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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 94年度勞上字第9號 上　訴　人　戊○○ 訴訟代理人　陳益軒律師 複　代理人　黃逸仁律師 　　　　　　乙○○ 被　上訴人　博大汽車股份有限公司 法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　劉慧君律師 　　　　　　楊家欣律師 上　列 1人 複　代理人　己○○　　　　住臺北市○○○路○段○○號3樓 上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國93年11月 30日臺灣臺北地方法院93年度勞訴字第75號第一審判決提起上訴 ，本院於95年3月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴，及訴訟費用（除確定部 分外）之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾伍萬零捌佰叁 拾捌元及自民國九十二年十一月一日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七 ，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 上訴人於原審請求被上訴人應給付伊新台幣（下同）3,727, 825元及自民國（下同）92年11月1日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，經原審判決全部敗訴，上訴人亦全部提起上 訴，惟於95年3月21日提出民事辯論意旨狀（本院卷第203頁 ），將其上訴聲明第二項減縮為「上開廢棄部分，被上訴人 應給付上訴人1,966,460元及自92年11月1日起至清償日止， 按年息5%計算之利息」，核與民事訴訟法第446條第1項但書 、第255條第1項第3款之規定相符，應予准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）80年9月3日起任職被上 訴人公司，擔任銷售大型巴士引擎及底盤工作，雙方約定每 月報酬計底薪、伙食津貼、銷售獎金等3項，每輛巴士銷售 工作獎金為95,000元，至92年10月31日被上訴人公司以「業 務性質變更、無適當工作可供安置」為理由，資遣伊，惟被 上訴人未給付資遣費及預告期間工資，伊於離職前6個月工 資總額為1,158,722元，加上被上訴人積欠伊之5輛巴士 ( 下稱系爭5輛巴士)銷售獎金475,000元，共1,633,722元，離 職前6個月之平均工資計為272,287元，伊年資12年2個月， 依勞動基準法（下稱勞基法）第17條規定計算，被上訴人應 給付伊3,312,825元資遣費，扣除被上訴人已給付伊之離職 金60,000元，被上訴人尚須給付伊3,252,825元資遣費，及 前述積欠伊之銷售獎金475,000元等情。爰依勞基法第17條 規定及兩造間之勞動契約約定，求為命被上訴人應給付伊 3,727,825元，及自資遣生效日即92年11月1日起至清償日止 按年息5%計算之利息之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決 ，上訴人不服提起上訴，並於本院減縮聲明：㈠原判決關於 駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被 上訴人應給付上訴人1,966,460元，及自92年11月1日起至清 償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：伊並未資遣上訴人，上訴人係自行離職，伊 在上訴人離職證明書上記載「業務性質變更，無適當工作可 供安置」等語，係為配合上訴人請領就業保險失業給付。又 兩造間之勞動契約關係自87年3月1日起適用勞基法之規定， 針對同法第84條之2規定，兩造於91年9月26日協商，上訴人 同意91年9月30日前之工作年資，由伊一次作價315,500元給 付，上訴人並放棄對伊在此之前之工作年資主張與民事請求 權，且同意自次日起重行起算工作年資。上訴人固主張上開 同意書係伊違法於上訴人任職時起，自應發給薪資中強行扣 取而累積之儲蓄金云云，惟該儲蓄金係伊按上訴人之薪資1 成提撥，並非自上訴人薪資中扣取，且上訴人於原審自承其 底薪為30,000元，嗣提起上訴後改稱每月底薪為33,000元， 已有矛盾，不足採信。