人之出缺勤予以考核，上訴人 既無固定工作時間、地點，且可自行裁量決定招攬保險之方 式，非如機械般單純提供勞務，是兩造間之使用從屬及指揮 監督關係甚薄；況上訴人縱有提供招攬保險之勞務，惟倘未 取得保費者，亦無法獲得津貼等報酬，顯然重在招攬保險業 務之完成，換言之，上訴人之薪資及考核，係依其提供勞務 所達成之結果而定，依首揭說明，兩造間之關係，應係委任 與承攬之混合契約，而非勞動契約，並為南山人壽與南山產 業工會94年12月28日共同聲明所是認（本院卷一第221頁） 。準此，上訴人自非勞基法第2條第1款所稱之勞工，兩造間 之權利義務關係並無勞基法之適用，上訴人所領取之前揭津 貼等項，均非屬其對被上訴人提供勞務對價之工資。是上訴 人依勞基法第59條第2款規定，請求被上訴人補償所謂原領 工資124萬4,832元，即屬無據。 上訴人主張其因南下拜訪客戶而發生系爭車禍致受傷，屬職業 災害，被上訴人應依職災補償辦法，發給其於2年醫療中不能 工作之原領工資補償等語，為被上訴人所否認。經查： ㈠上訴人所稱其於前揭時、地發生職業傷害一節，業據提出為 被上訴人所不爭執之診斷書、急診病歷（原審調卷第26-30 頁，訴字卷第29、30頁，本院卷一第152- 154頁）、勞保局 92年12月26日保給傷字第09260901020號函（原審調字卷第 66、67頁）、94年5月18日保給傷字第09460302080號函（原 審訴卷第231、232頁）、財團法人臺灣基督長老教會新樓醫 院麻豆分院（下稱新樓醫院麻豆分院）函、職業災害補償申 表（本院卷一第55、56頁）、刑事判決、客戶證明書、車損 照片（原審卷一第119-124、151頁）、被上訴人通知上訴人 補件送勞保局申請核定職業傷病給付（本院卷一第159頁） 等件為證，且有被上訴人所提勞保局92年4月18日保給傷字 第09260170860號函、職業災害補償申請表、補償金具領書 等件可佐（原審調字卷第99 -102頁），應堪信實。被上訴 人所辯上訴人遭遇系爭車禍非屬職業傷害云云，要無可採。 ㈡依被上訴人公司職災補償辦法第1條規定：「業務主管於合 約有效期間發生事故，經勞保局依職業災害審查準則認定為 職業災害者，得申請職業災害補償。」（原審調字卷第55頁 ），可知被上訴人之業務主管發生事故，祇要經勞保局認定 屬於職業災害，即應依該辦法補償之。而上訴人因系爭車禍 所受傷害，既經勞保局認定屬於職業傷害，核定傷病給付在 案，有上開勞保局函足憑，並為被上訴人所自認（原審訴字 卷第75頁），自合於該辦法所稱之職業災害，是上訴人請求 被上訴人依職災補償辦法給付職業災害補償，洵屬有據。 ㈢依職災補償辦法第2條第2項「原領工資補償」規定：「業務 主管於醫療中不能工作時，仍按月依業務主管合約發給各項 津貼，若當月第一代單位津貼及業績獎金低於月平均收入或 月勞保投保薪資時，被上訴人公司將擇優發給。其補償期間 以二年為限，補償期間免考核。」、第3條規定：「『月平 均收入』係指業務主管遭遇職業災害前六個月之第一代單位 津貼及業績獎金總額除以六。」（原審調字卷第55頁），是 上訴人所得請求之原領工資補償，應按其醫療中不能工作之 期間，依其事發前6個月之第一代單位津貼及業績獎金總額 除以6或月勞保投保薪資，由被上訴人擇優按月發給，該期 間以2年為限。有關上訴人「於醫療中」、「不能工作」之 期間，茲分述如下： ⒈上訴人於90年2月10日發生系爭車禍後，經國立台灣大學 醫學院附設醫院（下稱台大醫院）急診，並於90年2月11 日開立診斷書（原審調字卷第26-29頁），診斷病名為「 雙腿多處瘀傷、上腹部瘀傷」，惟台北市立中醫醫院則先 後於90年6月7日、92年9月16日分別診斷為「左脇挫傷、 頭部、頸部挫傷，宜繼續療養，宜門診追蹤」、「頭頸部 挫傷，腰背左脇、雙腿瘀腫，自92年4月1日至92年9月16 日共傷科門診治療32次」（原審調字卷第30、33頁），顯 與台大醫院不同，原審乃向新樓醫院麻豆分院函查上訴人 於車禍當時就近診治之受傷狀況，經該醫院於94年3月30 日以新樓麻歷字第94081號函復，略稱：上訴人因車禍受 傷於該院急診治療，當時傷勢之狀況為頭皮部血腫、雙下 肢挫傷、左背挫傷等語（原審訴字卷第96頁，本院卷一第 55頁），參以台大醫院95年3月21日校附醫秘字第0950001 024號函所稱上訴人於90年2月11日急診後，曾分別於同年 2月12日、2月16日、2月23日、5月3日到該醫院外科部門 診追蹤，並主訴有持續頭暈及頭痛，經診斷為腦震盪症候 群等情（本院卷一第134頁），顯見上訴人於事發當時， 除雙腿受傷外，其頭部、左背均有受有挫傷。