伊否認上訴人簽署同意書時係處於意 思表示不自由之狀態，且縱有上訴人主張之意思表示不自由 之狀態，上訴人簽署同意書即91年9月26日時應已知悉是否 處於意思表示不自由之狀態，而逾民法第93條規定之1年除 斥期間後，始依民法第92條規定撤銷，自不應准許。是上訴 人就91年9月30日前之工作年資，已無資遣費請求權。至於 伊應給付上訴人91年10月1日起至92年10月31日止之資遣費 ，因銷售獎金之發給與上訴人之勞務給付並無對價關係，且 無經常性，自不得計入平均工資中核算資遣費，上訴人離職 前6個月平均工資應為每月31,500元（底薪加伙食津貼）， 計算後，上訴人得請求伊給付之資遣費為34,125元，惟伊已 給付上訴人60,000元之離職金，2者抵銷後，上訴人即已無 權再向伊請求給付該資遣費。另依伊公司內部作業程序及伊 所定之「銷售獎金核發辦法（2002）」，伊銷售獎金之發放 係以業務員完成交車及收款手續為前提要件，上訴人在其任 職期間既未就系爭5輛巴士完成交車收款之手續，則其請求 系爭5輛巴士之銷售獎金並無理由等語，資為抗辯，並於本 院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠上訴人自80年9月3日起至92年10月31日止任職於被上訴人公 司，擔任銷售大型巴士引擎及底盤工作，每輛巴士銷售獎金 為95,000元。被上訴人於92年11月1日曾開立離職證明書予 上訴人，其上離職原因記載「業務性質變更，無適當工作可 供安置」等語，有離職證明書在卷可稽（見原法院臺北簡易 庭93年度北勞調字第44號卷第8頁）。 ㈡兩造間之勞動契約關係自87年3月1日起適用勞基法之規定。 ㈢上訴人曾於91年9月26日簽署同意書，同意於被上訴人給付 315,500元後，拋棄對被上訴人自到職日起至91年9月30日止 之所有工作年資之主張及民事請求權；上訴人並已於91年9 月30日受領被上訴人前開給付，有同意書在卷可稽（見原審 卷第13頁）。 ㈣上訴人離職時，被上訴人曾給付上訴人離職金60,000元，有 收據在卷可稽（見原審卷第20頁）。 ㈤訴外人承達汽車實業股份有限公司（下稱承達公司）於91年 6月間，經由上訴人之接洽而向被上訴人預約訂購35輛巴士 底盤。交車狀況詳如被上訴人於原審提出之交車狀況說明（ 見原審卷第12頁）。訴外人承達公司於92年11月25日向被上 訴人退購15輛巴士底盤，並將退購車輛之保證金共計7,500, 000元充作餘交車輛尾款，有預約單、退購申請書在卷可稽 （見原法院臺北簡易庭93年度北勞調字第44號卷第9頁及原 審卷第40頁）。 ㈥被上訴人銷售獎金均係業務員完成收款及交車手續後始予發 放。上訴人於92年10月31日離職時，並未完成系爭5輛巴士 底盤之交車領牌手續。 四、上訴人主張系爭5輛巴士之買賣契約，係被上訴人出售予訴 外人承達公司，該5輛巴士為伊於91年6月間代表被上訴人與 承達公司所定前述35輛巴士底盤預定契約之一部，則該5輛 巴士銷售獎金，被上訴人自應給付伊每部95,000元共475,00 0元，被上訴人拒不給付，不符誠信原則；再者被上訴人交 付伊金額315,500元之支票乙紙，並非伊91年9月30日以前之 退職金，實為被上訴人返還伊91年9月30日以前按月自伊薪 資代扣之儲蓄金，伊於91年9月26日所簽署之同意書，伊之 意思表示係處於不自由之狀態，自得依民法第92條規定予以 撤銷，又業務員之銷售業務獎金，屬勞基法第2條第3款所稱 之工資，自應計入平均工資內，伊依法得向被上訴人請求資 遣費1,491,460元（原1,551,460元扣除被上訴人已給付之離 職金60,000元）及銷售獎金475,000元共1,966,460元等情； 被上訴人則以前揭情詞置辯。經查： ㈠上訴人代表被上訴人公司與承達公司訂定車輛買賣契約書， 由承達公司向被上訴人公司買受35輛計127,750,000元，約 成支付每輛500,000元定金共17,500,000元，被上訴人公司 先交付其中15輛巴士，承達亦給付15輛巴士之價金完畢，上 訴人收受該15輛銷售獎金無訛，此有預約單承達汽車訂購35 輛18.410HOCL巴士底盤訂交車狀況說明單（原法院93年度北 勞調字第44號卷第9頁，原審卷第12頁），並為兩造所不爭 執，信屬實在。依該預約單附註欄所載：「車輛到港後，60 天內須領完，逾期未領，博大（指被上訴人公司）可轉賣他 人」；該預約單其他約定欄第3項明定：「購方（即承達公 司）於簽訂本合約書預付訂金後，經售方（即被上訴人）以 書面通知確定之交貨日期後，如7天內藉故不來提貨或不繳 清貨款時，售方得逕視購方違約，並終止合約，沒收購方已 付之訂金，作為違約之賠償損失」，嗣上開買賣之巴士其餘 20輛陸續到港，於92年9月1日全部到齊，惟承達公司未曾前 往被上訴人公司領取上開巴士及交付價金，被上訴人即於92 年9月18日傳真通知承達公司謂：「．．．惟自92年5月25日 起，陸續到港之20台車輛，不知何故，至今尚未前來領取， 乃數度委託本公司同仁戊○○副理，前去了解，亦無功而返 ，礙於過去長期合作之情誼，如今本公司陷於是否收回兩難 之境，年底將屆，明年的新計劃即將擬定，希望貴公司儘速 決定是否提領車輛，以利本公司各項作業，倘若貴公司於9 月22日前，尚無法確定，即表貴公司有所不便之處，本公司 將收回車輛另行處理．．．」（本院卷第31頁），承達公司 負責人丁○○乃於92年9月22日傳真回覆被上訴人公司：「 進口MAN底盤8輛 開92又10/20 315萬×2台 開92又10/30 31 5萬×3台 開92又11/10 315萬×3台」（本院卷第32頁），並 簽發金額均為3,150,000元，發票日分別為92年10月20日（3 紙）、92年10月31日（2紙）、92年11月20日（3紙），支票 號碼各為CG0000000、CG0000000、CG0000000、CG0000000、 CG0000000、G0000000、CG0000000、CG0000000共8紙（原法 院93年度北勞調字第44號卷10、11頁）予被上訴人，惟上開 8紙支票僅CG0000000、CG0000000 0紙支票業經提示兌領， 此有彰化商業銀行大發分行94年4月19日彰大發字第717號函 附上開支票正反面影本（本院卷第58頁至第60頁）在卷佐證 。經查證人即承達公司負責人丁○○證稱：「．．．92年間 有向博大公司購買車子，訂購30餘輛，後來因遇SARS景氣不 好，祗有交了幾部車，．．．祗記得開了支票，要汽車公司 （指被上訴人）去兌現，本來由高雄的一位業務員與我聯絡 ，但他後來不上班了，就由另一位業務員來接洽，退了幾部 車我忘了，但後來有再交5部車．．．原來訂的車交了15輛 ，博大公司催我交車，我又交了8輛，但博大未交我8輛車， ．．．按理他應會把票退給我，．．．後來阿囉哈要買20輛 ，其中5輛交給我，我要退15部車，所以才簽立此退購單， 15部車的保證金（應係訂金）充作5部車之車款，．．．不 夠的部分，由原簽發8紙支票中2紙支票兌現付款．．．博大 公司催我交（領）20部車，我祗同意先買8部．．．阿囉哈 車體是我打造，35部車是我訂的，我也付了訂金，且受讓5 部車是經過博大、阿囉哈及我協調．．．後來祗有甲○○與 我接洽．．．」（本院卷第154頁至第157頁）；再者證人即 被上訴人公司總經理張塞麟證以：「．．．原告（即上訴人 ）是我公司業務人員，受我指揮監督．．．本來原告銷售35 部車，我們也訂車進來，必須在交車、收款，全部沒有爭執 ，才會發獎金．．．我們已交15台車，因為後來20台車都沒 有交車，沒有收到款，依規定，兩個月沒有收到尾款，我們 可以自由出賣這些車，所以後來這20台車，我們找其他業務 同仁處理．．．」（原審卷第103頁）；另證人即被上訴人 公司業務員甲○○證稱：「．．．後來承達是我接手．．． 有20部車轉售給阿囉哈，．．．阿囉哈有條件，車身要承達 去打造，承達公司知道後，承達要與阿囉哈談，後來阿囉哈 就賣5台車給承達．．．」（原審卷第106、107頁），證人 丁○○復簽立退購申請書（原審卷第40頁），綜上參證以觀 ，承達公司負責人丁○○經被上訴人催促其完成交付其餘20 輛車，承達公司僅願買下收受其中8輛車，惟此為被上訴人 所不同意，依前揭預約單之約定，承達與被上訴人公司間就 上開車輛之買賣契約應逕為解除，嗣因阿囉哈公司願買下上 述20輛車，車體又須由承達公司承作，阿囉哈遂同意將其向 被上訴人公司所買入之20輛車中5輛車轉售予承達公司，而 承達公司前所繳訂金充作5輛車款之一部，免受違約之處罰 ，則承達公司所買入上開5輛車實際為阿囉哈公司所出售， 前揭退購申請書所載：「退購15台．．．」及被上訴人開立 系爭5輛車之統一發票（本院卷第167頁至第171頁），無非 係為付款方便而為縮短給付流程之措施，尚無礙於阿囉哈公 司為系爭5輛巴士出賣人之認定。