是台大醫院 上開診斷，尚有疏漏，台北市立中醫醫院之診斷，核與前 揭新樓醫院麻豆分院函示內容大致相符，並經台北市立聯 合醫院於95年3月3日以北市醫中中字第09531145400號函 復本院，略稱：上訴人於90年6月7日至台北市立中醫醫院 治療時，依其主訴症狀，經檢查發現身體多處按壓疼痛， 且行動遲緩、身體無力，咳嗽時會加重疼痛，嗣後仍有到 院經多次施予推拿治療，其疼痛應係車禍後遺症所致；另 上訴人於90年3月9日至該醫院傷科治療，依其主訴症狀及 多位醫師診治，經判斷為車禍之後遺症，包括鞭打症等語 （本院卷一第132、133頁），自屬可採，應認上訴人自系 爭車禍發生後，至92年9月16日仍持續治療其傷勢及後遺 症。 ⒉台大醫院雖於94年4月13日以校附醫秘字第0940202972號 函復原審，略稱：上訴人於90年2月11日至該醫院急診， 當時其雙腿多處瘀傷及上腹部瘀傷，依其傷勢判斷，約需 休養1到2週等語（原審訴字卷第104頁），並於95年3月21 日以校附醫秘字第0950001024號函復本院，略稱：上訴人 之傷勢起於90年2月11日，依照醫理及其症狀，需休養2週 應屬合理，自受傷起約3個月可恢復正常生活，故上訴人 至90年5月3日門診時，共約治療3個月，尚屬合理云云（ 本院卷一第134頁），惟上開判斷均係本於上開疏漏之診 斷而為，亦與上訴人於90年5月3日回診時診斷有腦震盪症 候群之未治癒狀況相矛盾，應無可採。又勞保局雖認定上 訴人於傷病醫療期間不能從事工作為3個月，並據以發給 傷病給付，有該局92年4月18日保給傷字第09260170860號 函、92年12月26日保給傷字第09260901020號函、94年5月 18日保給傷字第09460302080號函可稽（原審調字卷第66 、67、99、100頁，訴字卷第231、232頁），惟上開職災 補償辦法並未規定所稱之「醫療中不能工作」，係以勞保 局依勞保條例第34條規定所認定治療中不能工作而核發傷 病給付之期間為準，自不受勞保局上開認定之拘束。至台 北市立聯合醫院95年3月3日北市醫中中字第09531145400 號函所稱：台北市立中醫醫院因上訴人自述在外從事保險 ，時常出現注意力不集中之現象，經其要求而於93年1月 13日出具診斷「偏頭痛、頭椎痛」及醫囑「注意力不集中 ，建議多休息，暫不宜工作」之診斷書（原審調字卷第38 頁），目的係擔心上訴人從事保險業務時，因注意力不集 中而發生交通事故等語（本院卷一第133頁），顯見該項 醫囑係因上訴人之要求而填載，自有可議，尚難為有利於 上訴人之認定。 ⒊上訴人雖據台大醫院93年6月10日開立病名「頭頸部及上 背部肌膜疼痛症候群，腹直肌挫傷後遺症」之診斷證明書 ，主張其仍在醫療中云云，惟經台大醫院於前揭95年3月 21日函已明確表示：上訴人於93年5月26日接受軟組織超 音波檢查，結果顯示上訴人左側腹直肌局部纖維化，故推 論可能係挫傷後遺症，但該纖維化變化，未必有疼痛，因 而另診斷為「頭頸部及上背部肌膜疼痛症候群」，此症與 上訴人發生車禍已相隔3年，應無直接關聯性等語（本院 卷一第134、135頁）；另台北市立聯合醫院95年2月15日 北市醫松字第09531221200號函亦稱：上訴人於90年2月發 生車禍之傷勢，至93年應該大部分已痊癒等語（本院卷一 第125、126頁），應認上開證明書所載病名非屬上訴人車 禍受傷之後遺症，亦不足以證明上訴人之傷勢迄未痊癒。 