末依被上訴人公司所定200 2年銷售獎金核發辦法（本院卷第137頁）中獎金發放之要件 為「以現金或即期支票收回車款者，於完成收款手續之次月 全額發放；以期票支付車款者，須於票款全部兌現後之次月 全額發放」，查前揭20輛巴士經承達公司訂購後，並未依約 完成交車、付款手續，被上訴人乃將該20輛巴士轉售予阿囉 哈公司，阿囉哈公司再轉售其中5輛巴士予承達公司，系爭5 輛巴士之交車、收款均非上訴人所為，上訴人雖曾完成訂購 程序，惟承達公司未依約給付價款，經被上訴人解除該部分 買賣契約，尚不符被上訴人公司所訂銷售獎金核發辦法之獎 金發放要件，被上訴人拒為發放，乃權利之不當行使，上訴 人請求被上訴人給付系爭5輛巴士之銷售獎金475,000元（95 ,000×5=475,000），洵屬無據，不應准許。 ㈡查被上訴人公司經營汽車及其零件買賣及汽車保養修理業務 ，此有台北市政府營利事業登記證在卷（原審卷第38頁）可 稽，依行政院勞工委員會80年2月1日台八十勞動一字第0243 1號函釋「事業單位應否適用勞基法，依該法第3條及其施行 細則第3條規定其事業之認定，依中華民國行業標準分類規 定之場所單位欴主要經濟活動為其分類基礎... 即事業單位 從事多種性質不同之經濟活動時，按其產值（或營業額）最 多者認定其行業」，汽車零售業依行政院勞工委員會86年9 月1日台（86）勞動一字第037287號公告，自87年3月1日起 適用勞基法，汽車修理保養業，依行政院勞工委員會81年7 月21日（81）勞動一字第23516號公告自81年7月21日起適用 勞基法，此有台北市政府勞工局93年10月18日北市勞二字第 09335386300號函（原審卷第126、127頁）在卷可考。次查 被上訴人公司自84年起迄92年止，同年度汽車銷貨收入遠較 汽車保養修理收入為多，此有被上訴人公司84年度至92年度 營利事業所得稅結算申報書（本院卷第62頁至第71頁）、被 上訴人公司92年度損益表（原審卷第153頁）在卷佐證，本 件被上訴人營業主要產值為汽車銷售業，依上開說明，兩造 間勞動契約關係自87年3月1日起適用勞基法，此亦為兩造所 不爭執，自堪認定。 ㈢按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資， 其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計 算，當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或 勞雇雙方之協商計算之，適用本法後之工作年資，其資遣費 給與標準，依第17條規定計算，勞基法第84條之2定有明文 。如前所述，被上訴人係經營汽車零售業，自87年3月1日始 適用勞基法，而於87年2月28日前，汽車零售業並無可資適 用之勞動法令以計算資遣費，上訴人復未舉證被上訴人公司 訂有勞工退休金計算之工作規則，或兩造曾有協商之依據。 是故上訴人自80年9月3日至87年2月28日前之工作年資，不 能依勞基法計算。再查，兩造於91年9月26日協商，上訴人 同意在被上訴人公司於91年9月30日前之工作年資，由被上 訴人一次給付315,500元，上訴人放棄對被上訴人自到職日 起迄91年9月30日前之工作年資主張及所有民事請求權，上 訴人勞工退休之工作年資自91年10月1日開始起算，此有上 訴人於91年9月26日親自簽名蓋章之同意書（原審卷第13頁 ）附卷可考。上訴人雖辯稱：「上開同意書係被上訴人違反 於其任職時起，自應發給薪資中強行扣取而累積之退休準備 金亦即儲蓄金，為伊之財產，被上訴人將之結算為退休準備 金，已違勞工法令，上訴人係因誤信而簽署同意書，該同意 有詐術及脅迫事由，並依民法第92條規定撤銷同意之意思表 示云云。惟查，前開同意書載明「.. 現因博大汽車公司將 正式依勞基法規定，提撥勞工退休準備金至勞退專戶，經協 商後，本人同意勞工退休之工作年資計算方式如下... 本 人同意於博大汽車公司履行前條款之金額給付後，勞工退休 之工作年資自91年10月1日開始起算，並拋棄對博大汽車公 司自到職日起至91年9月30日止之所有工作年資之主張及所 有民事請求權等文字，查上訴人簽立該同意書前，並非不瞭 解該同意書之內容，且若上開儲蓄金係按月自上訴人之薪資 中扣除，則上訴人91年9月30日以前之薪資單（原法院93年 北勞調字第44號卷第50頁）上載底薪為30,000元，自91年10 月1日以後因已無扣儲蓄金3,000元，薪資單上之底薪應為33 ,000 元，惟91年10月1日以後之上訴人薪資單（同上卷第12 頁）上底薪亦均為30,000元，足被上訴人公司並無按月自上 訴人薪資中扣取3,000元儲蓄金之情事，上訴人已受領其自 任職時起至91年9月30日止之資遣費315,500元，此有被上訴 人簽發同額、到期日91年9月30日之支票乙紙（原審卷第14 頁）在卷足憑，並為上訴人所不爭執，則上訴人自87年3月1 日起至91年9月30日止之資遣費請求權已因被上訴人公司之 清償而消滅，上訴人再為此部分請求，亦非有據，不應准許 。至按被脅迫而為意思表示，依民法第92條第1項之規定， 表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被脅迫而為意思表示之 當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字 第75號判例參照）。查上訴人固主張被上訴人於發放上開31 5,500元時，要求伊簽署上開同意書，否則拒絕給付，伊處 於受脅迫之不自由狀態云云，惟此為被上訴人所否認，上訴 人所舉證人黃正源（原審卷第66、67頁）、林皎莞（同上卷 第69頁）亦未證稱被上訴人公司脅迫其等簽立同意書，上訴 人對於伊受脅迫簽立該同意書乙節，迄未能舉證證明，殊難 遽為採信。又按民法第92條之撤銷，應於脅迫終止後1年內 為之，為同法第93條前段所明文規定。查上訴人於91年9月 26日簽立該同意書並兌現上開支票後，縱上訴人所稱受脅迫 屬實，至遲於91年10月1日上揭脅迫即屬終止，上訴人竟於 93年5月6日始具狀（原法院93年度北勞調字第44號卷第47頁 ）表示撤銷上開意思表示，依上開規定，自非合法。 ㈣次按雇主經營之業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適 當工作可供安置時，得不經預告終止勞動契約；又雇主依勞 基法第11條終止勞動契約，應發給勞工資遣費，為勞基法第 11條第4款、第17條分別定有明文。查上訴人於92年11月1日 自被上訴人公司離職生效後，被上訴人即開具離職證明書（ 原法院93年度北勞調字第44號卷第8頁）予上訴人，該證明 書上載明被上訴人離職原因為：「業務性質變更，無適當工 作可供安置」，其內容即符合勞基法第11條第4款之規定， 本件係被上訴人終止兩造間之勞動契約，被上訴人即應依勞 基法第17條之規定給付資遣費，證人即被上訴人公司之行政 經理陳懷楚雖證以：「．．．我有打電話去挽留他們（指上 訴人及黃正源），黃正源表示是不做了，但原告（上訴人） 向我表示還要考慮．．．我想公司（被上訴人）應該是沒有 要資遣原告的意思．．．」（原審卷第63、64頁）；證人即 被上訴人公司總經理張塞麟證稱：「．．．原告（即上訴人 ）是自己要離開公司，公司有慰留原告，我透過甲○○先生 、陳懷楚經理、陳秀娥慰留原告，．．．最後原告沒接受慰 留．．．」（原審卷第103頁）；又證人即被上訴人公司財 務經理陳秀娥證述：「．．．我與原告很熟，我說張總（即 張塞麟）要原告留下來，原告說張總自己不慰留，不好意思 回來，最後原告還是不接受慰留．．．」（原審卷第108頁 ）；另一證人即被上訴人公司甲○○證稱：「．．．我不是 要接替原告，．．．我向張（塞麟）先生報告原告（與黃正 源）要離職，張要我去慰留，我就去慰留原告；原告說張講 話那麼難聽，怎麼留下來？．．．」（原審卷第106頁）， 上開證人雖一致證稱上訴人係自行離職等情，惟其等皆為被 上訴人公司所僱用，與被上訴人有利害關係，所為證言自易 偏頗被上訴人，殊難遽採。且上開離職證明書為被上訴人所 核發，倘上訴人係自行離職，被上訴人自可依實際離職原因 而為記載，殊無隱藏實際離職原因之必要，縱被上訴人係為 配合上訴人領取失業給付而為不實記載等情屬實，惟此係以 不實之表示，使上訴人方便領取就業保險失業給付，無異侵 蝕失業給付保險以保障真正失業勞工之旨意，如每一雇主均 按此方式辦理，爾後失業給付基金掏空，使真正需要者救濟 無門，反喪失勞工社會保障制度。是故被上訴人為配合領取 失業給付而出具不實離職證明，即係主張自己行為之不法， 難認有值得保護之必要性，應承擔不實記載之不利益，則被 上訴人此抗辯上訴人係自行離職云云，殊不足取。 查本件上訴人之工作年資既自91年10月1日起算，其於92年 10月31日經被上訴人以「業務性質變更，無適當工作可供安 置」為由，將上訴人予以資遣，則上訴人工作年資為1年1個 月，此有被上訴人公司92年11月1日員工離職證明書（同上 卷第8頁）在卷可考，並為兩造所不爭執，信屬實在。依勞 基法第17條規定：「雇主終止勞動契約，在同一雇主之事 業單位，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費依前 款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未 滿1個月者，以1個月計」，則上訴人資遣費應以1個月又12 分之1之平均工資計付。