又上訴人所稱其因系爭車禍而罹患重鬱症，尚須治療一節 ，無非以台北市立療養院之診斷證明書為其唯一論據（原 審調字卷第37頁），惟台北市立聯合醫院已於前函表示開 立該診斷書係為讓上訴人持以向被上訴人請假之用，建議 做精神鑑定以便仔細評估其事件之因果關係等語（本院卷 一第126頁），顯見該證明書並無法證明上訴人罹患之重 鬱症與系爭車禍有因果關係，上訴人此部分之主張，亦無 可採。 ⒋如前所述，上訴人自90年2月10日起至92年9月16日，固為 其車禍醫療期間，惟上訴人以簽呈檢附前揭醫院診斷書等 方式，申請自90年3月1日起至92年2月28日免予考核，並 經被上訴人明示准許（其中91年3月1日起至91年8月31日 未申請，原審調字卷第31、32頁，原審訴字卷第85、86、 255頁反面），被上訴人亦不爭執上訴人免考核期間為2年 ，應認上訴人因系爭車禍於醫療中且不能工作之期間為2 年，是上訴人主張被上訴人應給付其2年原領工資補償等 語，應屬可採，被上訴人所辯上訴人僅得請求2週原領工 資補償云云，不足以採。 ⒌又兩造均不爭執上訴人於系爭車禍發生前6個月即89年8月 起至90年1月之單位津貼及業績獎金平均為5,764元（原審 訴字卷第260頁，本院卷二第16頁），而被上訴人為上訴 人投保勞保之月投保薪資為1萬7,400元（原審調字卷第 125、126頁，本院卷二第16頁），依上開規定，被上訴人 應擇優以每月1萬7,400元計付原領工資補償予上訴人，合 計41萬7,600元【計算式：17,400×24（2年）=417,600】 。惟上訴人自勞保局已受領職業災害傷病給付3萬6,540元 ，被上訴人並於91年9月26日依職災補償辦法以所認定應 給付上訴人之原領工資補償，經扣除勞保局上開給付後， 核定補償上訴人差額1萬4,820元，有職業災害補償申請表 及具領書可稽（原審調字卷第101、102頁），被上訴人所 辯補償金應扣除上開其已給付之差額等語（原審調字卷第 88頁），自屬有據。準此，上訴人尚得請求被上訴人給付 原領工資補償40萬2,780元【417,600-14, 820=402,780 】。至於被上訴人前於90年2月10日起至92年1月所給付上 訴人之津貼55萬6,195元，被上訴人既抗辯非屬工資，而 係上訴人前招攬保險業務之報酬，屬續年度津貼，無抵充 問題等語明確（本院卷二第134頁反面），自無庸予以扣 抵，附此說明。 上訴人復主張被上訴人未按其所領取之津貼及獎金總額投保勞 保，僅以1萬7,400元為其月投保薪資投保，顯係以多報少，致 其短少領取勞保職業傷病補償金6萬8,880元，有違勞保條例， 即違反保護他人之法律，被上訴人應依勞保條例第72條第2項 及民法第184條第2項規定賠償之等語，為被上訴人所否認。經 查： ㈠按職業災害保險費率，係按被保險人當月之月投保薪資，依 職業災害保險適用行業別及費率表之規定辦理，所稱月投保 薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪 資分級表之規定，向保險人申報之薪資；所稱月薪資總額， 係以勞基法第2條第3款規定之工資為準。勞保條例第13條第 2項、第14條第1項、同法施行細則第32條第1項分別定有明 文。又勞保局於94年5月27日以保承新字第09410346210號函 復原審，亦稱：勞工保險之投保薪資係由投保單位按被保險 人之月薪總額，以勞基法第2條第3款規定之工資為準，其每 月收入不固定者，以最近3個月收入之平均為準，再依勞工 保險投保薪資分級表規定等級之金額申報；至每月收入不固 定之勞工保險條例被保險人，其最初3個月之投保薪資，可 按其約定報酬及其他任何名義之固定津貼之總額，依投保薪 資分級表之規定申報，嗣則以其最近3個月收入之平均為準 ，再依投保薪資分級表之規定申報薪資等語（原審訴字卷第 214、215頁）。可知投保單位係按被保險人之月薪資總額， 即依勞基法第2條第3款所領取因工作而獲得之工資，作為投 保勞保月投保薪資，倘為收入不固定之被保險人，則按最近 3個月約定報酬及固定津貼之平均為準，按投保薪資分級表 之規定申報。 ㈡承前所述，兩造間並無勞動契約關係，自無勞基法之適用， 被上訴人依業務主管聘約書給付與上訴人之單位津貼、業績 津貼、超額獎金、增員獎金等報酬，均非屬勞基法第2條第3 款所定之工資，依前揭說明，被上訴人自無以其發給上訴人 之前揭報酬作為上訴人月薪資總額，並據為上訴人之月投保 薪資向勞保局投保勞保之標準。更何況上訴人每月領取之津 貼高低起伏不定，此觀其業務津貼表自明（原審調字卷第56 - 65頁），兩造又無約定報酬或固定津貼，倘以上訴人於89 年8月起至90年1月之單位津貼及業績獎金平均5,764元而言 （原審訴字卷第260頁，本院卷二第16頁），被上訴人祇須 以上訴人月薪資總額為1萬5,840元以下，按勞保投保薪資第 1級1萬5,840元為其月投保薪資投保即可，無庸按第3級1萬 7,400元投保（原審調字卷第125頁）；尤其，上訴人自晉陞 為業務主任後，對其每月業務津貼表所列勞保費代扣金額始 終未異議，顯係同意被上訴人為其投保勞保所申報之月投保 薪資標準，上訴人嗣再予爭執，殊無足取。是上訴人前開所 稱被上訴人將其薪資以多報少投保勞保，有違勞保條例云云 ，要無可採。從而，上訴人依勞保條例第72條第2項、民法 第184條第2項前段規定，請求被上訴人賠償所謂短少領取勞 保職業傷病補償金，自屬無據。 上訴人另主張被上訴人於92年9月1日將其降為業務代表，並取 銷其勞、健保，有違勞保條例及全民健康保險法，致其受有補 繳健保費1,057元、增加支付台北市保險業職業工會入會等費 用合計2,000元、支出自92年11月3日起至94年7月31日之勞、 健保費、會費與福利金共合計2萬6,073元，被上訴人應依民法 第184條第2項規定賠償之等語，為被上訴人所否認。經查： ㈠按凡年滿15歲以上，60歲以下之受僱於僱用五人以上公司、 行號之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位 ，全部參加勞工保險為被保險人。受僱於勞保條例第6條第1 項各款規定各業以外之員工，參加勞工保險後，非依勞工條 例規定，不得中途退保。勞保條例第6條第1項第2款、第8條 第1項第1款、第2項分別定有明文。又勞保局94年9月8日保 退一字第09410058560號函，亦明揭：勞工保險及就業保險 係在職強制性保險，除非員工離職不從事工作，否則不得申 報退保，貴單位（指被上訴人）已申報加保之外勤保險業務 主管（業務主任、專員）人員，渠等工作性質、工作內容、 勞動條件如未改變且仍在職，依規定不得申報退保等語（本 院卷第165頁）。可知投保單位依勞保條例為其所屬員工投 保勞保後，不論係強制投保或自願投保者，原則上不得中途 退保，縱令被上訴人將投保勞保列為業務主任之福利（原審 調字卷第25頁附表），亦然。是被上訴人既為上訴人投保勞 保，雖於92年8月31日通知上訴人終止其間業務主任聘約（ 原審調字卷第34頁），於92年9月1日自動改聘為業務代表（ 原審調字卷第25頁，壽險部業務主任管理規章⒉），惟上訴 人既非離職，依上開說明，被上訴人仍不得取消上訴人之勞 保，被上訴人逕予取銷上訴人之勞保資格（原審訴字卷第 197頁），自有違上開勞保條例之規定。 ㈡依全民健康保險法第8條第1項規定，被保險人分為6類，依 同法第10條規定，具有中華民國國籍，符合所列各款規定資 格之一者，即得參加全民健康保險為保險對象，同法第11條 之1並規定，符合第10條規定之保險對象，除第11條所列情 形外，應一律參加全民健康保險。可知符合全民健康保險法 第10條之保險對象，應由其投保單位為其強制投保。是被上 訴人以其為上訴人之投保單位，為上訴人投保全民健康保險 ，縱令被上訴人終止業務主任聘約，惟上訴人仍為其業務代 表，並無離職，且為我國人民，並設有戶籍，別無其他喪失 全民健康保險法第10條所定資格或第11條所列其他各款情事 ，依前開說明，被上訴人逕予取銷被上訴人之健保資格（原 審訴字卷第197頁），自有違全民健康保險法之規定。 ㈢按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任， 民法第184條第2項前段定有明文。又前揭勞保條例第6條、 全民健康保險法第11條之1，均屬強制規定，當事人所訂契 約倘違反之，依民法第71條規定，該約定無效。