次查上訴人自92年5月至同年10月底 薪30,000元、伙食津貼1,500元，工作獎金則92年5月份105, 000元、92年6月份5,000元、92年7月份88,722元、92年8月 份780,000元、92年9月份、10月份均無。按勞基法第2條第3 款規定：「工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、獎 金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之 獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。所謂經常 性之給與，係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形， 縱在時間上、金額上並非固定，祗要在一般情形下經常可以 領得之給付即屬之（最高法院85年台上字第246號、86年台 上字第1681號、87年台上字第2754號判決意旨參照）。查上 訴人擔任被上訴人公司業務員，負責為被上訴人銷售車輛， 此乃兩造不爭執之事實。依據被上訴人制定之「銷售獎金核 發辦法」，被上訴人雇用之業務員，祇要銷售車輛，均可領 取不等金額之銷售獎金。金額多寡，僅在售出車型及數量不 同而有所差異。據此，被上訴人發給員工之銷售獎金，乃員 工在一般之情形下，即祇要有銷售車輛，皆可領取，且在被 上訴人公司制度上，顯已形成經常性，實屬經常性之給與。 依上開最高法院裁判要旨，上開銷售業務獎金，自應屬勞基 法第2條第3款規定之工資。次查上訴人自92年5月至同年10 月之銷售獎金即工作獎金，如前所述，此部分既包括在上訴 人平均工資內計算，則上訴人離職前6個月之平均工資為194 ,6 20元（31,500×6=189,000；105,000＋5,000＋88,722＋ 780, 000=978,722；189,000＋978,722=1,167,722；1,167, 722÷6=194,620.33，元以下4捨5入），被上訴人應給付上 訴人之資遣費為210,838元〔194,620＋（194,620×1/12） =210,83 8）。此外，被上訴人公司於上訴人離職時已給付 上訴人60, 000元之離職金，此有離職金收據（同上卷第31 頁）在卷可考，並為上訴人所不爭執，被上訴人主張以此離 職金抵銷上開資遣費債務，即屬正當。從而上訴人主張被上 訴人應給付資遣費在150,838元（210,838-60,000=150,838 ）範圍內，洵屬有理，應予准許，逾此部分之請求，為無理 由，應予駁回。 五、綜上所述，上訴人依勞基法第17條規定，請求被上訴人應給 付150,838元及自資遣生效日即92年11月1日起至清償日止按 年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求 （即資遣費1,340,622元、銷售獎金475,000元），為無理由 ，自不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，即有未洽，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢 棄改判如主文第2項所示，又該部分所命給付，不得上訴第 三審，無宣告假執行之必要。至上開不應准許部分，原審為 上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無 不合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。 六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無 礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主 文。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　4 　　日 勞工法庭審判長法　官 黃騰耀 　　　　　　　　　　　 　　　法　官 李媛媛 　　　　　　　　　　　 　　　法　官 許文章 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一 第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 被上訴人不得上訴。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 陳明俐 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。