上訴人原為 被上訴人之業務代表，嗣晉陞為業務主任，雖依業務主任聘 約書約定及業務主任管理規章，業務主任始享有被上訴人為 其投保勞、健保之福利，惟依前揭勞保條例第6條、全民健 康保險法第11條之1規定，被上訴人應為其員工投保勞、健 保，則被上訴人以業務主任聘約書業經終止，其依約無庸為 上訴人投保勞、健保云云，自有違上開強制規定，非但該約 定無效，且係違反保護他人法律之行為。是上訴人因被上訴 人取銷其勞、健保，因而須補繳健保費1,057元【計算式： 604+453=1,057】（原審訴字卷第224頁）、增加支付台北市 保險業職業工會入會等費用合計2,000元【計算式：〔入會 費〕500+〔手續費〕500 +〔保證金〕1,000=2,000】（原審 訴字卷第198頁）、支出自92年11月3日起至94年7月31日之 勞、健保費計1萬9,026元【計算式：〔現每季繳納之勞、健 保費〕（1,512+1,236+1,647）÷3（1季3個月）-〔退保前 每月負擔之勞、健保費〕（170+389）=906*906×21=19,026 （92年11月3日起至94年7月31日計21個月）】，暨會費與福 利金3,360元【計算式：〔每季繳納之會費、福利金〕（390 +90）×7（共7季）=3,360】（原審訴字卷第198、224-230 頁），以上合計2萬5,443元【計算式：1,057+2,000+19,026 +3,360=25,443】，有被上訴人所不爭執之台北市保險業職 業工會收據、中央健康保險局中斷投保保險費計算明細表等 件（原審訴字卷第198、224-230頁）可稽，應堪信實，上開 增加支出，自係上訴人所受之損害，其請求被上訴人如數賠 償，洵屬有據，逾此範圍之請求，即乏所據。 上訴人又主張被上訴人於92年9月1日將其降為業務代表，違反 業務主任聘約書約定，計至93年9月30日，其受有不能領取各 項業務主管津貼及獎金差額計53萬8,812元，被上訴人依聘約 書約定及債務不履行損害賠償之法律關係應給付該差額等語， 為被上訴人所否認。經查： ㈠依被上訴人壽險部業務主任管理規章規定：「⒈業務主任A 之考核期為六個月，經考核結果未達成A級條件者，自動調 整為次一級主管，其所享有之待遇與福利亦隨之變動至相等 之級數，考核結果直轄單位FYC未達90,000元者，自動改聘 為業務代表，公司不另行發函通知」（原審調字卷第24頁） ，可知被上訴人以其業務主任直轄單位FYC經6個月之考核期 未達9萬元者，其即將該業務主任自動改聘為業務代表。被 上訴人所辯上訴人自92年3月1日起至同年8月31日之直轄單 位FYC僅有1萬5,994元一節，既為上訴人所不爭執，是被上 訴人依上開規定，於92年8月31日終止業務主任聘約，自92 年9月1日將上訴人自動改聘為業務代表，即非無據。 ㈡上訴人雖主張其於92年9月19日提出簽呈，申請自92年3月1 日起至94年2月28日准免予考核，已經區處經理核准，被上 訴人於上開期間，自不得對其加以考核云云。惟查上開簽呈 係上訴人於92年9月19日所提出（原審調字卷第35頁），顯 然在92年8月31日被上訴人通知終止業務主任聘約之後，非 但不合程序，且經被上訴人張經理及張資深副總經理否准該 申請（原審調字卷第124頁），則上訴人前開申請既經駁回 ，其自92年3月1日起即應接受被上訴人之考核。況依被上訴 人業務行政相關作業授權事宜表，關於業務主任之簽約、晉 陞及考核相關事宜，應經經理、協理及分公司副總經理簽核 ，有上訴人所不爭執之被上訴人89年9月15日函附卷足憑（ 原審調字卷第123頁、訴字卷第57-60頁），並非僅需經上訴 人所屬區經理核准即可，亦據被上訴人陳述其對上訴人准否 免予考核，係授權分公司副總經理決定等語明確（原審訴字 卷第75頁正面，本院卷二第169頁反面），核與上訴人前於 90年7月2日申請自90年3月1日起至91年2月28日免予考核之 簽呈，終經被上訴人副總經理核批等情相符（原審調字卷第 32頁），堪予採信。上訴人所稱前開申請業經其所屬區處經 理核准，即生免予考核之效力云云，自屬無據。至上訴人提 出之分層授權表，係被上訴人依南壽業字第356號函發布 （原審調字卷第68頁），顯在前揭89年9月15日分層授權表 之後，自應以變更後之分層授權表為準。又上開分層授權表 係被上訴人為求提高行政效率，本諸分層負責之精神所為內 部授權規定，僅係各該主管間授權權限範圍之規定，並非關 於兩造間契約關係規範之規定，自非屬勞基法第70條規定之 工作規則，自毋庸依勞基法第70條規定公開揭示，更何況兩 造間並無勞基法之適用，已如前述，是上訴人不得以前揭經 變更之分層授權表未予公告而爭執其效力。 ㈢又依業務主任聘約書第4條「聘約之終止」約定：「……⒊ 業務主任不能符合本聘約書附表貳之管理規章之要求時，公 司得終止本聘約或改聘之。……⒌公司與業務主任任何一方 如欲終止本聘約時，均得於十五天前以書面通知對方終止之 」（原審調字卷第21頁），則依系爭業務主任聘約第4條各 款規定之文義解釋可知，僅需符合系爭業務主任聘約第4條 任一款規定之情況下，契約當事人即可終止契約。被上訴人 既依業務主任聘約書第4條第3款約定，以上訴人不能符合該 聘約書附表貳管理規章之要求而終止業務主任聘約，自毋庸 依系爭業務主任聘約第4條第5款規定，於15日前以書面通知 上訴人，上訴人主張被上訴人終止業務主任聘約，未於15日 前通知，不生效力云云，不足以採。 ㈣上訴人另主張被上訴人扣回同年4月至8月、90年9月至91年2 月之單位津貼，合計2萬2,000元，應屬違法降為業務代表之 工資差額云云。然查被上訴人分公司副總經理在上訴人90年 7月2日准免考核申請書上，業已批示：「自90年3月至91年2 月一年病假，單位津貼應予扣除」等字（原審調字卷第32頁 ），並為上訴人所不爭執，且上訴人並自認每月均收到被上 訴人交付之業務津貼表（原審訴字卷第255頁），其既對該 項扣款未表異議，益證其已同意該項扣回作業，被上訴人自 無短發工資之可言，上訴人前開所稱，殊難採信。 ㈤綜上，被上訴人以上訴人直轄單位自92年3月1日起至92年8 月31日之FYC未達9萬元，乃終止業務主任聘約，自92年9月1 日自動改聘上訴人為業務代表，核無不合，上訴人主張被上 訴人仍應按業務主任聘約書約定，給付其各項業務主管津貼 及獎金等差額53萬8,812元，乃被上訴人竟未給付，有債務 不履行損害賠償云云，亦乏所據。 從而，上訴人依職災補償辦法第2條第2項規定，請求被上訴人 給付原領工資補償40萬2,780元，及依民法第184條第2項規定 ，請求被上訴人賠償取銷勞、健保之損害2萬5,443元，合計42 萬8,223元，並均加付自起訴狀繕本送達之翌日即93年11月23 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准 許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准 許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 ，改判如主文第二項所示。另本院判決為終局確定判決，不生 宣告假執行問題，原審駁回該部分假執行之聲請，理由雖有不 同，結論則無二致，仍應維持。上開請求不應准許部分，原審 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上 訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其該部分之上訴。又 兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要 ，併此敘明。 結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　1　　月　　30 　　日 　　　　　　　　　 勞工法庭 審判長法　官 沈方維 　　　　　　　　　　　 法　官 呂淑玲 　　　　　　　　　　　 法　官 張競文 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 章大富